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现实中，招标采购代理过程中涉及投诉质疑、行政诉讼、赔偿责任的争议不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标采购代理行为法律性质分析的基础上。本文试图从招标、投标、中标三个关键阶段分别加以阐述。
一、招标过程中的法律责任
招标采购行为属于要约邀请。根据《合同法》第15条第1款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标采购而言, 采购人无法保证投标人中标,采购人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标采购公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段,合同尚未成立,当事人不可能承担违约责任。缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此也就不存在缔约过失的问题。
不能将投标保证金视为法律上的定金，除非另有约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”显然,人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。从合同的角度看,“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人或招标代理机构无法承受的。
二、投标行为的法律责任
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在招标采购的建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。这恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。
在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、中标行为的法律责任
在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对中标行为进一步剖析,以明确其责任性质。
由于投标人投标的过程为要约,那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审,确定某一投标人为中标人之后,向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。根据《合同法》规定,我国采用到达主义的规则,按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》采取的是发信主义,即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。《合同法》为普通法,《招标投标法》为特别法,根据特别法优于普通法的原则,我们认为中标通知书发出后, 招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。其依据是:中标通知书发出以后承诺生效,即发生合同成立的法律效力,此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任。在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。
作者系江西省招标咨询集团有限公司综合办公室主任、法律事务部主任
一、招标过程中的法律责任
招标采购行为属于要约邀请。根据《合同法》第15条第1款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标采购而言, 采购人无法保证投标人中标,采购人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标采购公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段,合同尚未成立,当事人不可能承担违约责任。缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此也就不存在缔约过失的问题。
不能将投标保证金视为法律上的定金，除非另有约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”显然,人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。从合同的角度看,“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人或招标代理机构无法承受的。
二、投标行为的法律责任
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在招标采购的建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。这恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。
在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、中标行为的法律责任
在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对中标行为进一步剖析,以明确其责任性质。
由于投标人投标的过程为要约,那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审,确定某一投标人为中标人之后,向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。根据《合同法》规定,我国采用到达主义的规则,按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》采取的是发信主义,即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。《合同法》为普通法,《招标投标法》为特别法,根据特别法优于普通法的原则,我们认为中标通知书发出后, 招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。其依据是:中标通知书发出以后承诺生效,即发生合同成立的法律效力,此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任。在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。
作者系江西省招标咨询集团有限公司综合办公室主任、法律事务部主任