论文部分内容阅读
摘要：间接正犯与教唆犯都是通过对他人施加影响造成对法益的侵害，两者一直有着较为密切的关系，在基本形态上有着很多相似之处，因此在司法实践中容易产生混淆。从理论上讲，间接正犯属于正犯，教唆犯属于共犯，而间接正犯除了具有正犯的属性之外，还具有一些自身的特点。
关键词：间接正犯；教唆犯；实行行为
一、间接正犯的相关问题
（一）间接正犯的概念
间接正犯，指利用他人为工具而实现自己犯罪意图的情况。详言之，即把一定的人作为中介实施犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不与之发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
（二）间接正犯的性质
间接正犯的性质是指间接正犯的正犯性问题。对此，在刑法理论上存在着工具说、因果关系中断说、原因条件区分说、主观说、国民道德观念说、构成要件说、行为支配说等诸多不同观点。而在上述诸说中，工具说是对间接正犯性质最为有力的说明。该说认为间接正犯是利用他人犯罪，被利用者只不过是间接正犯的工具而已。正是通过对工具或道具的支配，使利用者获得了正犯的性质。
（三）间接正犯的形式
间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同，可以区分为下列形：利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪、利用精神病人实施犯罪、利用他人无罪过行为实施犯罪、利用他人合法行为实施犯罪、利用他人过失行为实施犯罪、利用有故意的工具实施犯罪等。
（四）间接正犯的实行行为
在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯着手问题的讨论表现出对其实行行为认识的。关于间接正犯的实行行为，主要有“利用行为说”、“被利用行为说”和“个别化说”的不同认识。
1.利用行为说
该说认为，利用者将被利用者朝着犯罪实现的方向加以利用的行为，或者说将被利用者作为工具加以来利用以实现犯罪的行为就是实行行为。“利用”，即“诱致”，故该说又称“诱致行为说”
2.被利用行为说
该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，最多只是属于犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。
3.个别化说
该说认为，间接正犯中实行行为也应当根据是否具有结果发生的具体危险来确定，在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。
关于以上观点，我个人比较赞同“被利用行为说”。正如某些学者对此所作的的论述：将被利用行为解释为实行行为，符合实行行为的本质。实行行为是对法益侵害具有现实危险性的行为，只有当某种行为对法益侵害的危险达到定型的阶段和程度时，才可以将其认定为犯罪的实行行为，由于利用者犯罪意图的实现在事实上取决于作为工具的他人“行为”，只有他人的“行为”对法益侵害具有现实的危险性时，才能认定利用者的行为具有法益侵害的现实危险性，这正是间接正犯“间接性”的真正含义所在。单纯的利用行为无法使法益侵害危险达到定型、紧迫的程度，其本质上应属于犯罪的预备行为。
二、教唆犯的相关问题
（一）教唆犯的概念
根据我国刑法规定，教唆犯是指唆使他人去犯罪的人。即故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为。因此教唆犯是一种共犯，其特点是他本人并不去犯罪，而是教唆他人去犯罪。在认定教唆犯的时候，我们应当把共犯的教唆犯和刑法分则所规定的以教唆为特征的犯罪的实行行为区分开来。
（二）教唆犯的成立条件
关于教唆犯的成立条件，应当从教唆者与被教唆者的关系上来分析。被教唆者本来没有犯罪意图，正是在教唆犯的唆使下，产生犯罪意图进而实施犯罪。因此在教唆犯的教唆行为和被教唆人的犯罪行为之间存在着一种诱发关系。具体而言，教唆犯的成立条件如下：
1.教唆对象
对教唆对象的限定，涉及教唆犯与间接正犯的关系。如果采取极端从属性说，教唆行为的对象必须是有刑事责任能力的人。如果采取限制从属性说，则教唆对象可以是无责任能力的人；但这里的无责任能力的人，也必须是有一定规范意识的人。换言之，虽然没有达到刑事责任年龄，但事实上具有刑事责任能力的人，也能成为教唆对象。另一方面，就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教唆犯的成立。
2.教唆行为
成立教唆犯，必须具有唆使他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。而需要说明的是，成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪故意。
3.教唆故意
我国刑法理论一般认为，教唆故意的内容是认识到自己的教唆行为会使被教唆者产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆者的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆者实施犯罪行为及其危害结果的发生。
三、教唆犯与间接正犯的关系
（一）二者的相似之处：
1.从行为的表现方式上看，教唆犯教唆他人犯罪可以采取指使、引诱、暴力、强制、胁迫，欺骗等方式，同样间接正犯也可以采用这些行为方式。
2.从对被教唆者或被利用者的利用性上看，間接正犯通常是把被利用者当作犯罪工具来利用的，教唆犯虽然不是把被教唆者当成纯粹的犯罪工具来时使用，但他的犯罪意图不是通过自身直接实现的，而是通过被教唆者的犯罪的犯罪行为来实现的。据此分析，教唆者对于被教唆者也有一定的利用性。
（二）二者主要区别：
1.教唆或利用的对象不同。根据我国刑法的规定，教唆犯的教唆对象是有刑事责任能力的人，而间接正犯的利用对象则范围很广，既可以是有刑事责任能力的人，也可以是限制或者无刑事责任能力的人，还可以是法人。
2.利用行为的范围不同。教唆犯是唆使被教唆犯去实施犯罪，所利用的只能是被教唆者的犯罪行为。而间接正犯是把他人当作犯罪工具，所以间接正犯所利用的行为要比教唆犯的教唆行为的范围要广泛得多。既可以犯罪行为，也可以是刑法上不予评价的行为，还可以合法行为。
3.主观方面不同。教唆犯在主观上具有教唆他人犯罪的故意，可以是直接故意也可以是间接故意。并且教唆犯同其他犯罪分子存在意思联络，形成共同的犯意，而间接正犯同被利用者之间不存在共同的犯意，间接正犯的犯意具有单方性。并且间接正犯在主观上不仅具有实施自己犯罪意图的故意，还包括利用他人为工具去实施犯罪的故意。
综上所述，间接正犯与教唆犯并不是对立关系，而是包容关系。就一般犯罪而言，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。
参考文献：
[1]陈兴良.《刑法总论精释》（第三版）.人民法院出版社.2016.
[2]张明楷《刑法学》（第五版）法律出版社 2016.
[3]何荣功.《论间接正犯的实行行为》.政治与法律.2007年第6期
关键词：间接正犯；教唆犯；实行行为
一、间接正犯的相关问题
（一）间接正犯的概念
间接正犯，指利用他人为工具而实现自己犯罪意图的情况。详言之，即把一定的人作为中介实施犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不与之发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
（二）间接正犯的性质
间接正犯的性质是指间接正犯的正犯性问题。对此，在刑法理论上存在着工具说、因果关系中断说、原因条件区分说、主观说、国民道德观念说、构成要件说、行为支配说等诸多不同观点。而在上述诸说中，工具说是对间接正犯性质最为有力的说明。该说认为间接正犯是利用他人犯罪，被利用者只不过是间接正犯的工具而已。正是通过对工具或道具的支配，使利用者获得了正犯的性质。
（三）间接正犯的形式
间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同，可以区分为下列形：利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪、利用精神病人实施犯罪、利用他人无罪过行为实施犯罪、利用他人合法行为实施犯罪、利用他人过失行为实施犯罪、利用有故意的工具实施犯罪等。
（四）间接正犯的实行行为
在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯着手问题的讨论表现出对其实行行为认识的。关于间接正犯的实行行为，主要有“利用行为说”、“被利用行为说”和“个别化说”的不同认识。
1.利用行为说
该说认为，利用者将被利用者朝着犯罪实现的方向加以利用的行为，或者说将被利用者作为工具加以来利用以实现犯罪的行为就是实行行为。“利用”，即“诱致”，故该说又称“诱致行为说”
2.被利用行为说
该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，最多只是属于犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。
3.个别化说
该说认为，间接正犯中实行行为也应当根据是否具有结果发生的具体危险来确定，在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。
关于以上观点，我个人比较赞同“被利用行为说”。正如某些学者对此所作的的论述：将被利用行为解释为实行行为，符合实行行为的本质。实行行为是对法益侵害具有现实危险性的行为，只有当某种行为对法益侵害的危险达到定型的阶段和程度时，才可以将其认定为犯罪的实行行为，由于利用者犯罪意图的实现在事实上取决于作为工具的他人“行为”，只有他人的“行为”对法益侵害具有现实的危险性时，才能认定利用者的行为具有法益侵害的现实危险性，这正是间接正犯“间接性”的真正含义所在。单纯的利用行为无法使法益侵害危险达到定型、紧迫的程度，其本质上应属于犯罪的预备行为。
二、教唆犯的相关问题
（一）教唆犯的概念
根据我国刑法规定，教唆犯是指唆使他人去犯罪的人。即故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为。因此教唆犯是一种共犯，其特点是他本人并不去犯罪，而是教唆他人去犯罪。在认定教唆犯的时候，我们应当把共犯的教唆犯和刑法分则所规定的以教唆为特征的犯罪的实行行为区分开来。
（二）教唆犯的成立条件
关于教唆犯的成立条件，应当从教唆者与被教唆者的关系上来分析。被教唆者本来没有犯罪意图，正是在教唆犯的唆使下，产生犯罪意图进而实施犯罪。因此在教唆犯的教唆行为和被教唆人的犯罪行为之间存在着一种诱发关系。具体而言，教唆犯的成立条件如下：
1.教唆对象
对教唆对象的限定，涉及教唆犯与间接正犯的关系。如果采取极端从属性说，教唆行为的对象必须是有刑事责任能力的人。如果采取限制从属性说，则教唆对象可以是无责任能力的人；但这里的无责任能力的人，也必须是有一定规范意识的人。换言之，虽然没有达到刑事责任年龄，但事实上具有刑事责任能力的人，也能成为教唆对象。另一方面，就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教唆犯的成立。
2.教唆行为
成立教唆犯，必须具有唆使他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。而需要说明的是，成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪故意。
3.教唆故意
我国刑法理论一般认为，教唆故意的内容是认识到自己的教唆行为会使被教唆者产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆者的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆者实施犯罪行为及其危害结果的发生。
三、教唆犯与间接正犯的关系
（一）二者的相似之处：
1.从行为的表现方式上看，教唆犯教唆他人犯罪可以采取指使、引诱、暴力、强制、胁迫，欺骗等方式，同样间接正犯也可以采用这些行为方式。
2.从对被教唆者或被利用者的利用性上看，間接正犯通常是把被利用者当作犯罪工具来利用的，教唆犯虽然不是把被教唆者当成纯粹的犯罪工具来时使用，但他的犯罪意图不是通过自身直接实现的，而是通过被教唆者的犯罪的犯罪行为来实现的。据此分析，教唆者对于被教唆者也有一定的利用性。
（二）二者主要区别：
1.教唆或利用的对象不同。根据我国刑法的规定，教唆犯的教唆对象是有刑事责任能力的人，而间接正犯的利用对象则范围很广，既可以是有刑事责任能力的人，也可以是限制或者无刑事责任能力的人，还可以是法人。
2.利用行为的范围不同。教唆犯是唆使被教唆犯去实施犯罪，所利用的只能是被教唆者的犯罪行为。而间接正犯是把他人当作犯罪工具，所以间接正犯所利用的行为要比教唆犯的教唆行为的范围要广泛得多。既可以犯罪行为，也可以是刑法上不予评价的行为，还可以合法行为。
3.主观方面不同。教唆犯在主观上具有教唆他人犯罪的故意，可以是直接故意也可以是间接故意。并且教唆犯同其他犯罪分子存在意思联络，形成共同的犯意，而间接正犯同被利用者之间不存在共同的犯意，间接正犯的犯意具有单方性。并且间接正犯在主观上不仅具有实施自己犯罪意图的故意，还包括利用他人为工具去实施犯罪的故意。
综上所述，间接正犯与教唆犯并不是对立关系，而是包容关系。就一般犯罪而言，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。
参考文献：
[1]陈兴良.《刑法总论精释》（第三版）.人民法院出版社.2016.
[2]张明楷《刑法学》（第五版）法律出版社 2016.
[3]何荣功.《论间接正犯的实行行为》.政治与法律.2007年第6期