【案情】
　　2012年6月至7月间，被告人向某等七名被告人共谋利用“六合彩”赌博，采用“冥币”调换人民币的方法进行投注，骗取他人的钱财。各被告人分别结伙以上述方法实施诈骗作案6起，其中2起作案未遂，共骗取李某等人人民币78100元。其具体过程如下：先由一被告人联系某人对赌“六合彩”，并带其到银行领取人民币20000元，随后趁该人没注意用事先准备好的“冥币”将人民币调包，由另一名被告人携带“冥币”留在宾馆房间充当支付赌注的“保证人”。当晚“六合彩”开奖后，若投中“六合彩”的开奖号码，即可成功骗取钱财；若未投中开奖号码，在结算应支付的赌注时，“保证人”即将“冥币”押在宾馆房间而借口逃离现场。
　　【审判】
　　一审法院经审理认为，各被告人主观上具有非法占有他人钱财的犯罪故意，客观上实施了以赌博为手段，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，均已构成诈骗罪。
　　【评析】
　　本案审理过程中，对本案的定性存在不同的观点。部分辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪，而是构成赌博罪的辩护意见。那么，本案被告人的行为应认定为圈套型赌博还是赌博型诈骗呢？
　　在实际生活中，赌博行为与欺诈行为经常交织在一起。特别是对圈套型赌博与赌博型诈骗来说，两者存在着许多共同之处，如都包含有欺诈的内容，又都有赌博行为的内容，二者如何区别认定成为司法实践中经常面临的困境。
　　所谓圈套型赌博，就是最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中所称“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，应以赌博罪定罪处罚”的一种行为。赌博型诈骗则是指以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动的一种诈骗行为。二者的区别如下：首先，从所实施的欺诈内容来看，圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博。当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上更广泛，不但包括赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷于错误并参加赌博的行为，而且还包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷于错误认识并处分（交付）其财物的各种欺诈行为。其次，从实施欺诈的时间范围来看，圈套型赌博罪中的欺诈，停止于被害人同意参赌之时，在此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可能存在于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的过程中。再次，从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的目的一是诱使他人参赌，二是在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动，其间赌博的输赢结果是偶然的。而赌博型诈骗罪中的目的是非法占有他人财物，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的。
　　综上，本案被告人用“冥币”调换人民币进行投注的欺诈手段延续到赌博行为进行的过程中，且不论“六合彩”的开奖结果如何，对被告人而言只有赢，没有输，其主观目的就是骗取他人财物。笔者认为，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。
　　（作者通讯地址：漳浦县人民检察院公诉科，福建 漳浦 363200）