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【摘 要】设立中公司具备一定的民事主体资格，能够以自己的名义作出相应的行为。在设立中公司的财产不足以承担民事责任时，根据我国公司法，发起人应当对此承担连带责任。在责任的范围上，从设立中公司与设立后公司关系、实质主体资格、发起人设立公司目的以及交易中的债权人角度出发，发起人就此应当承担的是有限责任。有限责任模式并不会损害债权人的利益。
【关键词】设立中公司;发起人;有限责任
1.问题的提出
公司法人的成立必然会出现一个过渡状态，学理上通常将这种状态称为设立中公司。设立中公司是一个过渡性质的、以取得法人资格为目的、终止于完成设立或设立不成功的组织体。在设立过程中，存在必要的设立行为以及超出权限的交易行为，故自然地会存在行为的归属、责任的承担等问题。
2.设立中公司之认定及其行为范围
2.1设立中公司的起始与终止
设立中公司起于何时尚未定论，就起始时间，主要有以下几种观点：（1）发起人订立发起协议时;（2）发起人订立公司章程时;（3）认购股份发行总数时;（4）发起人认购一股以上股份时。①本文认为，一旦发起人作出了设立公司的意思表示，即应认定处于设立中公司的状态，也即采观点一。确定设立中公司，其目的在于对外作出一定的行为，就外部其他主体角度，设立中公司主体确认越简单，时间越早，更符合其作出行为时的认知，故在不损害发起人利益的前提下，时间应尽可能的提前。从发起人角度，设立中公司的产生可能会出现对他人作出的行为负责的情况，若发起人协议的达成属发起人真实意思表示，应当认为该项意思表示已赋予为他人行为负责的合理性，故认定发起人订立发起协议时即认为设立中公司已经成立并无不妥。下文将展开论述的设立中公司能有效地实现发起人设立公司承担有限责任的预期，发起人也在责任发生前不会排斥设立中公司的认定。
至于设立中公司的终止时间，若公司设立未成功，则终止于一种实际的清算结束时;若公司设立成功，则终止于取得法人资格时。成立后，当然了取得法人资格，股东责任形式明确，责任已有明晰的归属不易产生纠纷;未成立，则在清算完毕之后终止，对外责任已处理完毕。
2.2设立中公司的主体性质
《民法总则》虽然规定了非法人组织条款，但是文义本身并没有明确将设立中公司列入其中。人格认定的目的在于使责任承担清晰明确，在认定主体属何种性质。其实益在于合逻辑地导出在各类行为中的权利义务关系，更进一步，是关于义务的履行与责任，本文亦侧重于此。同时，权责问题并非不可绕开主体定性，英美等国家的公司法著述关注的重心是先公司合同的民事责任的归责，而不将设立中公司自身的人格和责任能力作为解决问题的前提条件。易言之，它首先忽略了设立中公司的人格问题。②这样的做法更切合实用主义的原则，责任问题才是切切实实亟待解决的。
形式上认定设立中公司具有一定的主体资格，有利于简化权利义务关系，方便形式上的流程。在还未完成注册登记时，现行法无法认定其取得法人资格，但只要承认以设立中公司名义进行活动的有效性，是否具有独立的人格本身不重要。同时，认定设立中公司为合伙也并不当然。德国学者与史尚宽先生皆认为，其性质上应当更倾向于法人，而非合伙。③因此也就引起学者对于《德国民法典》第54条第一句的广泛批判。设立中公司的整体性较强，且没有合伙中各成员的强烈个性。那么不能当然适用合伙规定，同时本文认为，在人合性上，设立中公司与合伙的差别实际上已经否定了直接适用相关规定的可能。现行法没有给设立中公司以明确的定性，而产生了解释的空间。
综上，在现行法和法学理论没有明确定性的背景下，可不必过多的计较设立中公司的性质，可以直接探究其责任形式，或者更重要的是发起人的责任形式。
2.3设立中公司的行为范围
设立中公司的行为不应当局限于设立活动。设立中公司虽然是一个过渡性的组织性质，但是其行为不应当局限于设立行为。公司作为营利性法人，其商业性极其明显。瞬息万变的活动，会导致时间在此时极为很重要，如果否认超出设立活动的效力，可能影响公司的发展。与其类似的比如商品的买卖中，还未生产或者生产中的商品也可能进行买卖，买卖的标的物本身还未存在不应当影响合同本身的效力。商品的生产是可预期的，同样地，设立中公司正常地取得法人资格也是可预期的。
同时，承认设立中公司超出设立范围的活动并不会影响正常的市场交易等。设立中公司的属性在商业交往中应当是被明知的，否则可能构成是的欺诈等其他的要件，产生其他的法律效果。相对人如果被告知，那么这种风险是被预先观测到的，风险自行承担是必要的;在不被告知的情况下，产生的后果是构成欺诈，本文认为，这一事项属于必须被告知的事项，其法律后果是不需要通过另行的否认其行为效力解决的，现行的法律规范已经能够解决这一事项。从工商关系角度，那么属于公法的问题，并不必要从私法的法律后果上去作出一定的消极的评价。
3.发起人之有限责任
《公司法》以及《公司法解释》坚持将公司法人作为独立的责任主体，但在设立中公司问题上则不然。在规范中明确规定了发起人作为直接责任主体独立承担责任的情形。发起人的责任在責任程度上，可二分为有限责任与无限责任。本文认为，发起人在公司设立过程中，应当承担有限责任，无限责任的模式的后果就是对债权人予以了过分的优待。下文将对此展开具体的阐述。
3.1有限责任之理论证成
（1）设立中公司与成立后公司的关系。设立中公司与成立后公司的关系对于理解设立中公司的性质以及发起人的责任承担是重要的。就二者的关系，理论上存在分离说与共同体说之分。该两种学说的实质不同点在于，公司设立前后是否法正权利义务的自动移转，也即是否需要特别的意思表示来实现权利义务主体的变动。分离说认为，公司设立前后并不是同一主体，需要特别的意思表示;而共同说则认为自动继受权利义务关系更为恰当。共同体说又在范围的不同上区分绝对共同体说和有限共同体说。④德国联邦最高法院在判例中显示，德国实务中由有限共同体说向绝对共同体说转变。权利义务只要归属于设立中公司的就应全部自动地归为成立后公司;不能归属于设立中公司的，自然不生变动。⑤有学者通过对《公司法》第95条的解释，认为公司对此至少是有限共同体说;进一步地解释《公司法解释三》第3条第1款的规定，认为最高人民法院对此的态度似乎是绝对共同体说。⑥ 在承认绝对共同体说的基础上，取得法人资格前后，发起人从承担无限责任转变为承担有限责任是不合适的。在公司设立过程中的法律行为产生的义务的履行可能是在公司成立后的，同时债权人的意志并不影响公司成立与否。那么可得，债权人在订立合同时是接受发起人（或股东）的有限责任的，更进一步的论述在下文展开。债务人以其责任财产对债权人负责，其责任财产波动难免，但在主体同一性并未破坏的基础上，在公司成立这一时点，割裂性地、技术性地变动责任财产的范围是缺少正当性的。对共同体说的认可不应当仅限于权利义务的继受方面，应当扩张至承担责任的性质与范围上，也即债权人对外以及出资为限承担连带责任是更符合共同体说的要求。公司成立前后发起人责任的连贯性应当被坚持，从逻辑上看这一点毋庸置疑。
（2）实质主体资格论。法人的设立模式由最初的特许主义逐步降低要求，基于经济自由的理念，准则主义在各国营利法人制度中得到广泛地运用。各国立法例对于法人的设立趋于自由，只要符合一定的要件即可取得法人资格。⑦同样我国在公司设立方面是以准则主义为原则，再加上公司设立从实缴制转变为认缴制，设立公司法人并不困难。
根据我国《民法总则》规定，法人设立的实质条件为有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费，再加上形式要求办理行政登记。此处产生一个疑问，如果满足了实质要件，但并未办理行政登记，是否应当承认其主体资格。法人的行政登记，更倾向于认定为是一种公行为，其目的在于维护公共利益层面或者是市场的秩序，方便国家对这类主体进行相应的管控。有担忧表示，会存在发起人不积极进行公司设立，持续以设立中公司的身份进行活动。就担忧而言可能是现实化的，但是对于还未办理或不积极办理行政审查与登记的设立中公司，应当追究其公层面的责任，而不是在私层面加重其负担，比如行政处罚等。退一步，纵使承认违法公法的效果是私层面上加重其责任的承担，但仅因其未及时或不积极主动办理行政登记即要求发起人承担无限连带责任是违反比例原则的，违法行为的法律后果应当与其行为的不法性相一致。
行政登记行为不会当然赋予其独立人格，法人人格的独立更倾向基于社会发展需求产生的，也就是其独立人格的正当化非来自于公法上的授权。那么在承认公司法人独立人格的前提下，仅仅欠缺登记并不应当作为否认独立人格的充分理由。也就是实质意义上的法人是存在的，形式的完成能推定构成实质意义上的法人，但并非必要条件。⑧在现行法没有明确否认实质法人资格的情况下，作出此项解释时可行的。
（3）有限责任形式更符合发起人设立公司目的。公司法人优势之一是股东承担有限责任，能够有效地降低商业风险。这也是发起人积极设立公司法人的目的之一。从发起人主观方面来看，他并不愿意自己直接承担设立阶段设立中公司所为的民事行为后果，或者说纵使他需要承担设立阶段民事行为的后果，也应当是在认缴出资限度内的。因此，若要求发起人在设立阶段以自己财产承担无限责任，这是与发起人设立公司的意愿相背离的。⑨有限责任的模式更符合发起人设立公司的预期。在不损害他人利益的前提下，应当尽可能地尊重行为人作出行为时的意愿，这是贯彻于私法的基本理念。
德国联邦最高法院曾在相当长的时期内认为，应当由发起人用私人财产在约定的且尚未缴纳的出资额限度内对外承担责任。后期改变这种做法是基于这样的实际操作与公司设立时的损害填补相违背。⑩我国司法实务中，在公司成立时，并无填补损害之要求，故对外承担有限责任并不会产生矛盾。
（4）有限责任形式并不损害债权人利益。设立中公司的债权人的利益在各种文章的论述中总是被提及。本文认为，纵使承认发起人的有限责任，并不会损害债权人的利益。这一结论得出的重要基础是应当为自己行为负责。相反地，当发起人为设立中公司的债务承担无限责任时，债权人反而在这样的一个交易行为中取得不当的优势地位。公司法人为地降低了交易主体的交易风险，这是毫无正当性的。在债权能否被实现问题上，部分学者展现了过度的忧虑。法律不应当贸然介入，影响当事人衡量后作出的行为。
发起人在公司设立过程中对外作出法律行为分为，以自己名义和以设立中公司名义。在发起人以自己名义的情况下，《公司法解释三》第2条第2款规定，?如果公司成立确认或者实际享有权利或者履行合同义务的，应认定公司为合同相对方。仅对上述三种情况认定其合同主体为公司（设立中公司），并不符合我国《合同法》对于间接代理的规定，故本文认为不应当局限于《公司法解释三》第2条第2款列举的三种情况。在发起人以设立中公司名义的情况下，需要考虑的则是是否构成表见代表的问题。《公司法解释三》第3条第2款就是否认了越权代表且不构成表见代表下，发起人以设立中公司名义作出的行为应当归属设立中公司。
由上述可得知，当合同约束的是设立中公司时，无论是间接代理模式下还是直接以设立中公司名義，合同的相对方都在合同缔结时知晓设立中公司的存在或者是在隐名的间接代理下选择了设立中公司作为合同约束人。如果公司已经具备实质要件，应当认为相对人已经合理预期了保障合同义务能够顺利履行的是设立中公司的财产，且实际发生的法律关系中一般属于这类情况，没有人会与一个毫无蛛丝马迹的主体订立合同;如果公司还未具备一定的实质要件，这种情况下，特别的保护是不必要的，承担有限责任模式在此状态下并不会损害债权人的利益。
3.2有限责任之实证法上可能
《民法总则》的非法人组织形式的列举并没有明确涵盖设立中公司;同时纵使将设立中公司归为非法人组织之中，《民法总则》第104条出资人或设立人的无限责任也并不一定适用于设立中公司，第104条并没有排除例外规定的可能。基于设立中公司与公司法人的紧密联系，还存在适用《公司法》以及《公司法解释》的可能。而《公司法》以及《公司法解释》就发起人责任的用语是连带责任，连带责任这一规范用语在责任范围上是含糊不清的。基于此，在解释上认定其责任存在有限并不会与该项规范相冲突。 4.结语
承认设立中公司一定的主体资格并不影响权利义务关系，也并不会对债权人的债权实现产生实质影响。我国现行公司法规定下，设立中公司的发起人需直接对外承担连带责任，但这一责任应当是有限度的。发起人并不以自己的所有财产承担无限责任。从设立中公司与设立后公司关系出发，绝对共同体说主体同一性的要求应当扩张至责任财产上，即责任财产在成立前后也是同一的。设立前若要求发起人承担无限责任与公司成立后股东的有限责任相违背。同時有限责任模式更符合发起人设立公司的目的，其法律效果更加符合发起人设立公司的预期满足其行为的目的。必须提及的是，仅要求发起人承担有限责任并不会损害债权人的利益，立法不一定过多地倾注于债权必须被实现这一目标。债权其内在本身就有无法被实现的可能，家父式角色是不必要的。在民法限度内，应当尊重行为人作出的行为，其自身的价值考量以及行为存在的风险。
综上，较之无限责任模式，有限责任是一个更好的以及应当的选择。从解释论上，《公司法》以及《公司法解释》对于发起人连带责任的要求可将其限定为有限连带责任，也即仅仅以出资为限。
注释
①参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第113页。
②参见吴越：《公司设立民事责任归责模式研究—兼评最高法院的司法解释意见稿》，载《法学研究》2007年第4期，第42-54页。
③参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第149页;[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第852、853页;[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014版，第312页。
④参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第111、112页。
⑤参见[德]怀克·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第317页。
⑥参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第113页。
⑦参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第435-437页。
⑧参见吴越：《公司设立民事责任归责模式研究—兼评最高法院的司法解释意见稿》，载《法学研究》2007年第4期，第42-54页。
⑨参见茅院生：《设立中公司本体论》，西南政法博士研究生毕业论文。
⑩参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第117页。
?公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
作者简介：吕小乐（1996.01-），男，汉族，浙江东阳人，研究方向为民法总则、合同法、损耗赔偿法、公司法。
【关键词】设立中公司;发起人;有限责任
1.问题的提出
公司法人的成立必然会出现一个过渡状态，学理上通常将这种状态称为设立中公司。设立中公司是一个过渡性质的、以取得法人资格为目的、终止于完成设立或设立不成功的组织体。在设立过程中，存在必要的设立行为以及超出权限的交易行为，故自然地会存在行为的归属、责任的承担等问题。
2.设立中公司之认定及其行为范围
2.1设立中公司的起始与终止
设立中公司起于何时尚未定论，就起始时间，主要有以下几种观点：（1）发起人订立发起协议时;（2）发起人订立公司章程时;（3）认购股份发行总数时;（4）发起人认购一股以上股份时。①本文认为，一旦发起人作出了设立公司的意思表示，即应认定处于设立中公司的状态，也即采观点一。确定设立中公司，其目的在于对外作出一定的行为，就外部其他主体角度，设立中公司主体确认越简单，时间越早，更符合其作出行为时的认知，故在不损害发起人利益的前提下，时间应尽可能的提前。从发起人角度，设立中公司的产生可能会出现对他人作出的行为负责的情况，若发起人协议的达成属发起人真实意思表示，应当认为该项意思表示已赋予为他人行为负责的合理性，故认定发起人订立发起协议时即认为设立中公司已经成立并无不妥。下文将展开论述的设立中公司能有效地实现发起人设立公司承担有限责任的预期，发起人也在责任发生前不会排斥设立中公司的认定。
至于设立中公司的终止时间，若公司设立未成功，则终止于一种实际的清算结束时;若公司设立成功，则终止于取得法人资格时。成立后，当然了取得法人资格，股东责任形式明确，责任已有明晰的归属不易产生纠纷;未成立，则在清算完毕之后终止，对外责任已处理完毕。
2.2设立中公司的主体性质
《民法总则》虽然规定了非法人组织条款，但是文义本身并没有明确将设立中公司列入其中。人格认定的目的在于使责任承担清晰明确，在认定主体属何种性质。其实益在于合逻辑地导出在各类行为中的权利义务关系，更进一步，是关于义务的履行与责任，本文亦侧重于此。同时，权责问题并非不可绕开主体定性，英美等国家的公司法著述关注的重心是先公司合同的民事责任的归责，而不将设立中公司自身的人格和责任能力作为解决问题的前提条件。易言之，它首先忽略了设立中公司的人格问题。②这样的做法更切合实用主义的原则，责任问题才是切切实实亟待解决的。
形式上认定设立中公司具有一定的主体资格，有利于简化权利义务关系，方便形式上的流程。在还未完成注册登记时，现行法无法认定其取得法人资格，但只要承认以设立中公司名义进行活动的有效性，是否具有独立的人格本身不重要。同时，认定设立中公司为合伙也并不当然。德国学者与史尚宽先生皆认为，其性质上应当更倾向于法人，而非合伙。③因此也就引起学者对于《德国民法典》第54条第一句的广泛批判。设立中公司的整体性较强，且没有合伙中各成员的强烈个性。那么不能当然适用合伙规定，同时本文认为，在人合性上，设立中公司与合伙的差别实际上已经否定了直接适用相关规定的可能。现行法没有给设立中公司以明确的定性，而产生了解释的空间。
综上，在现行法和法学理论没有明确定性的背景下，可不必过多的计较设立中公司的性质，可以直接探究其责任形式，或者更重要的是发起人的责任形式。
2.3设立中公司的行为范围
设立中公司的行为不应当局限于设立活动。设立中公司虽然是一个过渡性的组织性质，但是其行为不应当局限于设立行为。公司作为营利性法人，其商业性极其明显。瞬息万变的活动，会导致时间在此时极为很重要，如果否认超出设立活动的效力，可能影响公司的发展。与其类似的比如商品的买卖中，还未生产或者生产中的商品也可能进行买卖，买卖的标的物本身还未存在不应当影响合同本身的效力。商品的生产是可预期的，同样地，设立中公司正常地取得法人资格也是可预期的。
同时，承认设立中公司超出设立范围的活动并不会影响正常的市场交易等。设立中公司的属性在商业交往中应当是被明知的，否则可能构成是的欺诈等其他的要件，产生其他的法律效果。相对人如果被告知，那么这种风险是被预先观测到的，风险自行承担是必要的;在不被告知的情况下，产生的后果是构成欺诈，本文认为，这一事项属于必须被告知的事项，其法律后果是不需要通过另行的否认其行为效力解决的，现行的法律规范已经能够解决这一事项。从工商关系角度，那么属于公法的问题，并不必要从私法的法律后果上去作出一定的消极的评价。
3.发起人之有限责任
《公司法》以及《公司法解释》坚持将公司法人作为独立的责任主体，但在设立中公司问题上则不然。在规范中明确规定了发起人作为直接责任主体独立承担责任的情形。发起人的责任在責任程度上，可二分为有限责任与无限责任。本文认为，发起人在公司设立过程中，应当承担有限责任，无限责任的模式的后果就是对债权人予以了过分的优待。下文将对此展开具体的阐述。
3.1有限责任之理论证成
（1）设立中公司与成立后公司的关系。设立中公司与成立后公司的关系对于理解设立中公司的性质以及发起人的责任承担是重要的。就二者的关系，理论上存在分离说与共同体说之分。该两种学说的实质不同点在于，公司设立前后是否法正权利义务的自动移转，也即是否需要特别的意思表示来实现权利义务主体的变动。分离说认为，公司设立前后并不是同一主体，需要特别的意思表示;而共同说则认为自动继受权利义务关系更为恰当。共同体说又在范围的不同上区分绝对共同体说和有限共同体说。④德国联邦最高法院在判例中显示，德国实务中由有限共同体说向绝对共同体说转变。权利义务只要归属于设立中公司的就应全部自动地归为成立后公司;不能归属于设立中公司的，自然不生变动。⑤有学者通过对《公司法》第95条的解释，认为公司对此至少是有限共同体说;进一步地解释《公司法解释三》第3条第1款的规定，认为最高人民法院对此的态度似乎是绝对共同体说。⑥ 在承认绝对共同体说的基础上，取得法人资格前后，发起人从承担无限责任转变为承担有限责任是不合适的。在公司设立过程中的法律行为产生的义务的履行可能是在公司成立后的，同时债权人的意志并不影响公司成立与否。那么可得，债权人在订立合同时是接受发起人（或股东）的有限责任的，更进一步的论述在下文展开。债务人以其责任财产对债权人负责，其责任财产波动难免，但在主体同一性并未破坏的基础上，在公司成立这一时点，割裂性地、技术性地变动责任财产的范围是缺少正当性的。对共同体说的认可不应当仅限于权利义务的继受方面，应当扩张至承担责任的性质与范围上，也即债权人对外以及出资为限承担连带责任是更符合共同体说的要求。公司成立前后发起人责任的连贯性应当被坚持，从逻辑上看这一点毋庸置疑。
（2）实质主体资格论。法人的设立模式由最初的特许主义逐步降低要求，基于经济自由的理念，准则主义在各国营利法人制度中得到广泛地运用。各国立法例对于法人的设立趋于自由，只要符合一定的要件即可取得法人资格。⑦同样我国在公司设立方面是以准则主义为原则，再加上公司设立从实缴制转变为认缴制，设立公司法人并不困难。
根据我国《民法总则》规定，法人设立的实质条件为有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费，再加上形式要求办理行政登记。此处产生一个疑问，如果满足了实质要件，但并未办理行政登记，是否应当承认其主体资格。法人的行政登记，更倾向于认定为是一种公行为，其目的在于维护公共利益层面或者是市场的秩序，方便国家对这类主体进行相应的管控。有担忧表示，会存在发起人不积极进行公司设立，持续以设立中公司的身份进行活动。就担忧而言可能是现实化的，但是对于还未办理或不积极办理行政审查与登记的设立中公司，应当追究其公层面的责任，而不是在私层面加重其负担，比如行政处罚等。退一步，纵使承认违法公法的效果是私层面上加重其责任的承担，但仅因其未及时或不积极主动办理行政登记即要求发起人承担无限连带责任是违反比例原则的，违法行为的法律后果应当与其行为的不法性相一致。
行政登记行为不会当然赋予其独立人格，法人人格的独立更倾向基于社会发展需求产生的，也就是其独立人格的正当化非来自于公法上的授权。那么在承认公司法人独立人格的前提下，仅仅欠缺登记并不应当作为否认独立人格的充分理由。也就是实质意义上的法人是存在的，形式的完成能推定构成实质意义上的法人，但并非必要条件。⑧在现行法没有明确否认实质法人资格的情况下，作出此项解释时可行的。
（3）有限责任形式更符合发起人设立公司目的。公司法人优势之一是股东承担有限责任，能够有效地降低商业风险。这也是发起人积极设立公司法人的目的之一。从发起人主观方面来看，他并不愿意自己直接承担设立阶段设立中公司所为的民事行为后果，或者说纵使他需要承担设立阶段民事行为的后果，也应当是在认缴出资限度内的。因此，若要求发起人在设立阶段以自己财产承担无限责任，这是与发起人设立公司的意愿相背离的。⑨有限责任的模式更符合发起人设立公司的预期。在不损害他人利益的前提下，应当尽可能地尊重行为人作出行为时的意愿，这是贯彻于私法的基本理念。
德国联邦最高法院曾在相当长的时期内认为，应当由发起人用私人财产在约定的且尚未缴纳的出资额限度内对外承担责任。后期改变这种做法是基于这样的实际操作与公司设立时的损害填补相违背。⑩我国司法实务中，在公司成立时，并无填补损害之要求，故对外承担有限责任并不会产生矛盾。
（4）有限责任形式并不损害债权人利益。设立中公司的债权人的利益在各种文章的论述中总是被提及。本文认为，纵使承认发起人的有限责任，并不会损害债权人的利益。这一结论得出的重要基础是应当为自己行为负责。相反地，当发起人为设立中公司的债务承担无限责任时，债权人反而在这样的一个交易行为中取得不当的优势地位。公司法人为地降低了交易主体的交易风险，这是毫无正当性的。在债权能否被实现问题上，部分学者展现了过度的忧虑。法律不应当贸然介入，影响当事人衡量后作出的行为。
发起人在公司设立过程中对外作出法律行为分为，以自己名义和以设立中公司名义。在发起人以自己名义的情况下，《公司法解释三》第2条第2款规定，?如果公司成立确认或者实际享有权利或者履行合同义务的，应认定公司为合同相对方。仅对上述三种情况认定其合同主体为公司（设立中公司），并不符合我国《合同法》对于间接代理的规定，故本文认为不应当局限于《公司法解释三》第2条第2款列举的三种情况。在发起人以设立中公司名义的情况下，需要考虑的则是是否构成表见代表的问题。《公司法解释三》第3条第2款就是否认了越权代表且不构成表见代表下，发起人以设立中公司名义作出的行为应当归属设立中公司。
由上述可得知，当合同约束的是设立中公司时，无论是间接代理模式下还是直接以设立中公司名義，合同的相对方都在合同缔结时知晓设立中公司的存在或者是在隐名的间接代理下选择了设立中公司作为合同约束人。如果公司已经具备实质要件，应当认为相对人已经合理预期了保障合同义务能够顺利履行的是设立中公司的财产，且实际发生的法律关系中一般属于这类情况，没有人会与一个毫无蛛丝马迹的主体订立合同;如果公司还未具备一定的实质要件，这种情况下，特别的保护是不必要的，承担有限责任模式在此状态下并不会损害债权人的利益。
3.2有限责任之实证法上可能
《民法总则》的非法人组织形式的列举并没有明确涵盖设立中公司;同时纵使将设立中公司归为非法人组织之中，《民法总则》第104条出资人或设立人的无限责任也并不一定适用于设立中公司，第104条并没有排除例外规定的可能。基于设立中公司与公司法人的紧密联系，还存在适用《公司法》以及《公司法解释》的可能。而《公司法》以及《公司法解释》就发起人责任的用语是连带责任，连带责任这一规范用语在责任范围上是含糊不清的。基于此，在解释上认定其责任存在有限并不会与该项规范相冲突。 4.结语
承认设立中公司一定的主体资格并不影响权利义务关系，也并不会对债权人的债权实现产生实质影响。我国现行公司法规定下，设立中公司的发起人需直接对外承担连带责任，但这一责任应当是有限度的。发起人并不以自己的所有财产承担无限责任。从设立中公司与设立后公司关系出发，绝对共同体说主体同一性的要求应当扩张至责任财产上，即责任财产在成立前后也是同一的。设立前若要求发起人承担无限责任与公司成立后股东的有限责任相违背。同時有限责任模式更符合发起人设立公司的目的，其法律效果更加符合发起人设立公司的预期满足其行为的目的。必须提及的是，仅要求发起人承担有限责任并不会损害债权人的利益，立法不一定过多地倾注于债权必须被实现这一目标。债权其内在本身就有无法被实现的可能，家父式角色是不必要的。在民法限度内，应当尊重行为人作出的行为，其自身的价值考量以及行为存在的风险。
综上，较之无限责任模式，有限责任是一个更好的以及应当的选择。从解释论上，《公司法》以及《公司法解释》对于发起人连带责任的要求可将其限定为有限连带责任，也即仅仅以出资为限。
注释
①参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第113页。
②参见吴越：《公司设立民事责任归责模式研究—兼评最高法院的司法解释意见稿》，载《法学研究》2007年第4期，第42-54页。
③参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第149页;[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第852、853页;[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014版，第312页。
④参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第111、112页。
⑤参见[德]怀克·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第317页。
⑥参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第113页。
⑦参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第435-437页。
⑧参见吴越：《公司设立民事责任归责模式研究—兼评最高法院的司法解释意见稿》，载《法学研究》2007年第4期，第42-54页。
⑨参见茅院生：《设立中公司本体论》，西南政法博士研究生毕业论文。
⑩参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第117页。
?公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
作者简介：吕小乐（1996.01-），男，汉族，浙江东阳人，研究方向为民法总则、合同法、损耗赔偿法、公司法。