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摘 要 近代自然法学派认为，我们可以通过理性获知什么是自然法，从而获知什么是正义（姑且认为自然法学家眼中“正义”与“自然法”具有同一性），进而根据此确立实体法。而分析法学派认为，法律与自然法、正义无关，恶法亦法，虽然二者的争斗此消彼长，而纳粹德国的历史告诉我们，割裂正义与法律是不可行的，而自然法学派往往又由于无法很好的表述正义与法律的关系而饱受诟病。事实上，自然法学派过于重视应然层面的正义，而忽略了实然层面的正义，即他们总是试图改变这个社会使它符合他们口中的描述的正义，而对正义实际的样貌却视而不见。分析法学片面降低了正义的位置，而自然法学片面强调应然的正义，两者都没有理清正义与法律，正义与人的关系，导致了我们的社会规范与行为的关系，从一开始就是错误的。本文将着墨于实然层面，描述正义实际上的模样，而非正义应该是什么样。
关键词 正义 相对主义 应然 实然
作者简介：刘熙恩，贵州大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-001-02
“以我观物，故物皆著我之色彩”——王国维《人间词话》。
一、正义的起源与内涵
在人类漫长的发展史中，家庭的产生毫无疑问是十分重要的，尤其是现代一夫一妻制家庭，然而瞿同祖先生在其著作《中国法律与中国社会》一书中曾有如下表述：“婚姻目的中始终不曾涉及男女本人” 。而古代社会学家眼里，人类经历了一个从原始杂交、对偶婚等等发展历程才有了今天一夫一妻家庭制（摩尔根 《古代社会》），然而婚姻家庭产生的原因可能是私有财产的产生，或者其他原因，却从来不曾涉及现如今男女都挂在口头的一个词语：“爱情”。我们总告诉自己，因为爱情所以我们才愿意与他/她组成家庭，进而遵守某些或是法律、或是道德的规则，比如对爱人的忠诚、比如夫妻之间互相救助的义务等等。但如果用弗洛伊德的“精神分析法”来分析，如果追溯到婚姻家庭历史的源头（即原始杂交阶段），可以得出一个看似荒诞的结论：爱情只是人类用来说服自己克制欲望以符合婚姻家庭有关规则要求的理由。也就是说，人类不得不克服本我（欲望，此处表现为性欲）以满足超我（规则，包括忠贞等等），最后得到复杂的自我，表现为：“我爱他/她，所以和他/她组成家庭”。所以我们可以做出如下结论：“爱情本身是不存在的，它只存在于人们心中，或者说爱情本身是没有价值的，它的价值只是人们的想象”。这不只是理论家的想象，而是现实存在的，比如居住在中国四川和云南交界处的纳人，人数大约有三万，这个族群至今仍保留着母系氏族的特征，凭借“暗访”、“明访”、“共居”三种方式解决生理需求和繁衍任务。在纳人的语言中，没有“爱情”这个名词。在纳人的社会中，只有婚姻现象而没有婚姻制度和家庭组织，并且只要遵守他们的乱伦禁忌，“婚姻”就能够存在。而如果我们把此处欲望的清单进行扩充，比如添加占有的欲望，弗洛伊德笔下的爱欲和死欲（创造的欲望和毁灭的欲望）等等，而与之对应，把婚姻规则也扩充为全部的法律规则与道德规则，这时人们用来说服自己的东西则由爱情则变成了正义，所以我们可以得出如下结论：“爱情就是最原初的正义，并且正义和爱情一样，在某种意义上都是不存在的，只是人类拟制出来的概念，帮助我们克制本我，以更好的符合超我，并在某种程度上满足自我实现的需求”。事实上这也得到了古代社会学家的佐证，部分古代社会学家认为：“政治秩序的起源正是因为某种性禁忌”，后来发展为异族通婚。正如1841年费尔巴哈发表《基督教的本质》中所讲的一样：“上帝不过是人的内在本质的向外投射”，我们口中的爱情和正义，也只是人类内在主观情感的向外投射。
二、拉德布鲁赫的相对主义正义观
虽然在上文，笔者通过一系列的论证试图说明正义本身的内涵是不存在的，但正如我们没法否认时至今日爱情对我们的影响一样，正义打被人类拟制诞生之日起，便在人们心中留下一个镜象，并反作用于我们的行为，而随着时间的流逝，此镜像越发的凝实，其内涵也越发丰富。甚至其镜像的产生早于法律的概念，从法律诞生至今，正义便是法律人所探讨的一个恒久的话题，罗马法学曾指出：“法律来自正义就像来自它的母亲，所以正义先于法律” 。因此正义作为法律的最高价值，法律的制定必须符合正义的规则。
从作为起点的古希腊至今，无数法学家都试图阐释什么是正义，正如上文所提到的，以往法学家总是以一种建构的态度来探讨正义，即试图建构应然的正义，而本文范畴内的正义，则是一种实然的描述，故笔者将从一种结构的观点出发，以德国法学家拉德布鲁赫的相对主义法律哲学正义观作为起点探讨什么是人们心中的正义。拉德布鲁赫的相对主义法律哲学是以康德哲学与新康德主义法学为思想基础的，他以康德哲学方法论的二元论出发，进而提出了自己的相对主义。哲学上的二元论一般认为世界有物质和精神两个独立的来源，康德哲学认为现实和价值是独立分开的，像两个封闭的圆环放在一起，所以从“实际是什么”（现实）中不可能得出什么是有价值的、正确的 或“应当是这样的”（价值），“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述，而不能来自对存在事实的归纳。但是在生活中，我们很难将“现实”和“价值”区分开，每一个“现实”我们都会得出自己的价值判断，但这样的价值判断都是具有个人感情色彩的，即每个人归纳和总结“现实”的能力和偏好是不同的。比如，原始人将雷暴雨看作神的警告，现代人则认为它是对自己外出打球或野餐计划的干扰。所以从因果层面，我们可以说：“因为下雨，我的野餐计划泡汤了”，但是我们无法在逻辑层面得出下雨就一定会导致野餐计划泡汤的价值判断，因为对另一个不打算野餐打算打球的人来说，他受到影响的是打球的计划而并非野餐的计划，对于一个没有任何计划的人来说，他根本不受到任何影响。
以上便是拉德布鲁赫的相对主义正义观，但是这个正义观不是完美的毫无问题的，它片面夸大了正义的相对性，片面地夸大事物的相对性，从而否认了人的认识能力，否认了客观的是非标准， 从而陷入不可知论，但事实是，虽然我们不能得到关于正义的“如果……那么……”，但关于正义的“因为……所以……”却是客观存在的，虽然它因为每个人归纳和总结的能力和偏好不同而不同，但它的确客观存在，所以拉德布鲁赫的“不可知论”正义观存在缺陷，而在更早的法国，已有先哲认识到了民主的弊病，托克维尔在其著作《论美国的民主》一书中，首次提到了“多数人的暴政”这一概念，即多数决并不总是符合正义的，比如苏格拉底之死，比如法国大革命中雅各宾派的执政，然而他提到：美国的民主之所以比法国的先进，在于其确立的司法权威，即法律可以保护人的正当权利从而使其免受“多数人的暴政”的迫害，这又回到了最初的问题，法律应该依据什么被制定来保护人的权利，即我们最初探讨的正义的内容。 三、对相对主义正义观的发展
本文作者认为：法律的最终追求是正义，但民主、极权 、自由、平等等价值，也为法律所追求，相对于正义而言，它们的效力位阶是第一层级的，甚至我们可以说，正是由它们组成了正义。纵然关于正义的最高价值判断是不可确定的，但是正义的内容并非是完全不可知的，其内容依旧具有可知性。其不确定性就表现为其内容的比例上，其可知性则体现在组成正义的次级价值判断上，即我们虽然不能毫不含糊的确定正义科学意义上的内涵，但是组成正义的次级价值概念是可以被我们获知的，比如民主、极权、自由、平等等，这些价值的概念为我们所确定，且在某种程度上相互矛盾，比如很多时候对自由的过度弘扬就意味着对平等的侵犯，而民主和极权自诞生就是对立的。法律将提供一对对相对的次级价值概念供人们选择，每个人都可以根据其偏好进行调配自己的正义。如果将正义比作一盘食物，我们无法确定的说出怎样的味道是美味，但如果酸甜苦辣咸是其味道的构成，那么根据偏好的不同，每个人都应当可以选择自己喜欢的，这些确定的次级价值判断则构成了正义的可知性。
有美食家曾说：“世上最难吃的食物是没放盐的食物”，但是只放盐的食物也绝对称不上美味，所以这个制度在设计之初我们应当意识到，虽然人们应当可以依据偏好调配正义，但不能不设定保护机制，排除某些极端分子将其比例畸形化，事实上，我们也对正义作出了一定的限制，比如引入“人性尊严及人权”的概念加入正义中，这不是与次级价值判断等级的概念，而是对次级价值判断的限制，正如托克维尔笔下的司法权威的作用一样，防止互相矛盾的次级价值判断中的某一种占据绝对优势，而避免可能由此引发的部分人对另一部分人造成伤害。这种保护机制的设立以及对正义的二分法有点类似于本文开始部分提到的富勒笔下的“愿望的道德”与“义务的道德”，出于对人性尊严及人权的保护，义务的部分，不可被侵犯，不可被改变，而愿望的部分，我们赋予其绝对自由，在互相尊重的基础上，任何人都可以以不同的方式去完成其自我实现。
四、结语
正如笔者所担忧的，随着社会的发展，伴随着个人理性的发展，人们逐渐有了个人心中的正义，而且往往这个正义由于个人经历、生活环境、价值观的差异而具有较大不同，每个人都得以追求自己想要的，由此导致关于“愿望的道德”与“义务的道德”的分界所达成的共识已不复存在，事实上，此二者之间出现了一片灰色地带，我们无法让所有人达成共识将其分入此二者之任一。我们可以依法判定某人是十恶不赦的凶徒，也可以依道德判定某人是社会道德模范，但我们无法让全社会达成一致意见，判定碰见摔倒老人不扶的行为是一种不作为的违法，因为在人们心中，出于这样那样的理由，一定有人倾向于此不作为行为违法，也一定有人将此归类为自己的某种自由。在现如今更为复杂的社会经济政治环境下，这种矛盾将被无限放大，事实上，任何一条法律或政策都可能侵害到一部分的利益从而遭致他们的反对，纵使此政策会使其余人获益。
因此，在此灰色地带中，拥有相同或相似追求的人因为共同的目的而聚到一起，统一的社会逐渐分裂为各个不同的集体。如若嵌套社会契约的模型，我们可以说，当时达成的协议已不复存在，统一的社会业已分裂，取而代之的是持有不同利益诉求的集体，新一轮的博弈也就此展开。
但我们不能在此类集体有违法行为之前，判定此类集体为非法，纵使它的利益诉求可能不同于社会利益。正如卢梭的那句名言所吟唱的：“人生而自由，但无往不在枷锁之中”，枷锁之内，便是无尽的自由。而事实上，统一的正义标准往往难以奏效，毕竟法律只能要求人们守住底线，却无法强迫人们达成“自我实现”。
注释：
中国法律与中国社会.瞿同祖.中华书局. 2003.108.
拉德布鲁赫著.徐苏中译.《学说汇纂》第II 转引自《法律哲学》.中国政法大学出版社.2007.73 .
本文所称的极权与民主，并不同于比较政治学概念范畴内的极权、威权与民主，仅仅是一种对政治权利集中或分散的描述，下文同。
关键词 正义 相对主义 应然 实然
作者简介：刘熙恩，贵州大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-001-02
“以我观物，故物皆著我之色彩”——王国维《人间词话》。
一、正义的起源与内涵
在人类漫长的发展史中，家庭的产生毫无疑问是十分重要的，尤其是现代一夫一妻制家庭，然而瞿同祖先生在其著作《中国法律与中国社会》一书中曾有如下表述：“婚姻目的中始终不曾涉及男女本人” 。而古代社会学家眼里，人类经历了一个从原始杂交、对偶婚等等发展历程才有了今天一夫一妻家庭制（摩尔根 《古代社会》），然而婚姻家庭产生的原因可能是私有财产的产生，或者其他原因，却从来不曾涉及现如今男女都挂在口头的一个词语：“爱情”。我们总告诉自己，因为爱情所以我们才愿意与他/她组成家庭，进而遵守某些或是法律、或是道德的规则，比如对爱人的忠诚、比如夫妻之间互相救助的义务等等。但如果用弗洛伊德的“精神分析法”来分析，如果追溯到婚姻家庭历史的源头（即原始杂交阶段），可以得出一个看似荒诞的结论：爱情只是人类用来说服自己克制欲望以符合婚姻家庭有关规则要求的理由。也就是说，人类不得不克服本我（欲望，此处表现为性欲）以满足超我（规则，包括忠贞等等），最后得到复杂的自我，表现为：“我爱他/她，所以和他/她组成家庭”。所以我们可以做出如下结论：“爱情本身是不存在的，它只存在于人们心中，或者说爱情本身是没有价值的，它的价值只是人们的想象”。这不只是理论家的想象，而是现实存在的，比如居住在中国四川和云南交界处的纳人，人数大约有三万，这个族群至今仍保留着母系氏族的特征，凭借“暗访”、“明访”、“共居”三种方式解决生理需求和繁衍任务。在纳人的语言中，没有“爱情”这个名词。在纳人的社会中，只有婚姻现象而没有婚姻制度和家庭组织，并且只要遵守他们的乱伦禁忌，“婚姻”就能够存在。而如果我们把此处欲望的清单进行扩充，比如添加占有的欲望，弗洛伊德笔下的爱欲和死欲（创造的欲望和毁灭的欲望）等等，而与之对应，把婚姻规则也扩充为全部的法律规则与道德规则，这时人们用来说服自己的东西则由爱情则变成了正义，所以我们可以得出如下结论：“爱情就是最原初的正义，并且正义和爱情一样，在某种意义上都是不存在的，只是人类拟制出来的概念，帮助我们克制本我，以更好的符合超我，并在某种程度上满足自我实现的需求”。事实上这也得到了古代社会学家的佐证，部分古代社会学家认为：“政治秩序的起源正是因为某种性禁忌”，后来发展为异族通婚。正如1841年费尔巴哈发表《基督教的本质》中所讲的一样：“上帝不过是人的内在本质的向外投射”，我们口中的爱情和正义，也只是人类内在主观情感的向外投射。
二、拉德布鲁赫的相对主义正义观
虽然在上文，笔者通过一系列的论证试图说明正义本身的内涵是不存在的，但正如我们没法否认时至今日爱情对我们的影响一样，正义打被人类拟制诞生之日起，便在人们心中留下一个镜象，并反作用于我们的行为，而随着时间的流逝，此镜像越发的凝实，其内涵也越发丰富。甚至其镜像的产生早于法律的概念，从法律诞生至今，正义便是法律人所探讨的一个恒久的话题，罗马法学曾指出：“法律来自正义就像来自它的母亲，所以正义先于法律” 。因此正义作为法律的最高价值，法律的制定必须符合正义的规则。
从作为起点的古希腊至今，无数法学家都试图阐释什么是正义，正如上文所提到的，以往法学家总是以一种建构的态度来探讨正义，即试图建构应然的正义，而本文范畴内的正义，则是一种实然的描述，故笔者将从一种结构的观点出发，以德国法学家拉德布鲁赫的相对主义法律哲学正义观作为起点探讨什么是人们心中的正义。拉德布鲁赫的相对主义法律哲学是以康德哲学与新康德主义法学为思想基础的，他以康德哲学方法论的二元论出发，进而提出了自己的相对主义。哲学上的二元论一般认为世界有物质和精神两个独立的来源，康德哲学认为现实和价值是独立分开的，像两个封闭的圆环放在一起，所以从“实际是什么”（现实）中不可能得出什么是有价值的、正确的 或“应当是这样的”（价值），“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述，而不能来自对存在事实的归纳。但是在生活中，我们很难将“现实”和“价值”区分开，每一个“现实”我们都会得出自己的价值判断，但这样的价值判断都是具有个人感情色彩的，即每个人归纳和总结“现实”的能力和偏好是不同的。比如，原始人将雷暴雨看作神的警告，现代人则认为它是对自己外出打球或野餐计划的干扰。所以从因果层面，我们可以说：“因为下雨，我的野餐计划泡汤了”，但是我们无法在逻辑层面得出下雨就一定会导致野餐计划泡汤的价值判断，因为对另一个不打算野餐打算打球的人来说，他受到影响的是打球的计划而并非野餐的计划，对于一个没有任何计划的人来说，他根本不受到任何影响。
以上便是拉德布鲁赫的相对主义正义观，但是这个正义观不是完美的毫无问题的，它片面夸大了正义的相对性，片面地夸大事物的相对性，从而否认了人的认识能力，否认了客观的是非标准， 从而陷入不可知论，但事实是，虽然我们不能得到关于正义的“如果……那么……”，但关于正义的“因为……所以……”却是客观存在的，虽然它因为每个人归纳和总结的能力和偏好不同而不同，但它的确客观存在，所以拉德布鲁赫的“不可知论”正义观存在缺陷，而在更早的法国，已有先哲认识到了民主的弊病，托克维尔在其著作《论美国的民主》一书中，首次提到了“多数人的暴政”这一概念，即多数决并不总是符合正义的，比如苏格拉底之死，比如法国大革命中雅各宾派的执政，然而他提到：美国的民主之所以比法国的先进，在于其确立的司法权威，即法律可以保护人的正当权利从而使其免受“多数人的暴政”的迫害，这又回到了最初的问题，法律应该依据什么被制定来保护人的权利，即我们最初探讨的正义的内容。 三、对相对主义正义观的发展
本文作者认为：法律的最终追求是正义，但民主、极权 、自由、平等等价值，也为法律所追求，相对于正义而言，它们的效力位阶是第一层级的，甚至我们可以说，正是由它们组成了正义。纵然关于正义的最高价值判断是不可确定的，但是正义的内容并非是完全不可知的，其内容依旧具有可知性。其不确定性就表现为其内容的比例上，其可知性则体现在组成正义的次级价值判断上，即我们虽然不能毫不含糊的确定正义科学意义上的内涵，但是组成正义的次级价值概念是可以被我们获知的，比如民主、极权、自由、平等等，这些价值的概念为我们所确定，且在某种程度上相互矛盾，比如很多时候对自由的过度弘扬就意味着对平等的侵犯，而民主和极权自诞生就是对立的。法律将提供一对对相对的次级价值概念供人们选择，每个人都可以根据其偏好进行调配自己的正义。如果将正义比作一盘食物，我们无法确定的说出怎样的味道是美味，但如果酸甜苦辣咸是其味道的构成，那么根据偏好的不同，每个人都应当可以选择自己喜欢的，这些确定的次级价值判断则构成了正义的可知性。
有美食家曾说：“世上最难吃的食物是没放盐的食物”，但是只放盐的食物也绝对称不上美味，所以这个制度在设计之初我们应当意识到，虽然人们应当可以依据偏好调配正义，但不能不设定保护机制，排除某些极端分子将其比例畸形化，事实上，我们也对正义作出了一定的限制，比如引入“人性尊严及人权”的概念加入正义中，这不是与次级价值判断等级的概念，而是对次级价值判断的限制，正如托克维尔笔下的司法权威的作用一样，防止互相矛盾的次级价值判断中的某一种占据绝对优势，而避免可能由此引发的部分人对另一部分人造成伤害。这种保护机制的设立以及对正义的二分法有点类似于本文开始部分提到的富勒笔下的“愿望的道德”与“义务的道德”，出于对人性尊严及人权的保护，义务的部分，不可被侵犯，不可被改变，而愿望的部分，我们赋予其绝对自由，在互相尊重的基础上，任何人都可以以不同的方式去完成其自我实现。
四、结语
正如笔者所担忧的，随着社会的发展，伴随着个人理性的发展，人们逐渐有了个人心中的正义，而且往往这个正义由于个人经历、生活环境、价值观的差异而具有较大不同，每个人都得以追求自己想要的，由此导致关于“愿望的道德”与“义务的道德”的分界所达成的共识已不复存在，事实上，此二者之间出现了一片灰色地带，我们无法让所有人达成共识将其分入此二者之任一。我们可以依法判定某人是十恶不赦的凶徒，也可以依道德判定某人是社会道德模范，但我们无法让全社会达成一致意见，判定碰见摔倒老人不扶的行为是一种不作为的违法，因为在人们心中，出于这样那样的理由，一定有人倾向于此不作为行为违法，也一定有人将此归类为自己的某种自由。在现如今更为复杂的社会经济政治环境下，这种矛盾将被无限放大，事实上，任何一条法律或政策都可能侵害到一部分的利益从而遭致他们的反对，纵使此政策会使其余人获益。
因此，在此灰色地带中，拥有相同或相似追求的人因为共同的目的而聚到一起，统一的社会逐渐分裂为各个不同的集体。如若嵌套社会契约的模型，我们可以说，当时达成的协议已不复存在，统一的社会业已分裂，取而代之的是持有不同利益诉求的集体，新一轮的博弈也就此展开。
但我们不能在此类集体有违法行为之前，判定此类集体为非法，纵使它的利益诉求可能不同于社会利益。正如卢梭的那句名言所吟唱的：“人生而自由，但无往不在枷锁之中”，枷锁之内，便是无尽的自由。而事实上，统一的正义标准往往难以奏效，毕竟法律只能要求人们守住底线，却无法强迫人们达成“自我实现”。
注释：
中国法律与中国社会.瞿同祖.中华书局. 2003.108.
拉德布鲁赫著.徐苏中译.《学说汇纂》第II 转引自《法律哲学》.中国政法大学出版社.2007.73 .
本文所称的极权与民主，并不同于比较政治学概念范畴内的极权、威权与民主，仅仅是一种对政治权利集中或分散的描述，下文同。