论文部分内容阅读
摘要 通过“书生数字图书馆侵权案”可以发现，因为电子证据具有隐蔽、传递、脆弱等特性，所以在对其进行证据保全的时候要应用特殊的方法。同时经过分析可以发现，电子证据保全公证具有程序意义、保全意义以及监督意义。
关键词 电子证据 保全公证 法律意义
中图分类号：D926 文献标识码：A
一、案件引发的思考
2004年初，中国社会科学院研究员郑成思发现“书生之家数字图书馆”（www.21dmedia.com）网站未经授权使用了他的《WTO知识产权协议逐条讲解》等多部作品，于是向北京市第二公证处提出证据保全公证申请。北京市第二公证处在3月30日对电子证据进行了相应的保全公证，并于2004年4月12日作出了（2004）京二证字第09065号《公证书》。依据《著作权法》，郑成思等7位学者请求法院判令书生公司停止侵权，在制定报刊及网络上刊载道歉声明，并赔偿经济损失19万元。
本案中的关键证据就是这份电子证据公证书，而这份公证书却存在一个严重的问题：该公证书中只有第37页具有完整的拷屏信息，而该页的窗口栏却显示其页面内容来自于山东烟台的一个网站（www.21media.com）。但该网站与书生之家网站（www.21dmedia.com）相比缺少了一个字母“d”。
被告书生公司认为，公证书中包含的网页在打印拷屏图前存在人为的拼接痕迹，公证书中的域名与打印的页面内容不相符。而原告则认为烟台的网站与书生之家的网站是主站和镜像站之间的关系，前者网页上出现的内容完全是书生公司主页的内容，由此能证明归书生公司所有。
正当双方争执地不可开交时，2004年10月18日，北京市第二公证处出具《关于补正“（2004）京二证字第09065号《公证书》”的说明》，称因工作人员制作公证书是，打字、排版及编页疏忽，致使上述公证书出现漏字以及对实时打印页的打印过程表述不当，故将“www.21media.com”更正为“www.21dmedia.com”。之后北京市海淀区人民法院经过法庭审理，决定才行该公证，并于2004年12月20日判决北京书生数字技术有限公司败诉。
从这起知识产权侵权之诉的处理来看，电子证据的保全公证对于案件的判决结果具有决定性的作用。之所以电子证据保全公证的结论可以影响判决的结论，是因为电子证据保全公证强化了电子证据的可采性以及证明力。目前，电子证据保全公证越来越多地运用在侵权诉讼当中，特别是知识产权的侵权之诉。
二、电子证据保全公证的特点
电子证据保全公证，是指公证机关或公证人员根据当事人的申请，通过公证的方法对电子证据进行固定和保管。在目的和价值上，电子证据保全公证和传统证据的保全公证是相同的。而由于电子证据保全公证的对象是特殊的“电子证据”，与一般的书证、物证不同，所以电子证据本身的特征决定了电子证据保全公证不同于传统的证据保全公证。具体来说：
（一） 电子证据的隐蔽性。
决定了电子证据保全公证需要从“电子证据”和“行为”两方面展开。“电子证据”是微小的，所以要求提取证据的技术人员要对各种电子储存设备有详细了解，例如能够查找被“隐藏”的文件。除了對“电子证据”需要保全公证，对保全公证的“行为”也需要保全公证。更确切地说，电子证据保全公证实际上是对取证过程的公证，可以对取证现场进行摄像、拍照，以确保技术人员的取证行为具有当事人预期的证明效力，保证电子证据的合法性、客观性和真实性。
（二） 电子证据的脆弱性。
决定了电子证据保全的公证仍需要传统手段。电子证据是由一系列二进制编码表示的，这些编码是非连续的，一旦存储器内的数据被人篡改后，如果没有副本就不可能恢复。因此电子证据保全公证的手段要具有稳定性和安全性，与现代化的电子手段相比，传统手段在稳定性和安全性上具有更高的优势。例如可以把一些可以输出的电子数据以纸张、胶片的形式保存，而对于那些无法用传统媒介保存的电子信息，则完整拷贝在硬盘、光盘、存储卡上，并留有备份副本。
（三）电子证据的迅速传递性。
决定了电子证据保全公证可以跨地域进行。由于电子证据是虚拟空间中的“Bit”（字节），其能通过网络瞬间传播，并且无论传递到哪里都有出处，所以这种跨地域性已经突破了公证的地域管辖原则，公证机构只要合法获取并保存了相关电子证据就可以为当事人进行保全公证。
三、电子证据保全公证的法律意义
虽然由于公证的对象不同，使得电子证据保全公证具有与传统证据保全公证不同的特点，但是其核心目的以及出发点与传统的证据保全公证是一致的，即都是为了增强证据的证明力以及可采性，更好地服务于诉讼。笔者在借鉴传统的证据保全工作的功能和意义的基础上，又添加自己对电子证据保全公证的特殊性的理解，认为电子证据保全公证的法律意义，应具体有以下几方面：
（一）程序意义。
在过去传统理念中认为，一般情况下，由当事人或者法院以拍照、录像、拷贝等形式提取保存的电子证据，在多数情况下是真实可信的。但这些证据毕竟是在公证人员未到场的情况下形成的，公证人员对这类证据不便直接公证，因公证人员未到场，使得证据的保全缺乏“公开透明”的程序保障，进而保全的证据也就缺乏了质量保障，可采性和证明力都降低。
而电子证据保全公证，要求在进行保全公证时，公证人员作为“中立的第三方”也介入到保全程序中，也就是说公证人员的介入是保全证据公证程序的必要条件，公开透明的程序，使得保全的证据极具可采性和证明力。
（二） 保全意义。
电子证据保全公证的保全功能是客观存在的。也有学者认为电子证据保全公证是电子证据的保全方法 简单来说，公证是一种保全，保全包含公证。
一个成功的保全证据公证，关键在于处理好对证据的提取与保存。如果保全措施不当，就会为日后证据的证明力和可采性埋下隐患 。对于一般证据保全如此，对于电子证据的保全公证，证据的提取与保存就更为重要。当然也有人会这样认为：“电子证据保全，多数是需要公证人员之外的专业人员参与证据保全，所以电子证据保全公证就没有意义了”。笔者认为，这种说法是偏颇的，并不能因为电子证据保全公证技术含量的提高，就使得其本身失去了保全证据功能。这是因为在证据保全公证现场，专业技术人员都采取了那些技术措施，对需要保全的证据如何处理以及专业人员在现场的工作状况，都是通过公证措施，如手写记录、拍照、录像等方式就下来，这实际上就是电子证据保全的另一种功能：保全“保全的行为”，也有人将这形象地称之为“再保全”。有了这种再保全，就会进一步增加被保全证据的效力强度。
（三） 监督意义。
电子证据的保全公证对于电子证据的保全工作就有监督功能。公证的监督功能体现在实体上和程序上两方面。从实体上来看，公证的意义就是“去伪存真”、“辨别真假”，所以公证所保全下来的证据必须是真实的，对虚假的、临时伪造的必须拒绝公证。从程序上来看，电子证据保全公证的过程中，公证人员对整个公证过程进行监督，任何脱离公证监督的取证方法和所获得的证据，公证处可以拒绝为其公证。这契合了上文所述的“再保全”功能。
四、结语
在对电子证据保全公证的特征及其法律意义进行探讨后，笔者深化了对电子证据保全公证在诉讼中地位的认识。并且笔者强烈地感觉到，尤其是在知识产权纠纷的案件中，电子证据保全公证的广泛应用甚有必要。
随着数字化时代的到来，网络为知识产权作品的发布和传播提供了广阔的平台，也为广大读者对知识产权作品的下载和使用提供了自由和方便，然而这种自由和方便也是有限度的，任何侵犯公民著作权的行为都要受到法律的规制。近年来日益增多的知识产权纠纷中，如前文所举的“书生数字图书馆侵权案”、以及06年-08年在IT界名噪一时的“富士康诉比亚迪案 ”等一系列涉及到知识产权的案件，法院都已经运用电子证据保全公证的结论来解决纠纷、指导判决。可见，上文所分析的电子证据保全公证的诸相功能及法律意义已经为司法界所接受认可，电子证据保全的“公证”早已超越“保全”的法律含义。那么接下来在实践中需要不断摸索和总结的就应该是如何细化、完善电子证据保全公证的操作程序，使得电子证据保全公证能够更好地为解决纠纷服务，为实现实体上的公平正义服务。□
（作者：中国政法大学硕士，刑事司法学院诉讼法专业侦查方向）
注释：
参见蒋平、杨莉莉编著.电子证据.清华大学出版社、中国人民公安大学出版社，2007年版，第133页.
参见孙玉梅.保全证据公证的功能及意义.中国公证.2008年11月，第27页.
参见http：//tech.sina.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml
关键词 电子证据 保全公证 法律意义
中图分类号：D926 文献标识码：A
一、案件引发的思考
2004年初，中国社会科学院研究员郑成思发现“书生之家数字图书馆”（www.21dmedia.com）网站未经授权使用了他的《WTO知识产权协议逐条讲解》等多部作品，于是向北京市第二公证处提出证据保全公证申请。北京市第二公证处在3月30日对电子证据进行了相应的保全公证，并于2004年4月12日作出了（2004）京二证字第09065号《公证书》。依据《著作权法》，郑成思等7位学者请求法院判令书生公司停止侵权，在制定报刊及网络上刊载道歉声明，并赔偿经济损失19万元。
本案中的关键证据就是这份电子证据公证书，而这份公证书却存在一个严重的问题：该公证书中只有第37页具有完整的拷屏信息，而该页的窗口栏却显示其页面内容来自于山东烟台的一个网站（www.21media.com）。但该网站与书生之家网站（www.21dmedia.com）相比缺少了一个字母“d”。
被告书生公司认为，公证书中包含的网页在打印拷屏图前存在人为的拼接痕迹，公证书中的域名与打印的页面内容不相符。而原告则认为烟台的网站与书生之家的网站是主站和镜像站之间的关系，前者网页上出现的内容完全是书生公司主页的内容，由此能证明归书生公司所有。
正当双方争执地不可开交时，2004年10月18日，北京市第二公证处出具《关于补正“（2004）京二证字第09065号《公证书》”的说明》，称因工作人员制作公证书是，打字、排版及编页疏忽，致使上述公证书出现漏字以及对实时打印页的打印过程表述不当，故将“www.21media.com”更正为“www.21dmedia.com”。之后北京市海淀区人民法院经过法庭审理，决定才行该公证，并于2004年12月20日判决北京书生数字技术有限公司败诉。
从这起知识产权侵权之诉的处理来看，电子证据的保全公证对于案件的判决结果具有决定性的作用。之所以电子证据保全公证的结论可以影响判决的结论，是因为电子证据保全公证强化了电子证据的可采性以及证明力。目前，电子证据保全公证越来越多地运用在侵权诉讼当中，特别是知识产权的侵权之诉。
二、电子证据保全公证的特点
电子证据保全公证，是指公证机关或公证人员根据当事人的申请，通过公证的方法对电子证据进行固定和保管。在目的和价值上，电子证据保全公证和传统证据的保全公证是相同的。而由于电子证据保全公证的对象是特殊的“电子证据”，与一般的书证、物证不同，所以电子证据本身的特征决定了电子证据保全公证不同于传统的证据保全公证。具体来说：
（一） 电子证据的隐蔽性。
决定了电子证据保全公证需要从“电子证据”和“行为”两方面展开。“电子证据”是微小的，所以要求提取证据的技术人员要对各种电子储存设备有详细了解，例如能够查找被“隐藏”的文件。除了對“电子证据”需要保全公证，对保全公证的“行为”也需要保全公证。更确切地说，电子证据保全公证实际上是对取证过程的公证，可以对取证现场进行摄像、拍照，以确保技术人员的取证行为具有当事人预期的证明效力，保证电子证据的合法性、客观性和真实性。
（二） 电子证据的脆弱性。
决定了电子证据保全的公证仍需要传统手段。电子证据是由一系列二进制编码表示的，这些编码是非连续的，一旦存储器内的数据被人篡改后，如果没有副本就不可能恢复。因此电子证据保全公证的手段要具有稳定性和安全性，与现代化的电子手段相比，传统手段在稳定性和安全性上具有更高的优势。例如可以把一些可以输出的电子数据以纸张、胶片的形式保存，而对于那些无法用传统媒介保存的电子信息，则完整拷贝在硬盘、光盘、存储卡上，并留有备份副本。
（三）电子证据的迅速传递性。
决定了电子证据保全公证可以跨地域进行。由于电子证据是虚拟空间中的“Bit”（字节），其能通过网络瞬间传播，并且无论传递到哪里都有出处，所以这种跨地域性已经突破了公证的地域管辖原则，公证机构只要合法获取并保存了相关电子证据就可以为当事人进行保全公证。
三、电子证据保全公证的法律意义
虽然由于公证的对象不同，使得电子证据保全公证具有与传统证据保全公证不同的特点，但是其核心目的以及出发点与传统的证据保全公证是一致的，即都是为了增强证据的证明力以及可采性，更好地服务于诉讼。笔者在借鉴传统的证据保全工作的功能和意义的基础上，又添加自己对电子证据保全公证的特殊性的理解，认为电子证据保全公证的法律意义，应具体有以下几方面：
（一）程序意义。
在过去传统理念中认为，一般情况下，由当事人或者法院以拍照、录像、拷贝等形式提取保存的电子证据，在多数情况下是真实可信的。但这些证据毕竟是在公证人员未到场的情况下形成的，公证人员对这类证据不便直接公证，因公证人员未到场，使得证据的保全缺乏“公开透明”的程序保障，进而保全的证据也就缺乏了质量保障，可采性和证明力都降低。
而电子证据保全公证，要求在进行保全公证时，公证人员作为“中立的第三方”也介入到保全程序中，也就是说公证人员的介入是保全证据公证程序的必要条件，公开透明的程序，使得保全的证据极具可采性和证明力。
（二） 保全意义。
电子证据保全公证的保全功能是客观存在的。也有学者认为电子证据保全公证是电子证据的保全方法 简单来说，公证是一种保全，保全包含公证。
一个成功的保全证据公证，关键在于处理好对证据的提取与保存。如果保全措施不当，就会为日后证据的证明力和可采性埋下隐患 。对于一般证据保全如此，对于电子证据的保全公证，证据的提取与保存就更为重要。当然也有人会这样认为：“电子证据保全，多数是需要公证人员之外的专业人员参与证据保全，所以电子证据保全公证就没有意义了”。笔者认为，这种说法是偏颇的，并不能因为电子证据保全公证技术含量的提高，就使得其本身失去了保全证据功能。这是因为在证据保全公证现场，专业技术人员都采取了那些技术措施，对需要保全的证据如何处理以及专业人员在现场的工作状况，都是通过公证措施，如手写记录、拍照、录像等方式就下来，这实际上就是电子证据保全的另一种功能：保全“保全的行为”，也有人将这形象地称之为“再保全”。有了这种再保全，就会进一步增加被保全证据的效力强度。
（三） 监督意义。
电子证据的保全公证对于电子证据的保全工作就有监督功能。公证的监督功能体现在实体上和程序上两方面。从实体上来看，公证的意义就是“去伪存真”、“辨别真假”，所以公证所保全下来的证据必须是真实的，对虚假的、临时伪造的必须拒绝公证。从程序上来看，电子证据保全公证的过程中，公证人员对整个公证过程进行监督，任何脱离公证监督的取证方法和所获得的证据，公证处可以拒绝为其公证。这契合了上文所述的“再保全”功能。
四、结语
在对电子证据保全公证的特征及其法律意义进行探讨后，笔者深化了对电子证据保全公证在诉讼中地位的认识。并且笔者强烈地感觉到，尤其是在知识产权纠纷的案件中，电子证据保全公证的广泛应用甚有必要。
随着数字化时代的到来，网络为知识产权作品的发布和传播提供了广阔的平台，也为广大读者对知识产权作品的下载和使用提供了自由和方便，然而这种自由和方便也是有限度的，任何侵犯公民著作权的行为都要受到法律的规制。近年来日益增多的知识产权纠纷中，如前文所举的“书生数字图书馆侵权案”、以及06年-08年在IT界名噪一时的“富士康诉比亚迪案 ”等一系列涉及到知识产权的案件，法院都已经运用电子证据保全公证的结论来解决纠纷、指导判决。可见，上文所分析的电子证据保全公证的诸相功能及法律意义已经为司法界所接受认可，电子证据保全的“公证”早已超越“保全”的法律含义。那么接下来在实践中需要不断摸索和总结的就应该是如何细化、完善电子证据保全公证的操作程序，使得电子证据保全公证能够更好地为解决纠纷服务，为实现实体上的公平正义服务。□
（作者：中国政法大学硕士，刑事司法学院诉讼法专业侦查方向）
注释：
参见蒋平、杨莉莉编著.电子证据.清华大学出版社、中国人民公安大学出版社，2007年版，第133页.
参见孙玉梅.保全证据公证的功能及意义.中国公证.2008年11月，第27页.
参见http：//tech.sina.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml