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摘要：传统理论认为，搭售既损害了竞争对手的利益，也损害了消费者的利益。但随着对搭售问题理论研究的进一步深入，有的学者提出，有些情况下，搭售不仅利于经营者，有时也利于消费者，因此应将有害的搭售与有益的搭售区别对待。美国与欧盟对搭售行为非法性的判定标准是存在差异的。造成两者搭售非法性判断标准差异的重要原因是：首先是美国与欧盟竞争法所面临的市场经济状况不同导致其在反垄断法中的价值目标不同；其次是法学理论的不同影响。我国应借鉴美欧搭售立法的经验，完善我国的搭售立法。
关键词：搭售；反垄断法；当然违法原则；合理原则；豁免条款
中图分类号：D922.294文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－０137－０4
搭售是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品（tying product），而买方被要求同时购买的商品谓之被搭售商品（tied product）。传统理论认为，搭售是支配地位企业利用垄断产品出售时搭售竞争产品，将垄断产品的支配地位延伸到竞争产品上，将竞争产品的竞争对手排挤出市场。因此，搭售既损害了竞争对手的利益，也损害了消费者的利益，消费者失去了选择权。美国、欧盟、日本等大多数国家及我国竞争法均禁止搭售。但随着对搭售问题理论研究的进一步深入，有的学者提出，有些情况下，搭售不仅利于经营者，有时也利于消费者。譬如，搭售能够增进效率，避开价格规制，保证质量，促进新产品进入市场，等等。尤其是在美国芝加哥学派的理论对司法审判影响日益增强的情况下，人们对搭售的认识也在不断发生变化。
一、美国与欧盟关于搭售违法性的判断标准
美国反托拉斯法对搭售的规制主要以《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条为基础。其对搭售行为非法性的判定标准有一个演化的过程。
在美国早期的案例中，尤其是《克莱顿法》通过之前，认为搭售行为涉及交易的传统习惯，是一种“共同出售不同产品”的商业习性，因而不认为此类行为具有限制竞争之效果。1914年的《克莱顿法》通过后，搭售行为被宣告为违法。该法对于行为违法与否的认定，以是否实质上足以导致竞争的减少或造成垄断作为先决条件，而不必有事实上的反竞争影响。法院在国际盐业公司案①中确立了本身违法原则作为判断标准，即“只要发现供应商已存在足够的经济实力，并且有关搭卖品的商业受到严重的影响，则不必对搭售的影响作进一步的经济分析，即可认定它是本身违法的行为”②。这些规定与《克莱顿法》保护小工商业者的意图有密切联系。在批准《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的时候，威尔逊总统申明它们的共同目的是“使那些以小规模方式经营的人能和那些大商人一样自由地获得成功”，从而保证“美国人的才智和创造力不是由少数人领导”，而是“在多元化的活动中更加丰富”③。与此相应的是对经济效率作为反垄断法价值目标的漠视。虽然最高法院一直都承认反垄断法的多重目标，但是当在各目标间进行权衡的时候，法院经常限制或者否认经济效率的重要性。博克（Robert Bork）指出：“多年以来最高法院要么贬低商业效率，要么认为它和反垄断分析无关，或者认为它属于非法性的一个因素。”④ 法院实际上认为经济效率因素不能为任何市场限制行为提供正当的理由。
上世纪70年代美国所面临的国内外经济条件发生了重大的变化。持续的通货膨胀、日益降低的生产效率和来自世界市场的竞争威胁，使美国人感到自己在世界经济中的优势地位正在丧失，美国公司无论在国内还是国外都面临着外国公司强有力的竞争。严峻的世界经济竞争形势要求反垄断法服务于提高整个国家竞争力的需要，因此经济效率便取代其他社会、政治方面的目标成为反垄断法关注的核心问题。在反垄断法理论方面，芝加哥学派的兴起则直接导致了反垄断法理论的内在转变，人们开始重新认识反垄断法的价值目标和定位。
在芝加哥学派的经济理论影响之下，美国法院开始考虑搭售行为的合法问题，而不当然地认为搭售违法。芝加哥学派对古典搭售规则的批评主要在三个方面：第一，搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。第二，搭售是垄断者市场力量无效率的使用。在一个产品市场上有市场力量的公司有能力垄断另一个产品市场，但这样做不仅不能增加利益，反而会减少利润。第三，搭售会导致对消费者更低水平的价格和更高水平的产出。芝加哥学派扭转了人们对搭售的先天性排斥，表明了搭售中存在着有利因素。
在Jefferson Parish案⑤中，美国最高法院指出，根据合理原则，搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力，此一威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品。在上述条件具备后，再衡量经济上之利弊，当搭售的反竞争效果超过对效率的贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。这一司法判决的演变历史，是人们对搭售行为的认识不断深化的结果。经济学理论的影响当然也不容忽略。芝加哥学派的理论和1980年代政府的反垄断政策招致了很多的批评，后芝加哥学派认为芝加哥学派所建立的完全竞争市场模型过于简单，不符合现实；此外，他们认为芝加哥学派过于相信市场的自律，但事实上市场经常“失灵”，需要政府的调控。但是，许多后芝加哥学派对于芝加哥学派的批评也仅仅是要求对芝加哥学派的理论更精细的利用，而不是完全拒绝使用芝加哥学派的理论。部分美国人仍然主张反垄断法的多重价值，认为反垄断应当关注经济权力集中导致政治和社会问题，不能以经济效率作为判断竞争是否受到损害的惟一标准。虽然有人预期里根政府之后执行机构的反垄断政策会发生变化，但是经济效率作为反垄断法的首要价值目标却再也没有被动摇。司法部在它的官方网站提出的执行反垄断法的六项基本原则中，第一个原则是保护竞争而不是保护竞争者，第二个原则是承认效率在案件分析中的中心地位。
欧盟竞争法对搭售的规则主要体现在《欧共体条约》第81、82条中。第81条规定：“1.下述行为不符合共同体市场要求，应予以禁止：任何企业间的协议、企业集团的决议以及一致行动，可能影响成员国之间的贸易，并且以在共同体市场内部阻碍、限制或扭曲竞争为目的或产生类似效果，尤其包括下列情况：……（e）其他当事人必须接受从本质和商业习惯上都与合同标的没有任何联系的附加义务作为签订合同的条件。2.本条所禁止的任何协议或决议无效。3.下述情况不适用本条第1款：企业间的协议、企业集团的决议以及一致行动能够促进商品生产、销售、技术或经济进步；使消费者能公平分享其带来的利益；为达到上述目标而对企业采取的限制措施不可避免；企业不可能具有实质上消除产品竞争的可能性。”第82条规定：“一个或几个企业在共同体市场上或者在该市场一个重大部分滥用其市场支配地位，如果由此能够损害成员国之间的贸易，该行为与共同市场是不协调的，从而得予以禁止。尤其是含有下列情形的滥用行为：……（d）订立合同时，强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的商品或服务。”
由此可见，欧盟对搭售这种限制性交易行为的违法性判断，取决于以下几个方面的因素：（1）是否可能影响成员国间的贸易；（2）是否阻止、限制或者扭曲了共同市场内的竞争。对“可能影响成员国之间的贸易”的确定，欧洲法院对此先是表示该规定是为了确定竞争法范围内共同体法律和成员国国内法之间的界限，接着又指出：只有当协议可能影响到成员国之间的贸易，并产生竞争恶化效果时，才应为第81条所禁止。就此而言，最重要的问题在于协议是否构成一种以损害共同体单一市场目标的方式对成员国之间的贸易自由构成威胁，且不管这种威胁是直接或间接，真实存在或可能出现的。即使协议可能促进成员国之间贸易增长，也不足以排除协议以上述方式影响贸易的可能性⑥。从上述规定不难看出欧盟竞争法的首要目标是实现和维护欧共体市场的统一，因此其与成员国竞争法的最大不同是在违法行为的构成要件上增加了一个“可能损害成员国之间的贸易”的条件。
但两条款对适用的主体不同，相应引起举证责任难度不同。第81条主要针对两个或多个企业之间特定的协议、决议或一致行动，第82条主要针对单个企业或多个企业滥用市场支配地位的行为，不要求企业间存在某种协议或者一致行动。实践中欧共体委员会在实施第81条时时常为缺乏明确的书面证据来证明企业之间存在相关协议或一致行动而伤透脑筋，这种情况在涉及第82条的案件中一般并不存在。其次，免责的规定不同。第81条规定的行为规定了四个豁免条款，而第82条没有规定豁免条款。
美国与欧盟的法律相比，有不同的几个特点：第一，欧盟法对搭售的第82条规定，更接近美国反垄断法中早期的当然违法原则而不是合理原则，不管搭售是否对贸易自由存在真实的威胁，立法者总是假定搭售存在影响贸易的可能性。第81条豁免条款的规定则意味着其更接近修正的当然违法原则。第二，在对搭售的违法性进行判断时，美国法院采取的是合理原则，这一方法的适用，较多地依赖法院的自由裁量，法官对反垄断法的政策目标的认识有时可以决定案件的结果。因而确定性较弱。欧盟对反竞争行为的违法性判断主要考虑的是对共同市场和贸易秩序的影响，而欧盟竞争法的实施目标是明确规定在条约中的，欧盟委员会和欧盟法院只是通过实践实现条约规定的目标，并根据个案对目标做出解释。这是由于欧盟竞争法目标的实现常常会涉及成员国的主权问题，因此，欧盟委员会在对目标作解释的时候总是小心翼翼，不为对不同观点的竞争法目标的争论留下太多的余地，以免增加解决案件的过程的复杂性。因此法院和欧盟委员会的自由裁量权比美国法院小，但行为准则的确定性则优于美国法。
首先，造成上述差异的原因在于，美国与欧盟竞争法所面临的市场经济状况不同导致其在反垄断法中的价值目标存在一定的差异。由于欧盟成员国经济发展不平衡，欧盟成立的主要目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化，欧盟竞争法的目的不仅限于“竞争效率”而且更重视公平价值的实现，对“竞争效率”的特别强调会在对竞争政策持截然不同观点的成员国之间引起诸多摩擦，欧盟竞争法对公平的价值追求首先体现在，在共同市场上应保护所有的商业交易主体有平等的机会。要求考虑到企业进行活动所处的极为不同的经营环境，通过必要的共同体竞争法规，给予缺乏足够市场力量的中小企业以特别的关注。此外，公平要求委员会的竞争政策考虑到劳动者、用户、消费者的合法利益⑦。
因此欧盟竞争法的价值目标着重维护的是正常的竞争秩序和贸易秩序，重视市场力量的分散和对弱者的保护，保障中小企业能够充分参与市场竞争，消费者有机会获得公平的交易。公平的竞争秩序和贸易秩序是欧盟竞争法的主要立法目标，资源配置效率不是欧盟竞争法的主要目的，也不是执法的先决条件。而在美国，20世纪60年代以来，来自日本、欧共体的挑战和世界经济一体化、新技术革命对美国的影响，对重新审查影响美国企业竞争能力地位的美国国内政策，包括反垄断法，产生了强大的政治压力，如何保持美国在世界的竞争力和市场效率就成为美国反垄断法的重要价值目标。美国与欧盟竞争法价值目标重点的不同是导致其搭售规则差异的重要原因。
其次，法学理论的影响也是造成两者存在差异的重要原因。20世纪70年代芝加哥学派的兴起直接导致了反垄断法理论的内在转变，其基本观点主要有两个：一是反垄断法应该以经济效率为目标，二是相信市场自身的效率，而政府的干预往往是无效率的。这两个观点都直接指向反垄断法的根本问题。皮托夫斯基（RobertPitofsky）就此评论说：“法院审慎小心地朝向一种更缓和的反垄断政策方向发展，它的判决对经济效率的主张给予了越来越多的关注，抛弃了沃伦法庭时期对小工商业的偏好……。当前的判决意见更多地包括了经济分析，并且引用了大量的经济学文献。”⑧芝加哥学派观点的引入，深刻而持久地改变了法学的思考方式，并对美国反垄断法的制定和实践产生了巨大的影响。
如果说在美国对竞争政策有重大影响的思想学派是芝加哥学派，在欧洲则是布鲁塞尔学派。布鲁塞尔是欧盟理事会和欧盟委员会的所在地。以委员会委员和委员会下属机构中的法律顾问们为核心的智囊团在对欧盟竞争法的实施和解释中形成了自己的观点和主张。人们习惯上将其称为布鲁塞尔学派。欧盟所追寻的竞争政策，在很大程度上是干预主义的政策，包含了一切与市场统一化这个最根本、最广泛的目标的政策关怀。欧盟委员会更多地考虑的是贸易壁垒的产生和扩大以及它们可能对欧共体内部贸易产生的阻碍，对内部统一市场的分割和对自由开放的市场内部竞争的扭曲。因此，欧盟的竞争政策从本质上不是以经济效率为目的。布鲁塞尔学派更多地关注的是公平问题。法院总是假定对竞争者的损害导致了对竞争和消费者的损害。这与美国主张的基于自由的市场竞争来实现对资源的优化配置的理论形成反差。这也意味着：在欧盟，只有在考虑到了首要的政治目标的前提下，经济理论才具有判断一种行为具有促进竞争或反竞争性质的意义。
二、关于我国搭售立法的几点思考
我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 此条款以“违背购买者意愿”为违法搭售的构成要件，甚至用“搭售”来解释搭售，没有揭示出搭售的违法本质。我国2007年通过的《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”从我国《反垄断法》第17条的规定来看，其对搭售违法性的判断标准是：（1）经营者滥用市场支配地位；（2）没有正当理由搭售商品。《反垄断法》的判断标准揭示出了搭售的违法本质——滥用市场支配地位，延伸垄断力，限制竞争。
前者的标准相当于当然违法原则，即只要违背购买者的意愿，无论是否会限制竞争都属于违法行为。后者则认为搭售构成违法的条件是“没有正当理由”，这就接近合理原则。但并没有说明哪些是正当理由，这意味着对搭售违法性的判断立法赋予了执行机构较大的自由裁量权。
我国应采用什么标准来判断搭售的违法性呢？经济学家提出的要将产品的差异性以及交易成本纳入对搭售行为的分析是值得考虑的。为了克服由于高交易成本及产品的互补性导致的市场失灵，部分搭售是有效率的。在现实经济生活中，搭售可以减少购买者选择被搭售产品时的交易成本，消费者可以通过搭售避免专业知识可能造成的损失，除此之外，搭售还有其他好处，如销售者利用搭售可以同时销售不同的产品，厂商可以收集到有关联产品的资讯，从而有利于科技创新，实现产品功能的整合，这对于变化迅速的高科技产业相当重要。
但是尽管经济学上的研究表明，在搭售案件上采用合理原则是最为恰当的——避免当然违法原则和当然合法原则的极端。搭售具有反竞争的可能，但只有通过具体案件的具体分析才能够得出准确的结论。然而，这样的分析依赖于监督管理的行政机关以及法院将有害的搭售从有益的搭售中区分出来的能力。如果行政机关以及法院不能够做出准确度高的判决，在此情况下，谴责所有的搭售风险要低于在大量有害搭售中仅仅挽救少量有益搭售的风险。这样，当然违法原则更有司法效率。从这一意义上而言，当然违法原则尽管在经济学上不是合理的，但在司法中却可能是“经济”的。一个是概念上合理但难以操作，一个是概念上不够合理但容易运用。我们该何去何从？
从美国与欧盟的规定来看，其搭售规则的采用与反垄断法价值目标有重要的联系。美国面临的严峻的世界经济竞争形势要求反垄断法服务于提高整个国家竞争力的需要，此外美国竞争法已经执行了多年，同时也就建立了一个级别较高、具备专业知识和素质的执行竞争法体系。其竞争法明显建立在法学和经济学知识的基础之上，是经济学对竞争、垄断的研究形成的积累。这些经济、文化等客观实际的各个要素对美国反垄断立法和司法实践发生了重要的影响作用。欧盟的竞争政策产生于20世纪50年代欧洲一体化的特定历史条件下，其演进与欧洲一体化进程同步进行。促进和维护欧洲共同市场的统一的竞争法实施目标长期以来被欧盟委员会视为压倒一切的目标。效率不是欧盟竞争法的主要目的，努力建成一体化的共同体市场是它的最重要的目标之一。
我国竞争法的产生与实施有其特有的现实基础，现阶段，一方面我国的经济越来越依赖国际市场，企业加入到国际竞争已成为不争的事实；另一方面，企业总体规模并不大，新兴产业的发展比较稚嫩，尚不足以与国外同行业展开竞争。在这种情况下，经济效益应作为我国竞争法的首要价值目标，同时兼顾公平原则，在增进我国企业竞争力的前提下保护中小企业和消费者利益。
此外，我国《反不正当竞争法》中的执行机构是县级以上的工商行政管理局，没有确立高度权威的执法机构，其人员素质并不具有对竞争法价值目标权衡及进行经济分析的能力。2007年通过的《反垄断法》执行机构尚不明确，专家们提议，《反垄断法》执行机构要具有很高的权威地位，国家应赋予其较大的权力，独立且不受其他部门的干预。同时专业性应该很强，兼顾经济学、法学等多个学科，必要时可以是专家参与执法。但即便如此，由于我国的经济学理论对搭售的研究还远远不够，同时，由于搭售行为的司法诉讼也很少，还没有建立起我们自己的司法经验，在较长的时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。
鉴于以上考虑，我国应采用合理原则，以效率为先导把多种价值目标融入对搭售的违法性判断中，既要考虑经济学对竞争法理论的最新发展成果，又不能过多地依赖执行机构对搭售的自由裁量。解决这一问题可以在借鉴欧盟与美国立法的基础上，进行符合我国国情的创新。即既引入经济分析的理论，同时又不把这一任务交给执法者而是在立法中完成这个任务。具体做法是，通过对竞争法价值目标和经济效率的分析，把有利于科技进步、有利于经济发展、有利于消费者的搭售列举出来，作为豁免条款，从而引导执法者把有益的搭售从违法搭售中分离出来。
但与欧盟立法不同的是，豁免条款不仅适用于两个或多个企业之间特定的协议、决议或一致行动，也适用于单个企业或多个企业滥用市场支配地位的行为，即联合共谋的搭售和单独的搭售都可以适用豁免条款，否则会在实践中造成对是否存在联合行动的举证困难。
获得豁免的搭售包括的正当理由有：
一是保证品质的考虑。有时允许消费者将单独的部件组合在一起可能会影响到最终产品的质量和责任的认定。而通过搭售，将各个部件和服务捆绑在一起会让消费者和生产者都能确定产品的质量和责任，从而促进生产商对质量的追求，增加竞争。
二是必要的安全考虑。当搭售产品和被搭售产品具有技术上的互补性，或者是搭售产品非常精密或有特殊设计，为了防止发生故障危险令消费者受到人身和财产损失的危险，厂商要求购买搭售产品的客户必须同时购买其提供的互补性产品，以保证搭售品的功能正常发挥是合理的。
三是以搭售作为风险分担的工具，帮助新产品打开市场或者是促进参与。企业推广新产品或进入新的市场，往往存在对于新产品能否成功或者是对于新市场的需求无法预估的风险，搭售有助于新事物或小厂商在市场上生存。经济学家认为，对于不确定的风险，通过搭售的方式由买卖双方共同承担，可以降低风险，增进经济效率。
四是有助于节省成本和增加效率。即通过搭售可以节省共同生产销售交易所产生的成本。这类成本通常可以通过给产品的搭配组合制定优惠价格，将部分的利益转让给顾客来实现，使顾客有理由主动同时购买两种产品而不需要通过强迫交易相对人来实施搭售。但这一豁免条件的适用还需要在节省的成本与对顾客产生的负担以及市场排除竞争的效果之间进行衡量。
五是创新因素，即两种商品的整合可以取得意想不到的积极效果，商品功能或技术性能上有了飞跃性的发展。
六是依据竞争法所蕴含的多元目的，例如环境保护、公共安全等也可以作为合理事由享有豁免。这类目的往往涉及重大利益的维护，而不仅仅是企业利益的保护。也就是说，只要是基于维护重大的公共利益的目的，并且采取了合法的方式实施，该搭售就应当被豁免。
注释：
① See International Salt Co. V. United States,332U.S.392(1947).
②［美］马歇尔·C·霍德华:《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第215页。
③ Letter from President Wilson to Representative Oscar Underwood，51 Cong Rec. A1187，1914.
④ Robert H. Bork， The Antitrust Paradox： A War With Itself （Basic Books， Inc.， 1978）， P274.
⑤ Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 V. Hyde，466U.S. 2(1984).
⑥ 胡志光主编《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年版，第10页。
⑦ Commission des Communautés Européennes，IXe Rapport au Parlement européen sur la Politique de la concurrence, Bruxelles，1979.
⑧ Robert Pitofsky，“Dose Antitrust Have a Future？”Georgetown Law Review，Vol. 76，1987， P321~328.
（责任编辑 陈金清）
关键词：搭售；反垄断法；当然违法原则；合理原则；豁免条款
中图分类号：D922.294文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－０137－０4
搭售是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品（tying product），而买方被要求同时购买的商品谓之被搭售商品（tied product）。传统理论认为，搭售是支配地位企业利用垄断产品出售时搭售竞争产品，将垄断产品的支配地位延伸到竞争产品上，将竞争产品的竞争对手排挤出市场。因此，搭售既损害了竞争对手的利益，也损害了消费者的利益，消费者失去了选择权。美国、欧盟、日本等大多数国家及我国竞争法均禁止搭售。但随着对搭售问题理论研究的进一步深入，有的学者提出，有些情况下，搭售不仅利于经营者，有时也利于消费者。譬如，搭售能够增进效率，避开价格规制，保证质量，促进新产品进入市场，等等。尤其是在美国芝加哥学派的理论对司法审判影响日益增强的情况下，人们对搭售的认识也在不断发生变化。
一、美国与欧盟关于搭售违法性的判断标准
美国反托拉斯法对搭售的规制主要以《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条为基础。其对搭售行为非法性的判定标准有一个演化的过程。
在美国早期的案例中，尤其是《克莱顿法》通过之前，认为搭售行为涉及交易的传统习惯，是一种“共同出售不同产品”的商业习性，因而不认为此类行为具有限制竞争之效果。1914年的《克莱顿法》通过后，搭售行为被宣告为违法。该法对于行为违法与否的认定，以是否实质上足以导致竞争的减少或造成垄断作为先决条件，而不必有事实上的反竞争影响。法院在国际盐业公司案①中确立了本身违法原则作为判断标准，即“只要发现供应商已存在足够的经济实力，并且有关搭卖品的商业受到严重的影响，则不必对搭售的影响作进一步的经济分析，即可认定它是本身违法的行为”②。这些规定与《克莱顿法》保护小工商业者的意图有密切联系。在批准《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的时候，威尔逊总统申明它们的共同目的是“使那些以小规模方式经营的人能和那些大商人一样自由地获得成功”，从而保证“美国人的才智和创造力不是由少数人领导”，而是“在多元化的活动中更加丰富”③。与此相应的是对经济效率作为反垄断法价值目标的漠视。虽然最高法院一直都承认反垄断法的多重目标，但是当在各目标间进行权衡的时候，法院经常限制或者否认经济效率的重要性。博克（Robert Bork）指出：“多年以来最高法院要么贬低商业效率，要么认为它和反垄断分析无关，或者认为它属于非法性的一个因素。”④ 法院实际上认为经济效率因素不能为任何市场限制行为提供正当的理由。
上世纪70年代美国所面临的国内外经济条件发生了重大的变化。持续的通货膨胀、日益降低的生产效率和来自世界市场的竞争威胁，使美国人感到自己在世界经济中的优势地位正在丧失，美国公司无论在国内还是国外都面临着外国公司强有力的竞争。严峻的世界经济竞争形势要求反垄断法服务于提高整个国家竞争力的需要，因此经济效率便取代其他社会、政治方面的目标成为反垄断法关注的核心问题。在反垄断法理论方面，芝加哥学派的兴起则直接导致了反垄断法理论的内在转变，人们开始重新认识反垄断法的价值目标和定位。
在芝加哥学派的经济理论影响之下，美国法院开始考虑搭售行为的合法问题，而不当然地认为搭售违法。芝加哥学派对古典搭售规则的批评主要在三个方面：第一，搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。第二，搭售是垄断者市场力量无效率的使用。在一个产品市场上有市场力量的公司有能力垄断另一个产品市场，但这样做不仅不能增加利益，反而会减少利润。第三，搭售会导致对消费者更低水平的价格和更高水平的产出。芝加哥学派扭转了人们对搭售的先天性排斥，表明了搭售中存在着有利因素。
在Jefferson Parish案⑤中，美国最高法院指出，根据合理原则，搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力，此一威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品。在上述条件具备后，再衡量经济上之利弊，当搭售的反竞争效果超过对效率的贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。这一司法判决的演变历史，是人们对搭售行为的认识不断深化的结果。经济学理论的影响当然也不容忽略。芝加哥学派的理论和1980年代政府的反垄断政策招致了很多的批评，后芝加哥学派认为芝加哥学派所建立的完全竞争市场模型过于简单，不符合现实；此外，他们认为芝加哥学派过于相信市场的自律，但事实上市场经常“失灵”，需要政府的调控。但是，许多后芝加哥学派对于芝加哥学派的批评也仅仅是要求对芝加哥学派的理论更精细的利用，而不是完全拒绝使用芝加哥学派的理论。部分美国人仍然主张反垄断法的多重价值，认为反垄断应当关注经济权力集中导致政治和社会问题，不能以经济效率作为判断竞争是否受到损害的惟一标准。虽然有人预期里根政府之后执行机构的反垄断政策会发生变化，但是经济效率作为反垄断法的首要价值目标却再也没有被动摇。司法部在它的官方网站提出的执行反垄断法的六项基本原则中，第一个原则是保护竞争而不是保护竞争者，第二个原则是承认效率在案件分析中的中心地位。
欧盟竞争法对搭售的规则主要体现在《欧共体条约》第81、82条中。第81条规定：“1.下述行为不符合共同体市场要求，应予以禁止：任何企业间的协议、企业集团的决议以及一致行动，可能影响成员国之间的贸易，并且以在共同体市场内部阻碍、限制或扭曲竞争为目的或产生类似效果，尤其包括下列情况：……（e）其他当事人必须接受从本质和商业习惯上都与合同标的没有任何联系的附加义务作为签订合同的条件。2.本条所禁止的任何协议或决议无效。3.下述情况不适用本条第1款：企业间的协议、企业集团的决议以及一致行动能够促进商品生产、销售、技术或经济进步；使消费者能公平分享其带来的利益；为达到上述目标而对企业采取的限制措施不可避免；企业不可能具有实质上消除产品竞争的可能性。”第82条规定：“一个或几个企业在共同体市场上或者在该市场一个重大部分滥用其市场支配地位，如果由此能够损害成员国之间的贸易，该行为与共同市场是不协调的，从而得予以禁止。尤其是含有下列情形的滥用行为：……（d）订立合同时，强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的商品或服务。”
由此可见，欧盟对搭售这种限制性交易行为的违法性判断，取决于以下几个方面的因素：（1）是否可能影响成员国间的贸易；（2）是否阻止、限制或者扭曲了共同市场内的竞争。对“可能影响成员国之间的贸易”的确定，欧洲法院对此先是表示该规定是为了确定竞争法范围内共同体法律和成员国国内法之间的界限，接着又指出：只有当协议可能影响到成员国之间的贸易，并产生竞争恶化效果时，才应为第81条所禁止。就此而言，最重要的问题在于协议是否构成一种以损害共同体单一市场目标的方式对成员国之间的贸易自由构成威胁，且不管这种威胁是直接或间接，真实存在或可能出现的。即使协议可能促进成员国之间贸易增长，也不足以排除协议以上述方式影响贸易的可能性⑥。从上述规定不难看出欧盟竞争法的首要目标是实现和维护欧共体市场的统一，因此其与成员国竞争法的最大不同是在违法行为的构成要件上增加了一个“可能损害成员国之间的贸易”的条件。
但两条款对适用的主体不同，相应引起举证责任难度不同。第81条主要针对两个或多个企业之间特定的协议、决议或一致行动，第82条主要针对单个企业或多个企业滥用市场支配地位的行为，不要求企业间存在某种协议或者一致行动。实践中欧共体委员会在实施第81条时时常为缺乏明确的书面证据来证明企业之间存在相关协议或一致行动而伤透脑筋，这种情况在涉及第82条的案件中一般并不存在。其次，免责的规定不同。第81条规定的行为规定了四个豁免条款，而第82条没有规定豁免条款。
美国与欧盟的法律相比，有不同的几个特点：第一，欧盟法对搭售的第82条规定，更接近美国反垄断法中早期的当然违法原则而不是合理原则，不管搭售是否对贸易自由存在真实的威胁，立法者总是假定搭售存在影响贸易的可能性。第81条豁免条款的规定则意味着其更接近修正的当然违法原则。第二，在对搭售的违法性进行判断时，美国法院采取的是合理原则，这一方法的适用，较多地依赖法院的自由裁量，法官对反垄断法的政策目标的认识有时可以决定案件的结果。因而确定性较弱。欧盟对反竞争行为的违法性判断主要考虑的是对共同市场和贸易秩序的影响，而欧盟竞争法的实施目标是明确规定在条约中的，欧盟委员会和欧盟法院只是通过实践实现条约规定的目标，并根据个案对目标做出解释。这是由于欧盟竞争法目标的实现常常会涉及成员国的主权问题，因此，欧盟委员会在对目标作解释的时候总是小心翼翼，不为对不同观点的竞争法目标的争论留下太多的余地，以免增加解决案件的过程的复杂性。因此法院和欧盟委员会的自由裁量权比美国法院小，但行为准则的确定性则优于美国法。
首先，造成上述差异的原因在于，美国与欧盟竞争法所面临的市场经济状况不同导致其在反垄断法中的价值目标存在一定的差异。由于欧盟成员国经济发展不平衡，欧盟成立的主要目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化，欧盟竞争法的目的不仅限于“竞争效率”而且更重视公平价值的实现，对“竞争效率”的特别强调会在对竞争政策持截然不同观点的成员国之间引起诸多摩擦，欧盟竞争法对公平的价值追求首先体现在，在共同市场上应保护所有的商业交易主体有平等的机会。要求考虑到企业进行活动所处的极为不同的经营环境，通过必要的共同体竞争法规，给予缺乏足够市场力量的中小企业以特别的关注。此外，公平要求委员会的竞争政策考虑到劳动者、用户、消费者的合法利益⑦。
因此欧盟竞争法的价值目标着重维护的是正常的竞争秩序和贸易秩序，重视市场力量的分散和对弱者的保护，保障中小企业能够充分参与市场竞争，消费者有机会获得公平的交易。公平的竞争秩序和贸易秩序是欧盟竞争法的主要立法目标，资源配置效率不是欧盟竞争法的主要目的，也不是执法的先决条件。而在美国，20世纪60年代以来，来自日本、欧共体的挑战和世界经济一体化、新技术革命对美国的影响，对重新审查影响美国企业竞争能力地位的美国国内政策，包括反垄断法，产生了强大的政治压力，如何保持美国在世界的竞争力和市场效率就成为美国反垄断法的重要价值目标。美国与欧盟竞争法价值目标重点的不同是导致其搭售规则差异的重要原因。
其次，法学理论的影响也是造成两者存在差异的重要原因。20世纪70年代芝加哥学派的兴起直接导致了反垄断法理论的内在转变，其基本观点主要有两个：一是反垄断法应该以经济效率为目标，二是相信市场自身的效率，而政府的干预往往是无效率的。这两个观点都直接指向反垄断法的根本问题。皮托夫斯基（RobertPitofsky）就此评论说：“法院审慎小心地朝向一种更缓和的反垄断政策方向发展，它的判决对经济效率的主张给予了越来越多的关注，抛弃了沃伦法庭时期对小工商业的偏好……。当前的判决意见更多地包括了经济分析，并且引用了大量的经济学文献。”⑧芝加哥学派观点的引入，深刻而持久地改变了法学的思考方式，并对美国反垄断法的制定和实践产生了巨大的影响。
如果说在美国对竞争政策有重大影响的思想学派是芝加哥学派，在欧洲则是布鲁塞尔学派。布鲁塞尔是欧盟理事会和欧盟委员会的所在地。以委员会委员和委员会下属机构中的法律顾问们为核心的智囊团在对欧盟竞争法的实施和解释中形成了自己的观点和主张。人们习惯上将其称为布鲁塞尔学派。欧盟所追寻的竞争政策，在很大程度上是干预主义的政策，包含了一切与市场统一化这个最根本、最广泛的目标的政策关怀。欧盟委员会更多地考虑的是贸易壁垒的产生和扩大以及它们可能对欧共体内部贸易产生的阻碍，对内部统一市场的分割和对自由开放的市场内部竞争的扭曲。因此，欧盟的竞争政策从本质上不是以经济效率为目的。布鲁塞尔学派更多地关注的是公平问题。法院总是假定对竞争者的损害导致了对竞争和消费者的损害。这与美国主张的基于自由的市场竞争来实现对资源的优化配置的理论形成反差。这也意味着：在欧盟，只有在考虑到了首要的政治目标的前提下，经济理论才具有判断一种行为具有促进竞争或反竞争性质的意义。
二、关于我国搭售立法的几点思考
我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 此条款以“违背购买者意愿”为违法搭售的构成要件，甚至用“搭售”来解释搭售，没有揭示出搭售的违法本质。我国2007年通过的《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”从我国《反垄断法》第17条的规定来看，其对搭售违法性的判断标准是：（1）经营者滥用市场支配地位；（2）没有正当理由搭售商品。《反垄断法》的判断标准揭示出了搭售的违法本质——滥用市场支配地位，延伸垄断力，限制竞争。
前者的标准相当于当然违法原则，即只要违背购买者的意愿，无论是否会限制竞争都属于违法行为。后者则认为搭售构成违法的条件是“没有正当理由”，这就接近合理原则。但并没有说明哪些是正当理由，这意味着对搭售违法性的判断立法赋予了执行机构较大的自由裁量权。
我国应采用什么标准来判断搭售的违法性呢？经济学家提出的要将产品的差异性以及交易成本纳入对搭售行为的分析是值得考虑的。为了克服由于高交易成本及产品的互补性导致的市场失灵，部分搭售是有效率的。在现实经济生活中，搭售可以减少购买者选择被搭售产品时的交易成本，消费者可以通过搭售避免专业知识可能造成的损失，除此之外，搭售还有其他好处，如销售者利用搭售可以同时销售不同的产品，厂商可以收集到有关联产品的资讯，从而有利于科技创新，实现产品功能的整合，这对于变化迅速的高科技产业相当重要。
但是尽管经济学上的研究表明，在搭售案件上采用合理原则是最为恰当的——避免当然违法原则和当然合法原则的极端。搭售具有反竞争的可能，但只有通过具体案件的具体分析才能够得出准确的结论。然而，这样的分析依赖于监督管理的行政机关以及法院将有害的搭售从有益的搭售中区分出来的能力。如果行政机关以及法院不能够做出准确度高的判决，在此情况下，谴责所有的搭售风险要低于在大量有害搭售中仅仅挽救少量有益搭售的风险。这样，当然违法原则更有司法效率。从这一意义上而言，当然违法原则尽管在经济学上不是合理的，但在司法中却可能是“经济”的。一个是概念上合理但难以操作，一个是概念上不够合理但容易运用。我们该何去何从？
从美国与欧盟的规定来看，其搭售规则的采用与反垄断法价值目标有重要的联系。美国面临的严峻的世界经济竞争形势要求反垄断法服务于提高整个国家竞争力的需要，此外美国竞争法已经执行了多年，同时也就建立了一个级别较高、具备专业知识和素质的执行竞争法体系。其竞争法明显建立在法学和经济学知识的基础之上，是经济学对竞争、垄断的研究形成的积累。这些经济、文化等客观实际的各个要素对美国反垄断立法和司法实践发生了重要的影响作用。欧盟的竞争政策产生于20世纪50年代欧洲一体化的特定历史条件下，其演进与欧洲一体化进程同步进行。促进和维护欧洲共同市场的统一的竞争法实施目标长期以来被欧盟委员会视为压倒一切的目标。效率不是欧盟竞争法的主要目的，努力建成一体化的共同体市场是它的最重要的目标之一。
我国竞争法的产生与实施有其特有的现实基础，现阶段，一方面我国的经济越来越依赖国际市场，企业加入到国际竞争已成为不争的事实；另一方面，企业总体规模并不大，新兴产业的发展比较稚嫩，尚不足以与国外同行业展开竞争。在这种情况下，经济效益应作为我国竞争法的首要价值目标，同时兼顾公平原则，在增进我国企业竞争力的前提下保护中小企业和消费者利益。
此外，我国《反不正当竞争法》中的执行机构是县级以上的工商行政管理局，没有确立高度权威的执法机构，其人员素质并不具有对竞争法价值目标权衡及进行经济分析的能力。2007年通过的《反垄断法》执行机构尚不明确，专家们提议，《反垄断法》执行机构要具有很高的权威地位，国家应赋予其较大的权力，独立且不受其他部门的干预。同时专业性应该很强，兼顾经济学、法学等多个学科，必要时可以是专家参与执法。但即便如此，由于我国的经济学理论对搭售的研究还远远不够，同时，由于搭售行为的司法诉讼也很少，还没有建立起我们自己的司法经验，在较长的时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。
鉴于以上考虑，我国应采用合理原则，以效率为先导把多种价值目标融入对搭售的违法性判断中，既要考虑经济学对竞争法理论的最新发展成果，又不能过多地依赖执行机构对搭售的自由裁量。解决这一问题可以在借鉴欧盟与美国立法的基础上，进行符合我国国情的创新。即既引入经济分析的理论，同时又不把这一任务交给执法者而是在立法中完成这个任务。具体做法是，通过对竞争法价值目标和经济效率的分析，把有利于科技进步、有利于经济发展、有利于消费者的搭售列举出来，作为豁免条款，从而引导执法者把有益的搭售从违法搭售中分离出来。
但与欧盟立法不同的是，豁免条款不仅适用于两个或多个企业之间特定的协议、决议或一致行动，也适用于单个企业或多个企业滥用市场支配地位的行为，即联合共谋的搭售和单独的搭售都可以适用豁免条款，否则会在实践中造成对是否存在联合行动的举证困难。
获得豁免的搭售包括的正当理由有：
一是保证品质的考虑。有时允许消费者将单独的部件组合在一起可能会影响到最终产品的质量和责任的认定。而通过搭售，将各个部件和服务捆绑在一起会让消费者和生产者都能确定产品的质量和责任，从而促进生产商对质量的追求，增加竞争。
二是必要的安全考虑。当搭售产品和被搭售产品具有技术上的互补性，或者是搭售产品非常精密或有特殊设计，为了防止发生故障危险令消费者受到人身和财产损失的危险，厂商要求购买搭售产品的客户必须同时购买其提供的互补性产品，以保证搭售品的功能正常发挥是合理的。
三是以搭售作为风险分担的工具，帮助新产品打开市场或者是促进参与。企业推广新产品或进入新的市场，往往存在对于新产品能否成功或者是对于新市场的需求无法预估的风险，搭售有助于新事物或小厂商在市场上生存。经济学家认为，对于不确定的风险，通过搭售的方式由买卖双方共同承担，可以降低风险，增进经济效率。
四是有助于节省成本和增加效率。即通过搭售可以节省共同生产销售交易所产生的成本。这类成本通常可以通过给产品的搭配组合制定优惠价格，将部分的利益转让给顾客来实现，使顾客有理由主动同时购买两种产品而不需要通过强迫交易相对人来实施搭售。但这一豁免条件的适用还需要在节省的成本与对顾客产生的负担以及市场排除竞争的效果之间进行衡量。
五是创新因素，即两种商品的整合可以取得意想不到的积极效果，商品功能或技术性能上有了飞跃性的发展。
六是依据竞争法所蕴含的多元目的，例如环境保护、公共安全等也可以作为合理事由享有豁免。这类目的往往涉及重大利益的维护，而不仅仅是企业利益的保护。也就是说，只要是基于维护重大的公共利益的目的，并且采取了合法的方式实施，该搭售就应当被豁免。
注释：
① See International Salt Co. V. United States,332U.S.392(1947).
②［美］马歇尔·C·霍德华:《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第215页。
③ Letter from President Wilson to Representative Oscar Underwood，51 Cong Rec. A1187，1914.
④ Robert H. Bork， The Antitrust Paradox： A War With Itself （Basic Books， Inc.， 1978）， P274.
⑤ Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 V. Hyde，466U.S. 2(1984).
⑥ 胡志光主编《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年版，第10页。
⑦ Commission des Communautés Européennes，IXe Rapport au Parlement européen sur la Politique de la concurrence, Bruxelles，1979.
⑧ Robert Pitofsky，“Dose Antitrust Have a Future？”Georgetown Law Review，Vol. 76，1987， P321~328.
（责任编辑 陈金清）