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摘要行政不作为不仅是行政法理论体系的一个重要组成部分,更是一个迫切需要解决的实践问题。随着行政诉讼的深入展开,现实生活中的行政不作为现象引起了人们的广泛关注,同时也对传统的行政不作为理论提出了一定的挑战。
关键词行政不作为行政诉讼行政法理论
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-035-02
行政不作为是我国行政法学界争论已久的一个问题,尽管学者们对行政不作为给予了极大的关注,但至今对行政不作为的基本问题并未达成共识。学术界对行政不作为的界定众说纷纭,一时间形成“百家争鸣”的繁荣景象。在这样一个背景下,实践中出现的一些新型的行政不作为案件又为这一问题的界定增加了难度,并为其提供了一条新的前进路径。
一、行政不作为的理论界定
对于如何界定行政不作为,理论上大体有四种主张:一、程序主张说。应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为状态,无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”,都应该是行政作为,反之,就是行政不作为。因此,行政不作为是指,行政主体具有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。二,实质主张说。行政不作为市行政主体消极的不作出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是“不为”,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为。①三,违法主张说。在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关,其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。四,评价说主张。讨论行政不作为以及对其提起行政诉讼的前提是不作为存在违法的可能性,而非现实性,行政不作为违法只能是审查后的结果,而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑义的行政行为,在有权机关作出判断前,任何人都无权对其合法性作否定性评价。因此,行政不作为中,既有合法的不作为,又有违法的不作为。
由以上四种主张可见,关于行政不作为的界定主要存在两个主要的争议:首先就是行政不作为是程序上的不为还是实体上的不为?其次就是行政不作为是否只能是违法行为?对于这一争议,笔者认同周佑勇教授的观点。周教授认为, 行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。按照这个定义,行政不作为包含以下几层含义:
第一,行政不作为的主体限于行政主体及其工作人员,包括行政机关及其工作人员和法律法规授权的组织及其工作人员。第二,行政主体及其工作人员必须负有法定的作为义务,并且该义务的发生并非一定要基于相对人的合法申请,对于依职权的行为,只要法定事实的发生,行政主体就具有相应的法定作为义务。第三,行政主体及其工作人员在程序上消极地不为一定动作或动作系列而使其能够履行的作为义务没有得以履行。也就是说行政不作为既具有程序上的特点——消极地不作为一定的程序行为或没有完成一定程序行为;也有实体上的特点——没有履行其能够履行的作为义务。
二、实践中对行政不作为理论的突破
在明确了行政不作为的基本理论界定之后,我们翻开实践的书本,就会发现许多不断涌现出的案例,他们在挑战行政不作为理论的同时,也为我们提供了拓展不作为理论的契机。
(一)案件回放
原告周林在南京市中央商场的化妆品柜台购买了两瓶法国原装进口的香水,回去后发现该化妆品外包装上没有进出口化妆品批准文号,根据《化妆品卫生监督条例》中第26条规定,进口或销售未经批准或者检验的进口化妆品的,没收产品及违法所得,并且可以处违法所得三到五倍的罚款。原告遂向被告南京市卫生监督所举报投诉,要求对该商场进行处罚。南京市卫生监督所在接到举报后对中央商场销售的产品进行了调查,供货商出示了卫生部的进口化妆品卫生许可批件,经核对,该批件真实无误,只是该产品包装上的中文名称与批件上标注的中文名称不一致,但是英文名称是一致的。于是,南京市卫生监督所要求供货商规范标注所售进口化妆品的中文标签,并按规定给与了原告书面回复。原告不满意又到省卫生监督所投诉,经省卫生监督所核实,被投诉的产品已经获得了卫生部进口化妆品卫生许可批件,被告的处理并无不当。原告遂向法院提起行政不作为之诉,要求法院判令被告履行法定职责,对中央商场进行处罚。法院经审理后认为,被告对原告举报的事项已经履行了法定职责,遂驳回了原告的诉讼请求。
(二)行政不作为与行政作为不当
如果我们把目光从理论上的界定转到实践中,就会发现在行政不作为中还存在着大量像本案这样的情况,在这类案件中,行政主体对当事人的申请既没有推诿懈怠,更没有明示拒绝,反而是以自身对法律的理解作出了履行职责的行为,只是履行的结果没有令当事人满意而已,也就是说,这种行政不作为往往是行政主体未按当事人的意愿作为,即行政作为不当。可见这种行政不作为案件的基本模式既非程序说又与实体说有一定差别。无论是程序说还是实体说,都存在一个基本的假设,即当事人申请的内容与行政主体懈怠或拒绝履行的内容是保持一致的,而在实践中,当事人申请行政主体作为的内容与案中行政主体已作为的内容恰恰是不一致的,或者是不完全一致的。由此可见,司法实践已经突破了对行政不作为的理论界定。②
同时,在这类案件中,法院审查对象的范围也超越了实体说、程序说的理论模式。在实践中,具体到这类案件中,法院对“不作为”的审查主要有三个方面:第一,行政主体是否有作为的义务;第二,行政主体已做出的行政行为是否合法;第三,行政主体已做出的行政行为是否构成履行其作为义务,或者是否完全履行了其作为义务。
由此可见,行政不作为案件在实践中已经离弃了程序说的巢臼,也不等同于实体说,其在实体说的基础上糅合了程序说,并对两者进行了综合和突破。
因此,有学者认为,理论应当适应实践的需求,进一步扩大行政不作为的理论范畴,以“实质上的不作为”为标准,即将行政不作为界定为行政主体负有作为的法定义务,并且具有作为的可能性,而在程序上有所不为,或者明示拒绝作为,或者不符合或不完全符合法律规定作为的行为。这样,更有利于构建有效且完备的权利保障体系。
三、行政不作为诉讼的原告资格:行政公益诉讼的进路
(一)我国行政诉讼的原告资格
我国《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权按照本法向人民法院提起诉讼。”这条规定,可以说是对我国行政诉讼原告资格界定标准的高度概括,同时也表明我国在确定行政诉讼原告资格方面,立法上采取的是“合法权益”的标准。
为了弥补《行政诉讼法》在原告资格界定上的不足,1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第12条规定:与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。
同时,《若干解释》第13条规定:由下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序之中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的。
由此可见,《若干解释》抛弃了传统实践中采取的“原告必须是行政相对人”的狭隘观点,使得原告资格由“法律权利”发展到了“法律上的利害关系”,扩大了行政诉讼原告资格的范围。如果没有《若干解释》的这一规定,本案是无法被人民法院受理的。
(二)行政不作为诉讼对原告资格的突破
尽管《若干解释》对原告资格进行了拓宽,使适格原告不再局限于行政相对人,但仍要求原告与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。但在行政不作为案件中,尤其是依职权的行政不作为案件中,原告诉讼主体资格似乎有了进一步突破。
在本案中,由于原告购买了商场的两瓶香水,因此与卫生监督所的行政行为产生了利害关系,可以假设一下,如果原告没有购买香水,只是发现该化妆品包装上没有批准文号而向卫生监督所举报的话,还能否就该卫生监督所的这一具体行政行为提起不作为之诉呢?
深圳市中级人民法院在2002年曾经受理的某个人诉某国土分局不作为的案件中,原告向被告投诉第三人违章建筑,被告经调查后对第三人加以限期整改等行政处罚,但原告认为被告应对之拆除,随意行政不作为为由提起行政诉讼。深圳市中院认为,依《深圳市城市规划条例》和《深圳经济特区规划土地监察条例》的规定,被告负有对违章建筑处理、处罚的职责,因此,原告投诉的事实质是构成被告发现第三人违章建筑的途径之一。即使原告未有投诉,但被告依其他途径发现第三人违章建筑而不做出处理的,也同样构成行政不作为。因此肯定了原告的诉权。
由此可见,在行政不作为案件中,尤其是依职权的行政不作为案件中,原告的诉讼资格被大大的放宽了。当时法院认为,在依职权的行政不作为案件中,公民、法人或其他组织一旦向行政主体提出投诉或申请,行政主体的作为义务即因知晓特定事实的发生或存在而具有作为的现实可能性,转化为现实的义务。投诉人或申请人同时也具备了期待行政主体合法作为的法律利益,因而与其产生了“法律上的利害关系”,从而具有了原告资格。当然,这与理论界对“法律上的利害关系”的理解上是有分歧的。但是,如果从权利保障和及时校正违法行政行为的角度出发,对“法律上的利害关系”作扩大化的解释显然是必要的。
同时,依职权的行政行为在更大程度上代表着行政职责的行使,意味着对公共利益的维护和保障,对作为的懈怠和推委往往会对社会公共利益造成损害。因此,在依职权的行政不作为案件中适当放宽原告资格在一定程度上为我国行政公益诉讼制度的建立提供了一条进路。
关键词行政不作为行政诉讼行政法理论
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-035-02
行政不作为是我国行政法学界争论已久的一个问题,尽管学者们对行政不作为给予了极大的关注,但至今对行政不作为的基本问题并未达成共识。学术界对行政不作为的界定众说纷纭,一时间形成“百家争鸣”的繁荣景象。在这样一个背景下,实践中出现的一些新型的行政不作为案件又为这一问题的界定增加了难度,并为其提供了一条新的前进路径。
一、行政不作为的理论界定
对于如何界定行政不作为,理论上大体有四种主张:一、程序主张说。应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为状态,无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”,都应该是行政作为,反之,就是行政不作为。因此,行政不作为是指,行政主体具有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。二,实质主张说。行政不作为市行政主体消极的不作出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是“不为”,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为。①三,违法主张说。在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关,其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。四,评价说主张。讨论行政不作为以及对其提起行政诉讼的前提是不作为存在违法的可能性,而非现实性,行政不作为违法只能是审查后的结果,而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑义的行政行为,在有权机关作出判断前,任何人都无权对其合法性作否定性评价。因此,行政不作为中,既有合法的不作为,又有违法的不作为。
由以上四种主张可见,关于行政不作为的界定主要存在两个主要的争议:首先就是行政不作为是程序上的不为还是实体上的不为?其次就是行政不作为是否只能是违法行为?对于这一争议,笔者认同周佑勇教授的观点。周教授认为, 行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。按照这个定义,行政不作为包含以下几层含义:
第一,行政不作为的主体限于行政主体及其工作人员,包括行政机关及其工作人员和法律法规授权的组织及其工作人员。第二,行政主体及其工作人员必须负有法定的作为义务,并且该义务的发生并非一定要基于相对人的合法申请,对于依职权的行为,只要法定事实的发生,行政主体就具有相应的法定作为义务。第三,行政主体及其工作人员在程序上消极地不为一定动作或动作系列而使其能够履行的作为义务没有得以履行。也就是说行政不作为既具有程序上的特点——消极地不作为一定的程序行为或没有完成一定程序行为;也有实体上的特点——没有履行其能够履行的作为义务。
二、实践中对行政不作为理论的突破
在明确了行政不作为的基本理论界定之后,我们翻开实践的书本,就会发现许多不断涌现出的案例,他们在挑战行政不作为理论的同时,也为我们提供了拓展不作为理论的契机。
(一)案件回放
原告周林在南京市中央商场的化妆品柜台购买了两瓶法国原装进口的香水,回去后发现该化妆品外包装上没有进出口化妆品批准文号,根据《化妆品卫生监督条例》中第26条规定,进口或销售未经批准或者检验的进口化妆品的,没收产品及违法所得,并且可以处违法所得三到五倍的罚款。原告遂向被告南京市卫生监督所举报投诉,要求对该商场进行处罚。南京市卫生监督所在接到举报后对中央商场销售的产品进行了调查,供货商出示了卫生部的进口化妆品卫生许可批件,经核对,该批件真实无误,只是该产品包装上的中文名称与批件上标注的中文名称不一致,但是英文名称是一致的。于是,南京市卫生监督所要求供货商规范标注所售进口化妆品的中文标签,并按规定给与了原告书面回复。原告不满意又到省卫生监督所投诉,经省卫生监督所核实,被投诉的产品已经获得了卫生部进口化妆品卫生许可批件,被告的处理并无不当。原告遂向法院提起行政不作为之诉,要求法院判令被告履行法定职责,对中央商场进行处罚。法院经审理后认为,被告对原告举报的事项已经履行了法定职责,遂驳回了原告的诉讼请求。
(二)行政不作为与行政作为不当
如果我们把目光从理论上的界定转到实践中,就会发现在行政不作为中还存在着大量像本案这样的情况,在这类案件中,行政主体对当事人的申请既没有推诿懈怠,更没有明示拒绝,反而是以自身对法律的理解作出了履行职责的行为,只是履行的结果没有令当事人满意而已,也就是说,这种行政不作为往往是行政主体未按当事人的意愿作为,即行政作为不当。可见这种行政不作为案件的基本模式既非程序说又与实体说有一定差别。无论是程序说还是实体说,都存在一个基本的假设,即当事人申请的内容与行政主体懈怠或拒绝履行的内容是保持一致的,而在实践中,当事人申请行政主体作为的内容与案中行政主体已作为的内容恰恰是不一致的,或者是不完全一致的。由此可见,司法实践已经突破了对行政不作为的理论界定。②
同时,在这类案件中,法院审查对象的范围也超越了实体说、程序说的理论模式。在实践中,具体到这类案件中,法院对“不作为”的审查主要有三个方面:第一,行政主体是否有作为的义务;第二,行政主体已做出的行政行为是否合法;第三,行政主体已做出的行政行为是否构成履行其作为义务,或者是否完全履行了其作为义务。
由此可见,行政不作为案件在实践中已经离弃了程序说的巢臼,也不等同于实体说,其在实体说的基础上糅合了程序说,并对两者进行了综合和突破。
因此,有学者认为,理论应当适应实践的需求,进一步扩大行政不作为的理论范畴,以“实质上的不作为”为标准,即将行政不作为界定为行政主体负有作为的法定义务,并且具有作为的可能性,而在程序上有所不为,或者明示拒绝作为,或者不符合或不完全符合法律规定作为的行为。这样,更有利于构建有效且完备的权利保障体系。
三、行政不作为诉讼的原告资格:行政公益诉讼的进路
(一)我国行政诉讼的原告资格
我国《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权按照本法向人民法院提起诉讼。”这条规定,可以说是对我国行政诉讼原告资格界定标准的高度概括,同时也表明我国在确定行政诉讼原告资格方面,立法上采取的是“合法权益”的标准。
为了弥补《行政诉讼法》在原告资格界定上的不足,1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第12条规定:与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。
同时,《若干解释》第13条规定:由下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序之中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的。
由此可见,《若干解释》抛弃了传统实践中采取的“原告必须是行政相对人”的狭隘观点,使得原告资格由“法律权利”发展到了“法律上的利害关系”,扩大了行政诉讼原告资格的范围。如果没有《若干解释》的这一规定,本案是无法被人民法院受理的。
(二)行政不作为诉讼对原告资格的突破
尽管《若干解释》对原告资格进行了拓宽,使适格原告不再局限于行政相对人,但仍要求原告与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。但在行政不作为案件中,尤其是依职权的行政不作为案件中,原告诉讼主体资格似乎有了进一步突破。
在本案中,由于原告购买了商场的两瓶香水,因此与卫生监督所的行政行为产生了利害关系,可以假设一下,如果原告没有购买香水,只是发现该化妆品包装上没有批准文号而向卫生监督所举报的话,还能否就该卫生监督所的这一具体行政行为提起不作为之诉呢?
深圳市中级人民法院在2002年曾经受理的某个人诉某国土分局不作为的案件中,原告向被告投诉第三人违章建筑,被告经调查后对第三人加以限期整改等行政处罚,但原告认为被告应对之拆除,随意行政不作为为由提起行政诉讼。深圳市中院认为,依《深圳市城市规划条例》和《深圳经济特区规划土地监察条例》的规定,被告负有对违章建筑处理、处罚的职责,因此,原告投诉的事实质是构成被告发现第三人违章建筑的途径之一。即使原告未有投诉,但被告依其他途径发现第三人违章建筑而不做出处理的,也同样构成行政不作为。因此肯定了原告的诉权。
由此可见,在行政不作为案件中,尤其是依职权的行政不作为案件中,原告的诉讼资格被大大的放宽了。当时法院认为,在依职权的行政不作为案件中,公民、法人或其他组织一旦向行政主体提出投诉或申请,行政主体的作为义务即因知晓特定事实的发生或存在而具有作为的现实可能性,转化为现实的义务。投诉人或申请人同时也具备了期待行政主体合法作为的法律利益,因而与其产生了“法律上的利害关系”,从而具有了原告资格。当然,这与理论界对“法律上的利害关系”的理解上是有分歧的。但是,如果从权利保障和及时校正违法行政行为的角度出发,对“法律上的利害关系”作扩大化的解释显然是必要的。
同时,依职权的行政行为在更大程度上代表着行政职责的行使,意味着对公共利益的维护和保障,对作为的懈怠和推委往往会对社会公共利益造成损害。因此,在依职权的行政不作为案件中适当放宽原告资格在一定程度上为我国行政公益诉讼制度的建立提供了一条进路。