一、网络产业的反垄断 杂程度使一般公众甚至非反垄断部门的法学者很难真正理解，其适用建立在经济分析和法律分析双重基础之上。同时，网络产业与传统产业相比有自身独特的经济规律，这使得涉及网络的反垄断纠纷格外难以评判。笔者以尽可能简单的线条勾勒本案的分析思路和简述相关证据，以期业界更好理解反垄断法的法理及反垄断法在网络产业的适用。 《反垄断法》第三条禁止的垄断行为有垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种。本案中，奇虎诉腾讯的法律依据是《反垄断法》第六条和第十七至第十九条，双方纠纷的焦点集中在腾讯是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争。作为证明被告滥用市场支配地位的前提，奇虎首先还必须证明腾讯在特定市场范围具有支配地位。腾讯强势的即时通讯产品/服务市场是本案所争议的相关市场，而即时通讯的 二、相关市场界定（一）双方观点 第一次庭审，双方当事人的争议焦点集中在对市场支配地位的认定环节。做到垄断是所有IT企业的梦想，而一旦触及法律争议，腰再粗的企业也会即刻扭转态度，对垄断的帽子避之不及。连包揽中文搜索的百度在唐山人人信息公司诉百度网讯垄断案中也羞答答不承认自己拥有市场支配地位，谦虚到旁观者都不好意思。 界定相关市场是认定市场支配地位的前提。奇虎主张本案系争的“相关市场”是中国大陆范围的即时通讯软件及服务市场，奇虎把即时通讯界定为允许多人使用并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等的信息流。而腾讯的主张却完全不同，认为相关市场除网络即时通讯外还包括电子邮箱、社交网站、微博甚至手机和固定电话。腾讯专家证人姜奇平的观点更扩大了相关市场，即主张即时通讯服务是集成多种互联网应用的综合平台，其中甚至包括网游、搜索、门户、社交、音乐、电子商务等。 （二）法律依据 《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定了认定相关市场的具体标准，《指南》认为相关市场“是根据商品（或服务）的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”《指南》在替代性分析中进一步指出“界定相关市场主要从需求者角度进行需求替 者认为，即时通讯的相关市场范围小于被告的扩张解释而接近原告的主张，主要有以下两条理由：首先，即时通讯只是由网络实现的重要功能之一，将即时通讯和互联网划等号是对即时通讯过于个性化的解读。QQ软件实现通信功能的主程序和实现搜索、社交、音乐、电子商务等功能的程序是不同的模块，从软件本身到其实现的功能都完全可区分。其次，也是最重要的理由，用户的消费习惯并不支持把网络即时通讯的范围扩张到互联网全部功能。对网络用户来说，即时通讯区别其它通讯服务的明显特点是点对点或一对多可选的，只对发起人指定人群公开、同步互动的，以图文、语音或视频等全部多媒体内容进行的网络通讯。如果认为电子邮件和即时通讯有替代关系，那么也可以认为电子邮件与传统人工送递邮件有替代关系，这与日常观念显然违背；即时通讯和电话、短信等的区别同样明显，其各自不同的特性和应用场景使普通消费者不太可能将其混为一谈。 影响用户消费偏好的因素是多元的，商品（包括产品和服务）的功能仅是其中之一。不同产品即使功能接近，只要消费群体不重合就不能认定其有替代关系。点银盘装法式鹅肝的客户不会对粗瓷大碗的羊肉泡馍感兴趣，马爹利酒的粉丝也不太可能爱上二锅头，消费水平和个人喜好决定相近功能商品之间不能替代。一言以蔽之，根据用户的消费偏好划分，QQ软件所属的即时通讯与电子邮件、电话、短信等通讯服务，以及与网游、搜索等互联网应用是完全可以区分的不同市场。 三、市场支配地位 《反垄断法》第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”根据该款规定，所谓市场支配地位可以理解为经营者具有一定程度操纵或影响相关市场正常运转的地位。本案中，原告以三部分证据证明腾讯在中国境内的即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位，主要包括QQ软件的市场份额、腾讯公司财务状况和技术条件（技术实力）。就QQ软件的市场份额，原告提交艾瑞咨询公司提供的《中国即时通讯行业发展报告》以及中国互联网中心（CNNIC）统计的数据证明被告市场份额达76.2％，《2009年中国即时通信用户调研报告》指出QQ软件渗透率为97％；财务状况方面，原告以被告财报证明腾讯2010年全年收入高达196亿元，盈利能力远超同类企业；而技术条件上，被告腾讯在即时通讯方面的专利保有量占全国的80％以上。 根据《反垄断法》第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定为其具有市场支配地位。原告提交两份报告分别证明被告市场份额达76.2％、软件渗透率为97％，是证明腾讯在相关市场具有市场支配地位的有利证据。但两份证据可争议之处在于其均非为查明本案事实而专门制作，判断的依据是否客观及与本案系争事实是否有充分的关联性、报 告的计算依据及其准确性、公允性也有待证实。就证明腾讯财务状况的年报和证明腾讯技术条件的技术通讯专利数量，虽不能单独证明腾讯具有市场支配地位，但作为证据链的环节与其它证据结合在一起有较高的证明力。值得注意到是，腾讯财务年报所披露的大部分收入来源于网络游戏等与即时通讯并无直接关联的产品运营，原告应进一步举证证明被告与即时通讯产品直接相关的收入而不是笼统以年报数据作为依据。 笔者认为，腾讯在中文即时通讯方面有强大实 力，行业领导地位无可挑战。综合各项证明材料，法院 如认定腾讯具有市场支配地位是符合客观事实的。 四、滥用市场支配地位 假定腾讯具有市场支配地位，则腾讯在2010年做出震动互联网的“二选一”决定是否属于反垄断法意义上的滥用权利是真正的火山口。《反垄断法》第十七条规定了包括兜底条款在内七项禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为。本案原告诉求主要依据的是《反垄断法》第十七条第一款的第（四）项“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”和第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。其中第四项禁止的行为即限制交易，第五项禁止的行为即搭售或捆绑销售。 （一）事实重述 “二选一”不是奇虎360和腾讯QQ纠纷的开始，而是3Q大战的高潮。原被告的冲突起于腾讯推出QQ医生（QQ软件管家）在线杀毒服务，窥视奇虎的领地。奇虎以强硬姿态打出一系列组合反击，宣布QQ软件恶意扫描用户硬盘和窃取数据并发布扣扣保镖软件屏蔽QQ自带广告、诱导用户停止升级QQ软件、替换安全模块，以及引导用户将QQ好友资料备份到奇虎服务器。2010年11月3日，腾讯发布众所周知的《致广大QQ用户的一封信》，宣传扣扣保镖软件是非法劫持QQ软件的恶意外挂，要求用户选择卸载360软件或停止接受QQ服务。即时通讯和在线杀毒两大行业领头羊的开战立即引起了政府高层的重视，工信部迅速介入进行调查并发布《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》（电管函[2010]536号），认为“北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司互联网业务发展中产生纠纷，采取不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，引起用户不满，造成了恶劣的社会影响”，宣布对两公司通报批评、责令两公司停止互相攻击并向社会公开道歉。 腾讯在3Q冲突暂息后很快以腾讯科技和腾讯计算机两家公司名义将360系关联公司奇虎科技、北京三际无限、奇智软件以不正当竞争为由诉至北京市朝阳区法院。该案经过二审，由北京市第二中级人民法院以(2011)二中民终字第12237号民事判决书判决奇虎 原告在本案诉状中指出被告两项行为违反反垄断法规定。其一，无正当理由限制用户使用奇虎产品，严重排除、限制了竞争，构成限制交易；其二，将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，构成非法搭售。 1、限制交易的合法抗辩 回朔“二选一”事件过程，3Q大战焦点正是奇虎推出完全针对QQ软件窥探用户隐私的扣扣保镖软件和奇虎采取的一系列限制QQ软件的技术措施。《反垄断法》中关于限制交易的认定须满足三项条件，即被告具有市场支配地位，被告限定交易人与自己或其指定的经营者交易，及被告上述行为无正当理由。奇虎在本案中率先发难已经被政府部门和法院判决认定为违法，其直接对QQ软件定性并引导用户使用360软件而删除或限制QQ正常功能的做法，既逾越了正常商业规范也逾越了法律。腾讯在此情况下紧急要求用户选择卸载360软件或停止接受QQ软件服务的行为符合《民法通则》第一百二十九条规定的紧急避险（与第一百二十八条规定的正当防卫有一定竞合），是腾讯在遭遇攻击情况下的自力救济。 奇虎在诉状中认为，“即便被告存在合法利益受到损害的情况，被告有充分的技术手段以及行政、司法救济方式保障其权益。”事实上腾讯要求用户二选一是以两款冲突软件做赌注，而采取技术措施则是以用户电脑和信息的安全为赌注。一旦QQ医生和360两款安全软件以用户电脑为战场进行对攻，其后果如同在他人家里玩火攻一样不堪设想；行政、司法救济严格的程序规定很难满足瞬息万变情况下的互联网的要求，腾讯在远水不救近火的情况下采取应急措施情有可原。 络技术的特点使传统产业适用的捆绑和搭售理论在网络产业难以完全伸展。例如，把手机仅视为通讯工具就可能推论出在手机产品上装摄像镜头是捆绑，事实上没有拍照功能的手机不比熊猫多。第二，搭售的必要特征是利用占有市场支配地位的产品强制推销无关产品。QQ医生不仅是免费产品，而且可以独立卸载，很难将其归入强迫。奇虎主张腾讯在QQ软件下载时有强制安装QQ医生的行为，这一点与用户通常使用QQ软件的情况不符，需由奇虎完成举证责任。即使腾讯曾经有未经声明直接将QQ医生与QQ软件捆绑下载的行为，但一般用户都能自主选择和方便的卸载，亦难以认为属于反垄断法规制的搭售。 综上，在奇虎过错在先且对QQ软件正常运营构