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摘要：保证人承担保证责任，履行清偿义务后行使追偿权是一般成立要件，但并不能排除先期行使追偿权的可能性，预先行使追偿权必须通过法律的形式予以特别规定。
关键词：保证人；债务人；追偿权；条件
关于保证人向债务人行使追偿权的成立要件，理论上有三要件说和一要件说等不同主张。三要件说中又区分为两种不同观点：观点一：①保证人向债权人承担了保证责任；②主债务人因此而免责；③保证人的履行没有过错。观点二：①②同前述观点；③保证人没有赠与的意思。一要件说的观点认为只须保证人承担了保证责任这一项条件即可。笔者以为，上述观点各有道理，将保证人的履行没有过错作为条件和司法实践中的做法相左，保证人没有赠与的意思应属于个别情况不应作为一般条件。三种观点共同之处都在于要求保证人承担保证责任，三要件说再此基础上强调了主债务人已经免责，质言之，保证人已经清偿债务。因此，保证人承担保证责任，履行清偿义务后行使追偿权是一般成立要件，但并不能排除先期行使追偿权的可能性，预先行使追偿权必须通过法律的形式予以特别规定。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”这是我国目前法律规定唯一可以预先行使追偿权的法定事由。其立法方向与目的应为法律对保证人未来追偿权的法律救济。但是从比较法角度来看，《法国民法典》第2309条规定的预先行使追偿权的法定事由更广“下列情形即使是在进行清偿之前，亦可对债务人提起诉讼，以获得赔偿：①保证人在法院因债务清偿受到追诉时；②债务人陷于破产或非商人无清偿能力时；③债务人承诺推迟一定时间才解除保证人负担的义务时；④债务人因约定的期限到期而成为可追偿债务时；⑤主债务没有规定清偿期限但已经经过10年时；但如主债务不具有在特定时间之前可以消灭之性质，例如监护义务，不在此限”。《德国民法典》第775条规定：“保证人受主债务人的委托而做出保证的，或依关于无因管理的规定，保证人因承担保证而对主债务人享有受委托人的权利的，有下列情形时，保证人可以向主债务人请求免除保证：①主债务人的财产状况严重恶化的；②由于在保证承担后所发生的主债务人住所、工商营业所或居留地的变更，对主债务人的权利追诉甚为困难的；③主债务人迟延履行其债务的；④债权人获得对保证人的可执行的履行判决的。主债务尚未到期的，主债务人可以不免除保证人的保证而向其提供担保”，德国法中以要求债务人清偿债务的方式解除保证责任与追偿权的预先行使在外在表现上并无重大区别，可谓殊途同归。《日本民法典》第460条规定保证人预先行使追偿权的法定事由有三项：①主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财团的分配时；②债务在清偿期时；③于债务清偿期不确定，且最长期亦不确定的情形，自保证合同订立后经过10年时。
比较国外关于预先追偿权制度，我国《担保法》对于预先行使追偿权的规定过于保守，仅仅规定债务人破产一种情形显然是不够的，最典型的情形是，债权人已经单独提起对保证人的诉讼，且获得可供执行的判决，理论上保证人已经不可避免承担保证责任的后果。例如，甲结欠乙100万元，丙对该债务承担连带保证责任，因甲下落不明，乙起诉丙要求清偿债务100万元并承担违约金10万元，法院判决丙负有向甲清偿债务110万的义务，并进入执行程序，仅执行丙20万元。此时甲出现，丙便起诉至法院要求甲立即偿付110万元。丙在债务清偿前是否有权向甲直接主张权利，对此，有三种观点：①丙虽然没有完全向乙履行付款义务，但其民事责任已经判决书的形式确定下来，即具有了付款的法律责任，从而便取得了债权人资格，便当然享有向债务人甲行使追偿权。②虽然之前的判决书已经明确了丙向乙的付款金额、违约金及其他损失，但仅是一种法律义务，在其履行代偿义务前，因偿还的时间、具体金额尚不明确，顾其不能当然取得债权人资格，只有履行完清偿义务后，甲结欠丙的主债务才能真正成立，丙才有权向甲行使求偿权。③不论债务是否已获清偿，丙均可就实际履行的代偿金额确定追偿标的，法院应该对部分履行的追偿权予以支持。笔者同意第一种观点，理由如下：①保证人如不能及时行使追偿权，可能遭受进一步扩大的损失，以及不能及时阻止债务人布置他的无清偿能力；②若丙不具有清偿能力，而甲有清偿能力，但是乙此时却不能越过丙而直接向甲行使请求权，而此时丙因未予清偿也不能向甲追偿，如此势必造成债权人乙利益保护不能；③若法院仅判决支持甲向丙给付已经履行的20万元，则丙可能怠于向甲行使该到期债权（没有足够的动力去行使，因为其获得该20万元后可能面临债权人乙以其还有90万元债权没有清偿为由申请法院强制执行），但此时法院仍然可以代位执行，执行后是否可视为丙又履行了另一个20万元？那么丙是否可以又履行了20万元向甲行使追偿权？如此则陷入一个权利制约与救济的循环怪圈，往复追偿，徒增繁琐。最终纠纷可能得到消灭，但其诉讼程序的复杂程度难免让人诟病。
其实，债权人与保证人之间的法律关系与保证人与债务人之间的法律关系共同存在于担保制度中，而两种法律关系寓之于担保理论中所显现的价值取向迥异。前者致力于保护债权人的权利得以实现；后者因担保人只是债务人的代为清偿者而侧重维护担保人的利益，被保证债务毕竟不是保证人的债务，而是终极责任人即债务人的债务，保证人的利益应该受到特别的尊重与保护，债务人应负有清偿其债务而不使保证人受损害的责任。且为防止保证人与债务人之间可能发生协议纠纷，追偿权制度应在不损害债权人利益的情况下，尽可能设置有利于督促债务人履行其债务的规定，尽量简化债务消灭的程序，避免由保证人代债务人清偿债务的实际后果。否则，将造成债务人寻保难，从而对信用经济的发展带来不利影响。
对此，笔者建议我国担保法可规定如下四项为保证人预先行使追偿权的法定事由：①保证人被诉究清偿，且获得可执行判决时；②债务人进入破产程序时；③债务人主债务已届清偿期时；④主债务清偿期不确定，而保证合同自成立之日起经过法定期间时。
参考文献：
[1]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50、51页
[2]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第246页
[3]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第287—290页
[4]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第167页
作者简介：
吴修贵，江苏省无锡市锡山区人民法院法官。
关键词：保证人；债务人；追偿权；条件
关于保证人向债务人行使追偿权的成立要件，理论上有三要件说和一要件说等不同主张。三要件说中又区分为两种不同观点：观点一：①保证人向债权人承担了保证责任；②主债务人因此而免责；③保证人的履行没有过错。观点二：①②同前述观点；③保证人没有赠与的意思。一要件说的观点认为只须保证人承担了保证责任这一项条件即可。笔者以为，上述观点各有道理，将保证人的履行没有过错作为条件和司法实践中的做法相左，保证人没有赠与的意思应属于个别情况不应作为一般条件。三种观点共同之处都在于要求保证人承担保证责任，三要件说再此基础上强调了主债务人已经免责，质言之，保证人已经清偿债务。因此，保证人承担保证责任，履行清偿义务后行使追偿权是一般成立要件，但并不能排除先期行使追偿权的可能性，预先行使追偿权必须通过法律的形式予以特别规定。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”这是我国目前法律规定唯一可以预先行使追偿权的法定事由。其立法方向与目的应为法律对保证人未来追偿权的法律救济。但是从比较法角度来看，《法国民法典》第2309条规定的预先行使追偿权的法定事由更广“下列情形即使是在进行清偿之前，亦可对债务人提起诉讼，以获得赔偿：①保证人在法院因债务清偿受到追诉时；②债务人陷于破产或非商人无清偿能力时；③债务人承诺推迟一定时间才解除保证人负担的义务时；④债务人因约定的期限到期而成为可追偿债务时；⑤主债务没有规定清偿期限但已经经过10年时；但如主债务不具有在特定时间之前可以消灭之性质，例如监护义务，不在此限”。《德国民法典》第775条规定：“保证人受主债务人的委托而做出保证的，或依关于无因管理的规定，保证人因承担保证而对主债务人享有受委托人的权利的，有下列情形时，保证人可以向主债务人请求免除保证：①主债务人的财产状况严重恶化的；②由于在保证承担后所发生的主债务人住所、工商营业所或居留地的变更，对主债务人的权利追诉甚为困难的；③主债务人迟延履行其债务的；④债权人获得对保证人的可执行的履行判决的。主债务尚未到期的，主债务人可以不免除保证人的保证而向其提供担保”，德国法中以要求债务人清偿债务的方式解除保证责任与追偿权的预先行使在外在表现上并无重大区别，可谓殊途同归。《日本民法典》第460条规定保证人预先行使追偿权的法定事由有三项：①主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财团的分配时；②债务在清偿期时；③于债务清偿期不确定，且最长期亦不确定的情形，自保证合同订立后经过10年时。
比较国外关于预先追偿权制度，我国《担保法》对于预先行使追偿权的规定过于保守，仅仅规定债务人破产一种情形显然是不够的，最典型的情形是，债权人已经单独提起对保证人的诉讼，且获得可供执行的判决，理论上保证人已经不可避免承担保证责任的后果。例如，甲结欠乙100万元，丙对该债务承担连带保证责任，因甲下落不明，乙起诉丙要求清偿债务100万元并承担违约金10万元，法院判决丙负有向甲清偿债务110万的义务，并进入执行程序，仅执行丙20万元。此时甲出现，丙便起诉至法院要求甲立即偿付110万元。丙在债务清偿前是否有权向甲直接主张权利，对此，有三种观点：①丙虽然没有完全向乙履行付款义务，但其民事责任已经判决书的形式确定下来，即具有了付款的法律责任，从而便取得了债权人资格，便当然享有向债务人甲行使追偿权。②虽然之前的判决书已经明确了丙向乙的付款金额、违约金及其他损失，但仅是一种法律义务，在其履行代偿义务前，因偿还的时间、具体金额尚不明确，顾其不能当然取得债权人资格，只有履行完清偿义务后，甲结欠丙的主债务才能真正成立，丙才有权向甲行使求偿权。③不论债务是否已获清偿，丙均可就实际履行的代偿金额确定追偿标的，法院应该对部分履行的追偿权予以支持。笔者同意第一种观点，理由如下：①保证人如不能及时行使追偿权，可能遭受进一步扩大的损失，以及不能及时阻止债务人布置他的无清偿能力；②若丙不具有清偿能力，而甲有清偿能力，但是乙此时却不能越过丙而直接向甲行使请求权，而此时丙因未予清偿也不能向甲追偿，如此势必造成债权人乙利益保护不能；③若法院仅判决支持甲向丙给付已经履行的20万元，则丙可能怠于向甲行使该到期债权（没有足够的动力去行使，因为其获得该20万元后可能面临债权人乙以其还有90万元债权没有清偿为由申请法院强制执行），但此时法院仍然可以代位执行，执行后是否可视为丙又履行了另一个20万元？那么丙是否可以又履行了20万元向甲行使追偿权？如此则陷入一个权利制约与救济的循环怪圈，往复追偿，徒增繁琐。最终纠纷可能得到消灭，但其诉讼程序的复杂程度难免让人诟病。
其实，债权人与保证人之间的法律关系与保证人与债务人之间的法律关系共同存在于担保制度中，而两种法律关系寓之于担保理论中所显现的价值取向迥异。前者致力于保护债权人的权利得以实现；后者因担保人只是债务人的代为清偿者而侧重维护担保人的利益，被保证债务毕竟不是保证人的债务，而是终极责任人即债务人的债务，保证人的利益应该受到特别的尊重与保护，债务人应负有清偿其债务而不使保证人受损害的责任。且为防止保证人与债务人之间可能发生协议纠纷，追偿权制度应在不损害债权人利益的情况下，尽可能设置有利于督促债务人履行其债务的规定，尽量简化债务消灭的程序，避免由保证人代债务人清偿债务的实际后果。否则，将造成债务人寻保难，从而对信用经济的发展带来不利影响。
对此，笔者建议我国担保法可规定如下四项为保证人预先行使追偿权的法定事由：①保证人被诉究清偿，且获得可执行判决时；②债务人进入破产程序时；③债务人主债务已届清偿期时；④主债务清偿期不确定，而保证合同自成立之日起经过法定期间时。
参考文献：
[1]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50、51页
[2]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第246页
[3]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第287—290页
[4]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第167页
作者简介：
吴修贵，江苏省无锡市锡山区人民法院法官。