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摘 要：由于理论界和司法实践对国家机关工作人员的身份如何认定存在争议和困惑，笔者从应用性角度出发，重点论述认定国家机关工作人员的标准及对司法实践中关于国家机关工作人员的具体情形该如何认定，结合立法解释和司法解释的规定，指出了主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才是关键。同时，笔者还对中国共产党机关、人民政协机关的工作人员能否认定为国家机关工作人员，实践中应如何认定委托从事公务，对于实践中“双重主体”人员的身份如何确定等司法实践中的常见问题进行了解答。
关键词：国家机关工作人员界定标准；司法认定
现行刑法规定的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。但是刑法规定仅是概括性规定，无法解决司法实践中的一些复杂情况，于是根据司法实践的具体情形，两高的司法解释和2002年全国人大常委会的立法解释又对国家机关工作人员做了补充规定，但从理论界和司法实践看，还是存在争议和困惑，笔者从应用性角度出发，重点论述认定国家机关工作人员的标准及对司法实践中关于国家机关工作人员的具体情形该如何认定，以期对司法实践中对滥用职权罪主体的认定有所帮助。
(一)界定国家机关工作人员的标准。
对国家机关工作人员如何界定，理论界主要存在两种不同观点，即“身份论”和“职责论”。“身份论”认为，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有干部身份，就不属于国家机关工作人员。“职责论”则以主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能为标准。
笔者认为，“身份论”不符合当前我国社会的实际情况，不适应司法实践的需要，不能准确界定国家机关工作人员，“职责论” 较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，对国家机关人员的界定应以“职责论”为标准。
首先，从我国渎职罪主体的立法演进的过程看，“身份论”的提出有其特定的历史背景，但现已不符合当前我国社会的实际情况，不足以揭示国家机关工作人员的本质特征，不利于打击犯罪。
我国关于渎职罪主体的规定，在立法中存在着一个演进过程。由于1979年刑法将受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪和防害邮电通讯罪归入渎职罪，因此，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员。根据该法第八十三条规定，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1997年我国刑法修改以后，进一步完善了渎职罪的立法，改变了原有的立法模式，形成了新的渎职罪的立法格局。1、将受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪剥离出来，与贪污、贿赂犯罪单列一章；将“妨害邮电通讯罪”分离出来，归入侵犯公民人身权利、民主权利罪。2、将渎职罪的主体严格界定为国家机关工作人员。
现行刑法修正渎职罪的主体要件，是基于对企事业单位经营管理和国家职权行使两种不同性质行为的深刻认识和反省之上的。在国家实行政企分开的企业机制改革的大潮中，刑法从意识形态的领域紧随潮流，用“国家机关工作人员”的概念取代了旧刑法的“国家工作人员”，从身份上严格界定了渎职罪的主体范围。
“身份论”对“国家机关工作人员”的确认，虽厘清了旧刑法中对企业经营管理行为和国家职权行为的混淆，却矫枉过正，忽视了对社会现实的考察。随着我国社会主义市场经济的深入，机构改革、人事制度改革的逐步推进，一批不具有国家干部身份的人员或者所在单位不属于国家机关的人员通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。例如，法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证券监督管理机构、保险监督管理机构、银行业监督管理机构等；在机构改革中，有些地方将原有的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能，如国家林业管理部门等；有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如烟草专卖、盐业管理等部门；还有，实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如合同制民警。这些人员并不具备国家机关工作人员的身份，但毫无争议，他们事实上行使着国家职权。显然，在事实层面上，只要是拥有行使国家职权的法律确认，就应该同时存在有对过分行使国家职权的法律调控机制。而按“身份论”却无法对这些实际在行使国家职权的人员按渎职罪行进行处罚，显然，“身份论”不足以揭示国家机关工作人员的本质特征，因此不能作为界定国家机关工作人员的标准。
其次，以“职责论”来界定国家机关工作人员是合理的。根据我国的宪法规定，国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面，涉及国家管理活动的方方面面。因此，只要依法行使上述权力的人员，都应视为国家机关工作人员。对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才是最关键。因为单纯具有一定身份者，如果不享有相应职权，就没有玩忽职守或者滥用职权的可能；而享有相应职权者，如果不恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象，因而存在法益侵害的可能。[1]如，国家机关单位中部分不属于干部编制的依法从事公务的人员，行使的职权和履行的职责仍是国家机关工作人员的职权和职责，部分非国家机关单位亦仍具有政府行政管理职能或行政执法职能，而这些单位中的有关人员必然要行使政府行政管理和执法职权，如果这些人员在行使职权中滥用职权，无疑也会危害国家机关的正常活动，弱化国家职能，腐蚀国家肌体，败坏国家和政府的声誉，降低国家威信，将这部分人员摒弃于滥用职权罪主体之外，将严重影响司法机关依法查处和认定这些人员的滥用职权犯罪行为，显然与立法精神及当前的国情不相符合。另外，从犯罪构成理论来看，犯罪首先是一个人的行为，行为只有具备分则某个具体罪名所描述的特征，这才符合了构成要件该当性。就滥用职权行为来说，其不法核心是行为人的作为或者不作为侵害了国民对职权行为的合理期待，损害了公众对国家公务活动客观公正性的信赖。刑法规制的基础在于行为的社会危害性，行为人只具有表征行为的附属意义。行为人的身份应该评价在构成要件的危害行为之中，如果行为人具有实施该种犯罪的现实可能性，那么，因为具备这种身份所普遍拥有的犯罪可能性就应当得到刑法的规制，但刑法不能因此就以身份代替行为，日本刑法在这个方面的认识以及行为人本位的罪刑表述就具有了克服这种弊端的科学性，比如它把特别公务员职权滥用罪的主体要件表述为“履行裁判、检察或者警察的职务的人或者辅助这些人的职务的人”。这种以职务行为为核心的罪刑表述方法，在立法技术上就排除了“身份犯”的困境，具有了开放性的特性，有利于平衡刑法的稳定性和功能性之间的冲突，根本上解决了身份界定的固定化模式而产生的弊端。无疑，“职责论”比“身份论”更符合犯罪构成的首要因素。
第三，“职责论”较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合立法本意，符合立法解释和司法解释的精神，具有合法性。
2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议做出了关于渎职罪的立法解释，明确规定“在依照法律、法规规定行使国家用行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人中，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”为什么立法解释要如此规定呢? 全国人大常委会对此进行了说明：1997年修改刑法时，将渎职罪一章所规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，主要考虑是国家机关工作人员行使着国家公权力，这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，社会危害较大。后来由于在司法实践中遇到一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权。如根据证券法的规定，证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。保险法也作了修改，规定国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理，而这些权力过去法律规定是由中国人民银行行使的。二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能。三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使。四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。
从该立法解释及其说明看，明确了我国刑法规定的国家机关工作人员本质是代表国家行使职权，确立了“职责论”。 即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，但只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围。[2]
而在立法解释之前，为解决滥用职权罪主体认定上的纷争，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出：在行政执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。2000年，《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中规定：对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。2000年4月30日，最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函中规定：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员，等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承担监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
可以看到，上述司法解释都集中明确了一点：主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要，同样明确了“职责论”。
(二)对司法实践中具体情形的认定。
在明确了认定国家机关工作人员的标准后，根据理论指导实践的思路，再谈一下司法实践中对国家机关工作人员应如何认定的问题。
1、中国共产党机关、人民政协机关的工作人员能否认定为国家机关工作人员?有的学者认为，《刑法》中国家机关的概念与宪法中国家机关的概念是不尽相同的，刑法的国家机关包括中国共产党和人民政协。因为中国共产党是执政党，领导和管理国家的中央和地方事务，而各民主党派作为参政党，参与管理国家和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关，人民政协是各个党派参政议政的组织机构，所以其各级机构也应当具有国家机关的性质。[3]有的学者认为，中国共产党、政协组织不属于国家机关。理由是：中国共产党尽管是执政党，但是从性质上看，中国共产党毕竟只是一个政党，而不是国家机构。从宪法规定的逻辑结构上看，国家机关和政党、社会团体、企事业单位是并列的，据此认为，中国共产党不是国家机关；他们还同时认为，中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行的政治协商的机关，所以也不能将其列入国家机关的范畴。[4]笔者认为，根据我国的实际情况和惩治犯罪的需要，中国共产党机关、人民政协机关的工作人员可以认定为国家机关工作人员。因为在我国，中国共产党是执政党，各级人民政协是参政议政机构，这些机构及其成员实际上行使着国家机关的某些职权，在国家事务中具有十分重要的作用。因此，在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。
2、对于在非国家机关所设的、国家机关性质的机构以及行政性公司、事业单位中从事公务的人员，实践中应视为国家机关工作人员。比如，我国铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关和新疆生产建设兵团，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入；其中在上述机关中从事公务的人员享受的福利待遇，也是企业性质的。但是，这些企业内部设置的机关，其本身“机关”的性质不能因为所属编制为企业而加以否认。对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他要件，就应以渎职罪定罪处罚。又如，我国专利局、气象局、地震局、科学院等单位，属于行政性事业单位，我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，它们依法行使在相关行业的行政管理职能。因此，这些单位在行使行政管理职权时就具有行政机关的性质，相应地，在这些单位行使行政管理职权时从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。
3、对于非国家机关工作人员，受委托从事公务，应视为国家机关工作人员，这个在立法解释中已经明确，问题是实践中如何认定?笔者认为，对这条规定应当从以下几个方面进行理解：首先，委托，就是一方当事人委托另外一方当事人处理事务的行为。委托的主体是“国家机关”，立法解释是明确肯定的，但对于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”的委托行为的性质，即“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”能否委托其他组织行使国家管理职权，法律并没有明确规定。笔者认为，从对渎职罪的立法规定和渎职罪的实质要件分析来看，渎职罪所要解决的就是具有“从事公务”性质或者实质上是“从事公务”的人员的玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊行为的处罚问题。 “依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”虽然形式上不属于国家机关，但是实质上却履行国家管理职能。如果它们将属于自己的管理职权依法委托给其他组织行使，此时在被委托的组织中从事公务的人员在履行职权过程中玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，从本质上来说仍然属于渎职行为，仍然符合渎职罪的实质要件。其次，委托权的取得要有法律依据，也就是说，委托的国家机关要依法将其职权委托给其他组织，否则，在“受托”组织中工作的人员就不存在“从事公务”的问题了。如果委托不是依法进行，那么“受托”组织的工作人员在所谓“从事公务”的过程中，“滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊”的行为给国家或者人民造成或者可能造成重大损失的，如果构成其他犯罪，可以其他犯罪来追究相关人员的刑事责任。再次，受托组织职能以委托的国家机关名义行使管理职权，同时在受托的范围内行使职权。另外，在实践中应如何认定委托?因为在实践中，一部分委托并不明确地表现为组织上的文件或领导书面、明确的委托。对口头委托、职责含糊不清的委托、一般工作人员的权力委托在实务处理中困难较大。笔者以为委托的形式不限于书面，但委托者和受托者的意思表示应当是明确的，并有足够的证据证实委托关系的成立；委托的事项和权限应当是明确的，如果权限不明的，并且没有相应的证据证明权限范围的，由于受托人的权力来源于委托，在发生责任追究的情形时，应作有利于行为人的推定；对于一般工作人员的委托有效性问题，要结合委托人的职责权限、受托人的身份、受托人与有关单位的关系等方面综合分析。
4、对于实践中“双重主体”人员的身份如何确定?所谓双重主体，就是在实践中“一套人马，两块牌子”的组织中的人员，如在林业、盐业等既行使国家机关管理职能，又从事企业经营活动的组织中，其工作人员有时行使国家的管理职责，有时则进行正常的企业经营活动。笔者认为，对于双重身份的人员渎职犯罪主体的认定，核心就是看其是否行使国家机关工作人员的职责。如是在行使国家管理职能时，就可以按照刑法第九章规定的渎职罪进行处罚；如是在行使企业经营活动中渎职犯罪的，应按照刑法修正案(三)有关刑法第一百六十八条所规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪或滥用职权罪进行处罚。
注释：
[1 ]张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月版，第383页。
[2] 周光权：《渎职罪主体：范围变了，本质未变》，《检察日报》2003年4月17日。
[3] 阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辨析》，《浙江大学学报》(人文社科版)2000年第2期。
[4] 赵秉志等：《论国家工作人员范围的界定》，《法律科学》1999年第5期。
关键词：国家机关工作人员界定标准；司法认定
现行刑法规定的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。但是刑法规定仅是概括性规定，无法解决司法实践中的一些复杂情况，于是根据司法实践的具体情形，两高的司法解释和2002年全国人大常委会的立法解释又对国家机关工作人员做了补充规定，但从理论界和司法实践看，还是存在争议和困惑，笔者从应用性角度出发，重点论述认定国家机关工作人员的标准及对司法实践中关于国家机关工作人员的具体情形该如何认定，以期对司法实践中对滥用职权罪主体的认定有所帮助。
(一)界定国家机关工作人员的标准。
对国家机关工作人员如何界定，理论界主要存在两种不同观点，即“身份论”和“职责论”。“身份论”认为，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有干部身份，就不属于国家机关工作人员。“职责论”则以主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能为标准。
笔者认为，“身份论”不符合当前我国社会的实际情况，不适应司法实践的需要，不能准确界定国家机关工作人员，“职责论” 较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，对国家机关人员的界定应以“职责论”为标准。
首先，从我国渎职罪主体的立法演进的过程看，“身份论”的提出有其特定的历史背景，但现已不符合当前我国社会的实际情况，不足以揭示国家机关工作人员的本质特征，不利于打击犯罪。
我国关于渎职罪主体的规定，在立法中存在着一个演进过程。由于1979年刑法将受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪和防害邮电通讯罪归入渎职罪，因此，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员。根据该法第八十三条规定，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1997年我国刑法修改以后，进一步完善了渎职罪的立法，改变了原有的立法模式，形成了新的渎职罪的立法格局。1、将受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪剥离出来，与贪污、贿赂犯罪单列一章；将“妨害邮电通讯罪”分离出来，归入侵犯公民人身权利、民主权利罪。2、将渎职罪的主体严格界定为国家机关工作人员。
现行刑法修正渎职罪的主体要件，是基于对企事业单位经营管理和国家职权行使两种不同性质行为的深刻认识和反省之上的。在国家实行政企分开的企业机制改革的大潮中，刑法从意识形态的领域紧随潮流，用“国家机关工作人员”的概念取代了旧刑法的“国家工作人员”，从身份上严格界定了渎职罪的主体范围。
“身份论”对“国家机关工作人员”的确认，虽厘清了旧刑法中对企业经营管理行为和国家职权行为的混淆，却矫枉过正，忽视了对社会现实的考察。随着我国社会主义市场经济的深入，机构改革、人事制度改革的逐步推进，一批不具有国家干部身份的人员或者所在单位不属于国家机关的人员通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。例如，法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证券监督管理机构、保险监督管理机构、银行业监督管理机构等；在机构改革中，有些地方将原有的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能，如国家林业管理部门等；有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如烟草专卖、盐业管理等部门；还有，实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如合同制民警。这些人员并不具备国家机关工作人员的身份，但毫无争议，他们事实上行使着国家职权。显然，在事实层面上，只要是拥有行使国家职权的法律确认，就应该同时存在有对过分行使国家职权的法律调控机制。而按“身份论”却无法对这些实际在行使国家职权的人员按渎职罪行进行处罚，显然，“身份论”不足以揭示国家机关工作人员的本质特征，因此不能作为界定国家机关工作人员的标准。
其次，以“职责论”来界定国家机关工作人员是合理的。根据我国的宪法规定，国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面，涉及国家管理活动的方方面面。因此，只要依法行使上述权力的人员，都应视为国家机关工作人员。对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才是最关键。因为单纯具有一定身份者，如果不享有相应职权，就没有玩忽职守或者滥用职权的可能；而享有相应职权者，如果不恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象，因而存在法益侵害的可能。[1]如，国家机关单位中部分不属于干部编制的依法从事公务的人员，行使的职权和履行的职责仍是国家机关工作人员的职权和职责，部分非国家机关单位亦仍具有政府行政管理职能或行政执法职能，而这些单位中的有关人员必然要行使政府行政管理和执法职权，如果这些人员在行使职权中滥用职权，无疑也会危害国家机关的正常活动，弱化国家职能，腐蚀国家肌体，败坏国家和政府的声誉，降低国家威信，将这部分人员摒弃于滥用职权罪主体之外，将严重影响司法机关依法查处和认定这些人员的滥用职权犯罪行为，显然与立法精神及当前的国情不相符合。另外，从犯罪构成理论来看，犯罪首先是一个人的行为，行为只有具备分则某个具体罪名所描述的特征，这才符合了构成要件该当性。就滥用职权行为来说，其不法核心是行为人的作为或者不作为侵害了国民对职权行为的合理期待，损害了公众对国家公务活动客观公正性的信赖。刑法规制的基础在于行为的社会危害性，行为人只具有表征行为的附属意义。行为人的身份应该评价在构成要件的危害行为之中，如果行为人具有实施该种犯罪的现实可能性，那么，因为具备这种身份所普遍拥有的犯罪可能性就应当得到刑法的规制，但刑法不能因此就以身份代替行为，日本刑法在这个方面的认识以及行为人本位的罪刑表述就具有了克服这种弊端的科学性，比如它把特别公务员职权滥用罪的主体要件表述为“履行裁判、检察或者警察的职务的人或者辅助这些人的职务的人”。这种以职务行为为核心的罪刑表述方法，在立法技术上就排除了“身份犯”的困境，具有了开放性的特性，有利于平衡刑法的稳定性和功能性之间的冲突，根本上解决了身份界定的固定化模式而产生的弊端。无疑，“职责论”比“身份论”更符合犯罪构成的首要因素。
第三，“职责论”较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合立法本意，符合立法解释和司法解释的精神，具有合法性。
2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议做出了关于渎职罪的立法解释，明确规定“在依照法律、法规规定行使国家用行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人中，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”为什么立法解释要如此规定呢? 全国人大常委会对此进行了说明：1997年修改刑法时，将渎职罪一章所规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，主要考虑是国家机关工作人员行使着国家公权力，这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，社会危害较大。后来由于在司法实践中遇到一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权。如根据证券法的规定，证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。保险法也作了修改，规定国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理，而这些权力过去法律规定是由中国人民银行行使的。二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能。三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使。四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。
从该立法解释及其说明看，明确了我国刑法规定的国家机关工作人员本质是代表国家行使职权，确立了“职责论”。 即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，但只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围。[2]
而在立法解释之前，为解决滥用职权罪主体认定上的纷争，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出：在行政执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。2000年，《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中规定：对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。2000年4月30日，最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函中规定：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员，等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承担监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
可以看到，上述司法解释都集中明确了一点：主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要，同样明确了“职责论”。
(二)对司法实践中具体情形的认定。
在明确了认定国家机关工作人员的标准后，根据理论指导实践的思路，再谈一下司法实践中对国家机关工作人员应如何认定的问题。
1、中国共产党机关、人民政协机关的工作人员能否认定为国家机关工作人员?有的学者认为，《刑法》中国家机关的概念与宪法中国家机关的概念是不尽相同的，刑法的国家机关包括中国共产党和人民政协。因为中国共产党是执政党，领导和管理国家的中央和地方事务，而各民主党派作为参政党，参与管理国家和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关，人民政协是各个党派参政议政的组织机构，所以其各级机构也应当具有国家机关的性质。[3]有的学者认为，中国共产党、政协组织不属于国家机关。理由是：中国共产党尽管是执政党，但是从性质上看，中国共产党毕竟只是一个政党，而不是国家机构。从宪法规定的逻辑结构上看，国家机关和政党、社会团体、企事业单位是并列的，据此认为，中国共产党不是国家机关；他们还同时认为，中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行的政治协商的机关，所以也不能将其列入国家机关的范畴。[4]笔者认为，根据我国的实际情况和惩治犯罪的需要，中国共产党机关、人民政协机关的工作人员可以认定为国家机关工作人员。因为在我国，中国共产党是执政党，各级人民政协是参政议政机构，这些机构及其成员实际上行使着国家机关的某些职权，在国家事务中具有十分重要的作用。因此，在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。
2、对于在非国家机关所设的、国家机关性质的机构以及行政性公司、事业单位中从事公务的人员，实践中应视为国家机关工作人员。比如，我国铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关和新疆生产建设兵团，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入；其中在上述机关中从事公务的人员享受的福利待遇，也是企业性质的。但是，这些企业内部设置的机关，其本身“机关”的性质不能因为所属编制为企业而加以否认。对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他要件，就应以渎职罪定罪处罚。又如，我国专利局、气象局、地震局、科学院等单位，属于行政性事业单位，我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，它们依法行使在相关行业的行政管理职能。因此，这些单位在行使行政管理职权时就具有行政机关的性质，相应地，在这些单位行使行政管理职权时从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。
3、对于非国家机关工作人员，受委托从事公务，应视为国家机关工作人员，这个在立法解释中已经明确，问题是实践中如何认定?笔者认为，对这条规定应当从以下几个方面进行理解：首先，委托，就是一方当事人委托另外一方当事人处理事务的行为。委托的主体是“国家机关”，立法解释是明确肯定的，但对于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”的委托行为的性质，即“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”能否委托其他组织行使国家管理职权，法律并没有明确规定。笔者认为，从对渎职罪的立法规定和渎职罪的实质要件分析来看，渎职罪所要解决的就是具有“从事公务”性质或者实质上是“从事公务”的人员的玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊行为的处罚问题。 “依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”虽然形式上不属于国家机关，但是实质上却履行国家管理职能。如果它们将属于自己的管理职权依法委托给其他组织行使，此时在被委托的组织中从事公务的人员在履行职权过程中玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，从本质上来说仍然属于渎职行为，仍然符合渎职罪的实质要件。其次，委托权的取得要有法律依据，也就是说，委托的国家机关要依法将其职权委托给其他组织，否则，在“受托”组织中工作的人员就不存在“从事公务”的问题了。如果委托不是依法进行，那么“受托”组织的工作人员在所谓“从事公务”的过程中，“滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊”的行为给国家或者人民造成或者可能造成重大损失的，如果构成其他犯罪，可以其他犯罪来追究相关人员的刑事责任。再次，受托组织职能以委托的国家机关名义行使管理职权，同时在受托的范围内行使职权。另外，在实践中应如何认定委托?因为在实践中，一部分委托并不明确地表现为组织上的文件或领导书面、明确的委托。对口头委托、职责含糊不清的委托、一般工作人员的权力委托在实务处理中困难较大。笔者以为委托的形式不限于书面，但委托者和受托者的意思表示应当是明确的，并有足够的证据证实委托关系的成立；委托的事项和权限应当是明确的，如果权限不明的，并且没有相应的证据证明权限范围的，由于受托人的权力来源于委托，在发生责任追究的情形时，应作有利于行为人的推定；对于一般工作人员的委托有效性问题，要结合委托人的职责权限、受托人的身份、受托人与有关单位的关系等方面综合分析。
4、对于实践中“双重主体”人员的身份如何确定?所谓双重主体，就是在实践中“一套人马，两块牌子”的组织中的人员，如在林业、盐业等既行使国家机关管理职能，又从事企业经营活动的组织中，其工作人员有时行使国家的管理职责，有时则进行正常的企业经营活动。笔者认为，对于双重身份的人员渎职犯罪主体的认定，核心就是看其是否行使国家机关工作人员的职责。如是在行使国家管理职能时，就可以按照刑法第九章规定的渎职罪进行处罚；如是在行使企业经营活动中渎职犯罪的，应按照刑法修正案(三)有关刑法第一百六十八条所规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪或滥用职权罪进行处罚。
注释：
[1 ]张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月版，第383页。
[2] 周光权：《渎职罪主体：范围变了，本质未变》，《检察日报》2003年4月17日。
[3] 阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辨析》，《浙江大学学报》(人文社科版)2000年第2期。
[4] 赵秉志等：《论国家工作人员范围的界定》，《法律科学》1999年第5期。