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【摘要】随着我国离婚率的不断上升，离婚损害赔偿作为一项重要的法律救济手段被确立起来，但现行的离婚损害赔偿制度在适用条件和适用主体上有着严格的限制条件，使得受害人往往无法完全得到赔偿。《婚姻法》司法解释三第十七条的规定更使该制度在实施中遇到了理论和实践操作的难度，并且有违侵权法的过错相抵原则，本文认为离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方惩戒，应当根据过错的大小，实行过错相抵。
【关键词】婚姻法；离婚；损害赔偿；过错；过失相抵
据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对，2009年办理离婚手续的有246.8万对，比上年增加19.9万对，增长8.8%，粗离婚率为1.85‰，比上年增加0.14个千分点。其中：民政部门登记离婚180.2万对，比上年增长12.0%，法院办理离婚66.6万对，比上年增长1.1%。从近五年情况看，离婚人数逐年上升，平均增幅为7.65%[1]；仅2011年一个季度办理离婚登记的就有211.1对[2]。据最高人民法院统计数据显示，全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件呈逐年上升趋势[3]。其中，因夫妻一方或双方的婚外情、家庭暴力等行为造成离婚的占半数以上。因此，在离婚案件中，离婚损害赔偿制度已成为一项重要的民事救济制度。然而由于《婚姻法》及《婚姻法》司法解释（一）、（二）、（三）中对离婚损害赔偿范围的限定过于狭窄，就出现了婚姻中的无过错方不能得到完全赔偿，过错小的一方完全得不到赔偿的两种情况，下面本文就离婚损害赔偿中的过错进行分析。
一、离婚损害赔偿的性质
要想理解离婚损害赔偿中过错的特殊性，就要对离婚损害赔偿制度的法律性质做一个界定。目前，我国大多数学者认为离婚损害赔偿是基于侵权责任，即侵害配偶权行为，也有学者认为离婚损害赔偿是基于违约责任，即违反忠实义务。
（一）侵权责任和违反忠实义务
侵权责任与违约责任的主要区别在于：
1.违约责任是约定义务，而侵权责任是法定义务。违约行为产生前，当事人之间必须有特定的权利义务关系，而侵权行为产生前只存在不特定的人身权或财产权法律关系，就可以成为侵权行为的客体；
2.违约行为违反作为的约定义务，侵权行为违反不作为的法定义务；
3.违约责任不包括精神损害赔偿，对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿，而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿[4]。
（二）离婚损害赔偿是侵权行为的后果
在我国，离婚损害赔偿制度是由2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过修订的《婚姻法》）首先确立起来的。
1.离婚损害赔偿是侵权行为还是违约责任
夫妻双方因婚姻这个法律关系而产生了一系列权利义务，离婚损害赔偿制度具有抚慰、补偿和制裁的功能，符合侵权责任法的性质。
《婚姻法》若干问题的解释（一）第28条明确规定了离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此离婚损害赔偿制度不是一种违约责任。建立离婚损害赔偿制度的目的不外乎是保护婚姻中无过错方的权益，对有过错方进行惩戒，这其实和侵权法的基本理念是相一致的。
2.离婚损害赔偿责任的条件
（1）损害赔偿请求权。损害赔偿权利主体限于无过错的配偶，义务主体仅限于有过错配偶。
（2）行为人存有过错。这里的过错只限于《婚姻法》第四十六条规定的四种情况，即：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种侵权行为。
（3）违法行为给无过错方造成了财产和人身、精神上的损害事实和行为人过错之间需具有因果关系。
（4）离婚损害赔偿要以离婚为前提，包括协议离婚和诉讼离婚，损害赔偿的范围包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。
二、离婚损害赔偿中“过错”和“无过错”
《婚姻法》及其司法解释中对过错的限定以及司法解释（三）第十七条的规定，造成了我国离婚损害赔偿制度的缺陷。下面本文对婚姻关系中的过错和无过错进行分析。
（一）传统侵权法中的过错
传统的侵权行为理论认为过错是构成一般侵权行为的要件之一，过错包括故意和过失。民法上区分故意和过失，旨在了解行为人的思想动机、行为目的，作为进行教育和应否追究民事责任的依据，而非确定赔偿责任的大小，因为一般来说，侵权行为人都应对其造成的侵权损害承担责任[5]。但是，在离婚损害赔偿中，由于司法解释对“过错”只限定了四种情形，所以不存在过失的情况，在离婚损害赔偿案中，区分故意和过失是没有太大意义。
（二）婚姻关系中的“过错”和“无过错”
1.婚姻中“无过错方”的“过错”
我国《婚姻法》及其相关司法解释将婚姻关系中的过错限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、和虐待、遗弃家庭成员的四种行为。如果按照现行法律和司法解释进行理解的话，单纯的将过错行为进行，就很容易出现只要不符合这四个条件就是“无过错”方。
2.“过错”的局限性
但事实上，婚姻关系中的过错行为有很多种，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、无固定伙伴性行为等就是典型的过错。尤其是因赌博、吸毒行为造成严重后果的，更是属于重大过错。如日本一主妇因赌博无暇照顾孩子，将孩子放置车中因憋闷至死等事件。
如果不将过错的范围扩大理解的话，除了重婚、同居、家庭暴力和虐待的行为外，卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等恶性行为竟然算不上是过错，这显然是不合情理、有失公允的。而且也可能出现具有赌博、吸毒、卖淫、嫖娼行为的“无过错”方向符合《婚姻法》司法解释中规定的“过错方”提出赔偿的事情，因此，很多人有人建议应当规定“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为[6]。 （三）双方均有过错
如果按照《婚姻法》司法解释（三）第第十七条规定，双方均由过错时，其中一方或双方就不可以向对方请求赔偿。该规定会出现以下情形：即双方具有婚姻法四十六条规定的过错，但程度、时间、主观恶性不同。这样不看过错程度就一概而论的作法是和侵权法的原理相违背的。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，其性质就是侵权行为的损害赔偿。既然离婚损害赔偿也是侵权行为之一，那么该损害赔偿就应当适用损害赔偿的基本原则。因此，本文认为，《婚姻法》司法解释（三）第十七条的规定有违侵权法法理，离婚损害赔偿中双方均有过错的，应当适用过失相抵原则。
三、离婚损害赔偿应适用过错相抵
过错相抵，是损害赔偿的基本原则之一，它是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。通常认为过失相抵原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则[7]。在离婚损害赔偿中正确解和适用过失相抵原则，对于保护受害人的合法权益具有十分重要的意义。婚姻损害赔偿中适用过错相抵应当注意：
（一）过错的证明
虽然司法解释对“过错”的种类进行了限定，但是证明这些“过错”绝非易事。事实上在司法实践中，离婚案件提出损害赔偿的获得支持的并不多见，很大原因就是因为举证困难。因此，理论和实务界都认为应该扩大对“过错”的解释和请求损害赔偿的范围。但是因为“损害赔偿是一种侵权关系，作为比较特殊的婚姻关系，发生冲突、过错的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修复，所以婚姻法只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性。如果要扩大范围，要等立法机关修改法律[8]”。
（二）过错大小的衡量
由于婚姻生活的多样化和复杂化，婚姻中过错的大小也难以衡量，这种情况下要分析过错发生的时间的久远和长短、主观恶性程度、影响、后果等多种因素，过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度，其结果是减轻加害人的赔偿责任。只有在双方过错均等的情况下，才可以完全抵销赔偿责任。
综上所述，虽然离婚损害赔偿有别于其他侵权行为引起的损害赔偿，但是该损害赔偿也是基于侵权行为而发生的，所以应当遵循《侵权法》的基本原则。《婚姻法》对离婚损害赔偿的过错限定范围太窄，且《婚姻法》司法解释（三）第十七条规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，而双方都有过错的情形不予支持，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方，过错的种类也不能简单限定。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方惩戒，应当根据过错的大小，实行损害赔偿的过错相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中现存问题，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。
参考文献：
[1]中华人民共和国民政部.2009年民政事业发展统计报告[EB/OL].http：//cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201006/20100600081422.shtml？2，2013-1-10.
[2]中华人民共和国民政部.2011年4季度全国民政事业统计数据[EB/OL].http：//files2.mca.gov.cn/cws/201202/20120209154838112.htm，2013-1-10.
[3]最高人民法院2011年全国法院审理民事一审案件情况统计表[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201206/P020120628450689112172.xls，2013-1-10.
[4]王利明.违约责任和侵权责任的区分标准[J].法学，2002（5）.
[5]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：252.
[6]王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊，2004（4）.
[7]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：338.
[8]中国广播之声.婚姻法司法解释：夫妻双方均有过错趁早别提损害赔偿[Z].央广新闻，2011-8-14.
【关键词】婚姻法；离婚；损害赔偿；过错；过失相抵
据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对，2009年办理离婚手续的有246.8万对，比上年增加19.9万对，增长8.8%，粗离婚率为1.85‰，比上年增加0.14个千分点。其中：民政部门登记离婚180.2万对，比上年增长12.0%，法院办理离婚66.6万对，比上年增长1.1%。从近五年情况看，离婚人数逐年上升，平均增幅为7.65%[1]；仅2011年一个季度办理离婚登记的就有211.1对[2]。据最高人民法院统计数据显示，全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件呈逐年上升趋势[3]。其中，因夫妻一方或双方的婚外情、家庭暴力等行为造成离婚的占半数以上。因此，在离婚案件中，离婚损害赔偿制度已成为一项重要的民事救济制度。然而由于《婚姻法》及《婚姻法》司法解释（一）、（二）、（三）中对离婚损害赔偿范围的限定过于狭窄，就出现了婚姻中的无过错方不能得到完全赔偿，过错小的一方完全得不到赔偿的两种情况，下面本文就离婚损害赔偿中的过错进行分析。
一、离婚损害赔偿的性质
要想理解离婚损害赔偿中过错的特殊性，就要对离婚损害赔偿制度的法律性质做一个界定。目前，我国大多数学者认为离婚损害赔偿是基于侵权责任，即侵害配偶权行为，也有学者认为离婚损害赔偿是基于违约责任，即违反忠实义务。
（一）侵权责任和违反忠实义务
侵权责任与违约责任的主要区别在于：
1.违约责任是约定义务，而侵权责任是法定义务。违约行为产生前，当事人之间必须有特定的权利义务关系，而侵权行为产生前只存在不特定的人身权或财产权法律关系，就可以成为侵权行为的客体；
2.违约行为违反作为的约定义务，侵权行为违反不作为的法定义务；
3.违约责任不包括精神损害赔偿，对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿，而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿[4]。
（二）离婚损害赔偿是侵权行为的后果
在我国，离婚损害赔偿制度是由2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过修订的《婚姻法》）首先确立起来的。
1.离婚损害赔偿是侵权行为还是违约责任
夫妻双方因婚姻这个法律关系而产生了一系列权利义务，离婚损害赔偿制度具有抚慰、补偿和制裁的功能，符合侵权责任法的性质。
《婚姻法》若干问题的解释（一）第28条明确规定了离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此离婚损害赔偿制度不是一种违约责任。建立离婚损害赔偿制度的目的不外乎是保护婚姻中无过错方的权益，对有过错方进行惩戒，这其实和侵权法的基本理念是相一致的。
2.离婚损害赔偿责任的条件
（1）损害赔偿请求权。损害赔偿权利主体限于无过错的配偶，义务主体仅限于有过错配偶。
（2）行为人存有过错。这里的过错只限于《婚姻法》第四十六条规定的四种情况，即：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种侵权行为。
（3）违法行为给无过错方造成了财产和人身、精神上的损害事实和行为人过错之间需具有因果关系。
（4）离婚损害赔偿要以离婚为前提，包括协议离婚和诉讼离婚，损害赔偿的范围包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。
二、离婚损害赔偿中“过错”和“无过错”
《婚姻法》及其司法解释中对过错的限定以及司法解释（三）第十七条的规定，造成了我国离婚损害赔偿制度的缺陷。下面本文对婚姻关系中的过错和无过错进行分析。
（一）传统侵权法中的过错
传统的侵权行为理论认为过错是构成一般侵权行为的要件之一，过错包括故意和过失。民法上区分故意和过失，旨在了解行为人的思想动机、行为目的，作为进行教育和应否追究民事责任的依据，而非确定赔偿责任的大小，因为一般来说，侵权行为人都应对其造成的侵权损害承担责任[5]。但是，在离婚损害赔偿中，由于司法解释对“过错”只限定了四种情形，所以不存在过失的情况，在离婚损害赔偿案中，区分故意和过失是没有太大意义。
（二）婚姻关系中的“过错”和“无过错”
1.婚姻中“无过错方”的“过错”
我国《婚姻法》及其相关司法解释将婚姻关系中的过错限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、和虐待、遗弃家庭成员的四种行为。如果按照现行法律和司法解释进行理解的话，单纯的将过错行为进行，就很容易出现只要不符合这四个条件就是“无过错”方。
2.“过错”的局限性
但事实上，婚姻关系中的过错行为有很多种，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、无固定伙伴性行为等就是典型的过错。尤其是因赌博、吸毒行为造成严重后果的，更是属于重大过错。如日本一主妇因赌博无暇照顾孩子，将孩子放置车中因憋闷至死等事件。
如果不将过错的范围扩大理解的话，除了重婚、同居、家庭暴力和虐待的行为外，卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等恶性行为竟然算不上是过错，这显然是不合情理、有失公允的。而且也可能出现具有赌博、吸毒、卖淫、嫖娼行为的“无过错”方向符合《婚姻法》司法解释中规定的“过错方”提出赔偿的事情，因此，很多人有人建议应当规定“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为[6]。 （三）双方均有过错
如果按照《婚姻法》司法解释（三）第第十七条规定，双方均由过错时，其中一方或双方就不可以向对方请求赔偿。该规定会出现以下情形：即双方具有婚姻法四十六条规定的过错，但程度、时间、主观恶性不同。这样不看过错程度就一概而论的作法是和侵权法的原理相违背的。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，其性质就是侵权行为的损害赔偿。既然离婚损害赔偿也是侵权行为之一，那么该损害赔偿就应当适用损害赔偿的基本原则。因此，本文认为，《婚姻法》司法解释（三）第十七条的规定有违侵权法法理，离婚损害赔偿中双方均有过错的，应当适用过失相抵原则。
三、离婚损害赔偿应适用过错相抵
过错相抵，是损害赔偿的基本原则之一，它是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。通常认为过失相抵原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则[7]。在离婚损害赔偿中正确解和适用过失相抵原则，对于保护受害人的合法权益具有十分重要的意义。婚姻损害赔偿中适用过错相抵应当注意：
（一）过错的证明
虽然司法解释对“过错”的种类进行了限定，但是证明这些“过错”绝非易事。事实上在司法实践中，离婚案件提出损害赔偿的获得支持的并不多见，很大原因就是因为举证困难。因此，理论和实务界都认为应该扩大对“过错”的解释和请求损害赔偿的范围。但是因为“损害赔偿是一种侵权关系，作为比较特殊的婚姻关系，发生冲突、过错的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修复，所以婚姻法只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性。如果要扩大范围，要等立法机关修改法律[8]”。
（二）过错大小的衡量
由于婚姻生活的多样化和复杂化，婚姻中过错的大小也难以衡量，这种情况下要分析过错发生的时间的久远和长短、主观恶性程度、影响、后果等多种因素，过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度，其结果是减轻加害人的赔偿责任。只有在双方过错均等的情况下，才可以完全抵销赔偿责任。
综上所述，虽然离婚损害赔偿有别于其他侵权行为引起的损害赔偿，但是该损害赔偿也是基于侵权行为而发生的，所以应当遵循《侵权法》的基本原则。《婚姻法》对离婚损害赔偿的过错限定范围太窄，且《婚姻法》司法解释（三）第十七条规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，而双方都有过错的情形不予支持，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方，过错的种类也不能简单限定。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方惩戒，应当根据过错的大小，实行损害赔偿的过错相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中现存问题，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。
参考文献：
[1]中华人民共和国民政部.2009年民政事业发展统计报告[EB/OL].http：//cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201006/20100600081422.shtml？2，2013-1-10.
[2]中华人民共和国民政部.2011年4季度全国民政事业统计数据[EB/OL].http：//files2.mca.gov.cn/cws/201202/20120209154838112.htm，2013-1-10.
[3]最高人民法院2011年全国法院审理民事一审案件情况统计表[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201206/P020120628450689112172.xls，2013-1-10.
[4]王利明.违约责任和侵权责任的区分标准[J].法学，2002（5）.
[5]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：252.
[6]王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊，2004（4）.
[7]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：338.
[8]中国广播之声.婚姻法司法解释：夫妻双方均有过错趁早别提损害赔偿[Z].央广新闻，2011-8-14.