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一、基本案情
被告人甲被逮捕前是某派出所下属的保安公司工作人员,其在担任派出所所长期间,因工作上的关系,与某动拆迁公司总经理乙结识并形成所谓朋友关系,这种关系在甲不再担任所长之后至案发之时仍维持了近五年。某日,甲受在银行工作的儿子之托,鼓动乙将动拆迁公司的公款1亿元存入某银行,自己则先后收受了银行给予的好处费100余万元。后因被人举报而案发。
二、分歧意见
第一种意见认为,甲仍属于现职国家工作人员,其之所以能够利用乙的职权而受贿,与其国家工作人员身份具有不可忽视的关系,仍属于利用职权或地位上的便利条件而受贿,应当构成受贿罪。
第二种意见认为,甲虽然仍具有国家工作人员身份,但此次受贿所利用的,并非因职权或地位而形成的便利条件,而是利用了与乙多年的朋友关系,因而相当于非国家工作人员利用影响力实施的受贿犯罪。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见。
首先,从甲受贿成功的关键条件来看,其利用的是与乙的朋友关系,而非因职权或地位形成的便利条件。关于何谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,主要有四种观点。第一种观点认为,“是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治上或经济上的制约条件。”[1]第二种观点认为,“本人职权”是指在行为人职务范围内,能对其他国家工作人员形成制约或施加影响的权力,不包括直接利用本人掌握的职权;“本人地位”是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的领导岗位、在领导身边工作或负有特定职责并从事公务活动的工作岗位。两者都源于本人的职务。[2]第三种观点认为,是指利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如同一单位内不同部门的国家工作人员之间,上下级单位的没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间,有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等的利用关系。如果利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权,则应直接适用《刑法》第385条。[3]最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条也持此种观点。第四种观点认为,《刑法》第388条针对的是那些不具有制约、影响关系,但是利用了自己的身份、面子,通过第三人为请托人牟利,确有社会危害性而《刑法》第385条又不能涵盖的行为。[4]
其中,第二种观点最为妥当,因为职务上具有隶属或制约关系,并不必然导致上级在每一件具体事情上都有决定权。例如,在许多地方,同一法院同一刑庭的庭长与助理审判员之间,虽然在职务上具有隶属和制约关系,但是庭长却无权操纵助理审判员承办的案件结果。他如果不同意合议庭的意见,只能不同意签发裁判文书而要求合议庭重新合议,合议庭重新合议之后庭长仍不同意签发的,只能提交审判委员会讨论决定。同样,即使职务上没有隶属、制约关系,也可能具有实际影响力。例如,某市中级法院法官应该市基层检察院检察官的请求,为请托人谋取不正当利益,类似情况在实践中并不少见。既然同在一个城市且同在公检法系统,总有一天有需要对方帮忙的时候,出于人情世故,一般人很难拒绝这种请求。因此,绝对的“制约论”和绝对的“非制约论”都是片面的,都没有考虑到现实生活中的复杂情况。不过,虽然上述观点各有千秋,但各种观点都承认这样一个事实,即这种来源于所谓面子或身份的实际影响力,实质上都来源于行为人作为国家工作人员所具有的职务,并非来源于相互之间的朋友关系。因此,如果不是利用职权或地位而形成的便利条件,而是单纯地利用所谓朋友关系,则即使行为人具有国家工作人员身份,也不构成受贿罪。
其次,从身份犯的立法理由来看,对于没有利用其身份实施犯罪的有身份者,不能以身份犯论处。因为刑法之所以规定身份犯,无非是因为只有具有身份者才能不履行特别义务、才能侵害特别法益、才能违背法的特定期待或信赖,等等。[5]如果有身份者在实施犯罪时,并未利用其身份,或者所实施的犯罪根本不需要利用身份,则其身份对于犯罪行为的实施乃至犯罪的成立毫无影响,不能构成身份犯罪。同理,《刑法》第388条之所以规定国家工作人员利用其职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,而索取或收受请托人财物的,也要“以受贿论处”,无非是因为其具有国家工作人员身份,并且积极利用了来源于这一身份的职权和地位所形成的便利条件,其行为在本质上仍具有钱权交易的受贿性质。因此,如果行为人在通过其他国家工作人员的职务行为为请托者谋取不正当利益时,没有利用其因身份而形成的职权或地位之便,则仍不构成受贿罪,其身份对于犯罪的成立没有发生作用。
再次,从《刑法》第388条和第388条之一的对比来看,两种犯罪行为在客观方面极为相似,都是利用其他国家工作人员的职务行为替请托人谋取不正当利益,自己从中索取或收受请托人的财物,都是利用对其他国家工作人员的影响力,都没有利用本人的职务行为。因而从某种意义上讲,两者都是利用影响力受贿罪。但是,两者的重要区别在于,前者是国家工作人员利用职权或地位形成的影响力,后者则是非国家工作人员利用亲友或利益关系形成的影响力,前者的身份犯性质和权钱交易性质比后者更加明显。因此,尽管《刑法》第388条的受贿罪实际上也是利用影响力而非利用本人职务,但毕竟还是利用了源于其国家工作人员身份的职务和地位之便,仍属于身份犯;而利用影响力受贿罪中的行为人则无国家工作人员的职权或地位可供利用,不属于身份犯。
因此,本案定性的关键在于查明甲所利用的到底是因职权或地位形成的便利条件,还是所谓朋友关系。在本案中,甲已从派出所所长之职退位近五年,行为时仅为保安公司的普通职员,虽然仍具有国家工作人员身份,但是从常理常情可知,这种身份对乙而言已不具有利益交换价值,难以对乙的心理产生影响,乙之所以愿意帮甲的忙,是看在所谓多年交情的份上,且帮甲的忙不会对自己造成什么损害,不过是擅自决定将公款从一家银行转存到另一家银行而已。因此,由于甲并非利用本人职权或地位形成的便利条件,而是利用朋友关系所形成的影响力实施受贿行为,不符合受贿罪的构成要件,应构成利用影响力受贿罪。
综上可见,即使行为人在实施受贿行为时具有国家工作人员身份,但只要其所利用的,不是源于该身份的职权或地位形成的便利条件,而是源于亲友或者其他关系形成的影响力,就不构成受
贿罪而构成利用影响力受贿罪。
注释:
[1]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第713页。
[2]马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第594页。
[3]张明楷主编:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第883页。
[4]车明珠:《刑法修正案(七)实施后“斡旋受贿”如何认定》,载《检察日报》2009年3月30日。
[5]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第149-151页。
被告人甲被逮捕前是某派出所下属的保安公司工作人员,其在担任派出所所长期间,因工作上的关系,与某动拆迁公司总经理乙结识并形成所谓朋友关系,这种关系在甲不再担任所长之后至案发之时仍维持了近五年。某日,甲受在银行工作的儿子之托,鼓动乙将动拆迁公司的公款1亿元存入某银行,自己则先后收受了银行给予的好处费100余万元。后因被人举报而案发。
二、分歧意见
第一种意见认为,甲仍属于现职国家工作人员,其之所以能够利用乙的职权而受贿,与其国家工作人员身份具有不可忽视的关系,仍属于利用职权或地位上的便利条件而受贿,应当构成受贿罪。
第二种意见认为,甲虽然仍具有国家工作人员身份,但此次受贿所利用的,并非因职权或地位而形成的便利条件,而是利用了与乙多年的朋友关系,因而相当于非国家工作人员利用影响力实施的受贿犯罪。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见。
首先,从甲受贿成功的关键条件来看,其利用的是与乙的朋友关系,而非因职权或地位形成的便利条件。关于何谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,主要有四种观点。第一种观点认为,“是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治上或经济上的制约条件。”[1]第二种观点认为,“本人职权”是指在行为人职务范围内,能对其他国家工作人员形成制约或施加影响的权力,不包括直接利用本人掌握的职权;“本人地位”是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的领导岗位、在领导身边工作或负有特定职责并从事公务活动的工作岗位。两者都源于本人的职务。[2]第三种观点认为,是指利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如同一单位内不同部门的国家工作人员之间,上下级单位的没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间,有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等的利用关系。如果利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权,则应直接适用《刑法》第385条。[3]最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条也持此种观点。第四种观点认为,《刑法》第388条针对的是那些不具有制约、影响关系,但是利用了自己的身份、面子,通过第三人为请托人牟利,确有社会危害性而《刑法》第385条又不能涵盖的行为。[4]
其中,第二种观点最为妥当,因为职务上具有隶属或制约关系,并不必然导致上级在每一件具体事情上都有决定权。例如,在许多地方,同一法院同一刑庭的庭长与助理审判员之间,虽然在职务上具有隶属和制约关系,但是庭长却无权操纵助理审判员承办的案件结果。他如果不同意合议庭的意见,只能不同意签发裁判文书而要求合议庭重新合议,合议庭重新合议之后庭长仍不同意签发的,只能提交审判委员会讨论决定。同样,即使职务上没有隶属、制约关系,也可能具有实际影响力。例如,某市中级法院法官应该市基层检察院检察官的请求,为请托人谋取不正当利益,类似情况在实践中并不少见。既然同在一个城市且同在公检法系统,总有一天有需要对方帮忙的时候,出于人情世故,一般人很难拒绝这种请求。因此,绝对的“制约论”和绝对的“非制约论”都是片面的,都没有考虑到现实生活中的复杂情况。不过,虽然上述观点各有千秋,但各种观点都承认这样一个事实,即这种来源于所谓面子或身份的实际影响力,实质上都来源于行为人作为国家工作人员所具有的职务,并非来源于相互之间的朋友关系。因此,如果不是利用职权或地位而形成的便利条件,而是单纯地利用所谓朋友关系,则即使行为人具有国家工作人员身份,也不构成受贿罪。
其次,从身份犯的立法理由来看,对于没有利用其身份实施犯罪的有身份者,不能以身份犯论处。因为刑法之所以规定身份犯,无非是因为只有具有身份者才能不履行特别义务、才能侵害特别法益、才能违背法的特定期待或信赖,等等。[5]如果有身份者在实施犯罪时,并未利用其身份,或者所实施的犯罪根本不需要利用身份,则其身份对于犯罪行为的实施乃至犯罪的成立毫无影响,不能构成身份犯罪。同理,《刑法》第388条之所以规定国家工作人员利用其职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,而索取或收受请托人财物的,也要“以受贿论处”,无非是因为其具有国家工作人员身份,并且积极利用了来源于这一身份的职权和地位所形成的便利条件,其行为在本质上仍具有钱权交易的受贿性质。因此,如果行为人在通过其他国家工作人员的职务行为为请托者谋取不正当利益时,没有利用其因身份而形成的职权或地位之便,则仍不构成受贿罪,其身份对于犯罪的成立没有发生作用。
再次,从《刑法》第388条和第388条之一的对比来看,两种犯罪行为在客观方面极为相似,都是利用其他国家工作人员的职务行为替请托人谋取不正当利益,自己从中索取或收受请托人的财物,都是利用对其他国家工作人员的影响力,都没有利用本人的职务行为。因而从某种意义上讲,两者都是利用影响力受贿罪。但是,两者的重要区别在于,前者是国家工作人员利用职权或地位形成的影响力,后者则是非国家工作人员利用亲友或利益关系形成的影响力,前者的身份犯性质和权钱交易性质比后者更加明显。因此,尽管《刑法》第388条的受贿罪实际上也是利用影响力而非利用本人职务,但毕竟还是利用了源于其国家工作人员身份的职务和地位之便,仍属于身份犯;而利用影响力受贿罪中的行为人则无国家工作人员的职权或地位可供利用,不属于身份犯。
因此,本案定性的关键在于查明甲所利用的到底是因职权或地位形成的便利条件,还是所谓朋友关系。在本案中,甲已从派出所所长之职退位近五年,行为时仅为保安公司的普通职员,虽然仍具有国家工作人员身份,但是从常理常情可知,这种身份对乙而言已不具有利益交换价值,难以对乙的心理产生影响,乙之所以愿意帮甲的忙,是看在所谓多年交情的份上,且帮甲的忙不会对自己造成什么损害,不过是擅自决定将公款从一家银行转存到另一家银行而已。因此,由于甲并非利用本人职权或地位形成的便利条件,而是利用朋友关系所形成的影响力实施受贿行为,不符合受贿罪的构成要件,应构成利用影响力受贿罪。
综上可见,即使行为人在实施受贿行为时具有国家工作人员身份,但只要其所利用的,不是源于该身份的职权或地位形成的便利条件,而是源于亲友或者其他关系形成的影响力,就不构成受
贿罪而构成利用影响力受贿罪。
注释:
[1]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第713页。
[2]马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第594页。
[3]张明楷主编:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第883页。
[4]车明珠:《刑法修正案(七)实施后“斡旋受贿”如何认定》,载《检察日报》2009年3月30日。
[5]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第149-151页。