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消费者A从D超市购买B牌洗衣粉数袋，使用时感觉质量有问题，遂向当地工商局投诉。经查，这种洗衣粉是D超市从C市某商贸有限公司购进的。经商标权利人确认，这批洗衣粉不是商标权利人生产的。在案件调查过程中，D超市认为，自己是从合法商家购进的这批洗衣粉，进货渠道正规，且已索取、查验了相关手续，对产品进行了严格验收，已承担了作为一个经营者应当承担的注意义务。此外，D超市认为，从产品包装看，这批洗衣粉与真品没有什么不同，自己没有能力辨别它的真假。因此，超市既没有故意侵权，也不存在过失。不应受到行政处罚。此案例引发笔者对行政处罚“不问主观状态”原则的进一步思考。
2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”的主观要件。2006年笔者提出了行政处罚适用“不问主观状态”原则，引发了各种讨论和分析，同意者有之、反对者有之，折中者有之。这种争论引发了人们关注行政处罚理论的现实化。这里笔者以《商标法》取消“明知”的主观要件为例，进一步谈谈行政处罚中对于主观要件的处理思路。
一、行政处罚不能直接套用刑罚理论
对于行政处罚适用“不问主观状态”原则的观点，持不同意见的人们大致提出了数个否定论据，论据的中心是围绕行政处罚应当和刑罚一样重视主观要件展开的。具体来说即行政处罚应当采用主观过错责任原则，实施中可以采用最低限度的过错推定原则。
笔者认为，行政处罚是不能直接套用刑罚理论的。主要理由有以下几点：第一，刑罚主要是对人的处罚。考虑主观要件是必须的，也是可行的。但工商行政管理行政处罚主要是对组织的处罚，组织的主观要件并不集中和明显。第二，刑罚是最为严厉的制裁方法。因此，刑罚要求侦查、起诉、审判三权分离，通过用最为严格的程序保证公正正义。行政处罚制裁强度显然不能等同刑罚，故大多是三权合一。第三，行政处罚面临的情形更为复杂多样。和刑罚比较起来，行政处罚具有范围广泛性、规则复杂性、违法主体一般性的特点，导致通过事实推断主观态度变数极多。第四，行政违法恶性程度低。这一特点导致人们特别是在中国这样缺乏法治传统的国家，往往对行政违法并不会产生直接的厌恶和排斥，行政违法普遍存在。因此，行政处罚中对于主观要件的处理套用刑罚理论既不可能也没有必要。
但是。我们应当认可责罚相当是正义的体现，也是法治追求的目标。主观是否有过错完全应当包含在“责”的范畴中。但是如果行政处罚不采用刑罚严格的主客观统一归罪的责任原则，那么正义何在?没有主观过错的人如果受到处罚，是否丧失正义，或者至少在道德上是恶劣的执法?笔者认为，认可责罚相当，把主观过错包含在“责”的范畴中应当是共识，争议的焦点并不在这里。问题在于在现实中。在何种程度把握责罚相当，用何种方式处理主观要件却是另一个问题。《行政处罚法》对此的把握和处理是依法从轻或者减轻行政处罚。根据该法，对民事行为能力不全的、主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的依法从轻或者减轻行政处罚。值得注意的是，上述规定不是不处罚，而是在实体法有明确规定的情况下，从轻或者减轻处罚。为什么这样规定呢，例如受他人胁迫有违法行为也要进行处罚呢，公正吗?作为对比，刑法对被胁迫者并不是一定要追究刑事责任的。
对此的回答涉及对正义或者说公正的理解。正义是一个历史的和相对的概念，认真地读一读美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯的《正义论》就可以明白。正义的历史性表明，任何正义都是在社会历史的发展中不断更新其内涵的，而不是固定不变的；正义的相对性表明，任何正义都是相对于它所依存的社会状况而彰显的。各种法理学教科书、理论著作对此都有大篇的阐述，我们在这里仅仅是提醒人们去回忆这些辩证观点。
根据《商标法》第52条，销售侵犯注册商标专用权的商品属于违法行为。这里没有规定“明知”。并且这是在原《商标法》有“明知”规定的基础上专门删掉“明知”主观要件的。可以推断，这就是立法者对于前后商标法所处社会状态的判断结果，也是正义在现实社会的真实彰显。换一句话说，就是在现实社会中，正义需要对行政违法者“不问主观状态”，而去问主观状态，反而比较不太正义。这涉及行政处罚中对主观状态的判断方式和社会状态水平。
二、关于主观过错的判断
有观点认为，在行政处罚应采用主观过错责任原则，在具体实施中采用最低限度的过错推定原则。那么，行政机关或者司法机关怎样判断开篇案例中销售者是否有主观过错呢?如果采用过错推断直接认定销售者有主观过错，事实上就是“不问主观状态”。因为“不问主观状态”是指证据而不是指法理。退一步讲，如果要有主观过错的证据，如何确认呢?对此，我国现行行政法律没有规定，行政法理论也没有明示，只能借助刑法理论试作分析。
犯罪的主观方面表现为人的一种内心活动。刑法所要惩罚的恶绝大多数是自然人主观心理通过客观行为表现出来的恶，如果人仅有“主观之恶”而无“客观行为”或者仅有“客观行为”而不存在“主观之恶”都不需要刑法加以调整。如果行为人拒不供认或者矢口否认则主观之恶是很难直接查明的。根据刑法规定，作为犯罪的构成要件之一，犯罪的主观方面又是必须查明的。此时，只能采用科学的刑事犯罪推定反映行为人的主观心理。在刑事犯罪推定中，司法人员会根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断出另一难以证明的主观状态的存在。例如在致害行为中，通常而言，如果致害行为在一般人的理念中产生危害的可能性越小，则行为人的主观恶性越弱，反之越强。但是，在我国现实中，人们目前还没有普遍认为行政违法的恶性，只有少部分人感到行政违法“不太好”。且行政管理上并不以行为结果为违法要件，而是以行为违法为违法要件的。
在具体判断中，主观罪过需要从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。1 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并希望其发生(意志因素)为直接故意。例如销售者认识到销售的是侵权商品，只要销售，侵权结果必然会发生。销售者也希望发生侵权，此为直接故意侵权。2 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并放任其发生(意志因素)为间接故意。例如销售者认识到进的货是侵权商品，如果销售，侵权结果必然会发生，同时放任其发生为间接故意侵权。3，认识行为及其结果可能会发生(认识因素)并轻信或者希望避免发 生(意志因素)为过于自信的过失。例如销售者认识到销售的可能是侵权商品，但过于自信进货渠道正规，希望销售不会发生侵权为过于自信的过失。4，没有认识到行为及其结果的发生(认识因素)也不希望发生(意志因素)为疏忽大意的过失。例如销售者没有认识到销售的可能是侵权商品，也不希望销售会发生侵权为疏忽大意的过失。开篇的案例中。或许最为接近的就是“疏忽大意的过失”，
但是。如果当事人可以证明甚至没有“疏忽大意的过失”，如何处理呢?我们可以先考虑不处罚案例中声称履行了“特别注意义务”的销售者D超市，这样做的结果是什么呢?是D超市享受了售假的利润，它一定会有“搭便车”继续进销侵权商品的积极性。根据经济学的原理，竞争市场上商品的销售价趋向于成本价，厂家为了建立品牌和维护品牌，需要付出极大的成本，因此这种搭便车对于处于正常利润的市场均衡具有毁灭性的冲击。行政机关去处罚制造侵权商品的厂家是否可以制止侵权行为呢。依照我国的法律制度和监管制度，侵权商品大多是在市场上发现的，在商品没有进入市场之前极难受到商标监管。即使处罚生产厂，由于生产厂和销售商形成了利益共同体，生产厂受到处罚的损失，完全可以通过各种形式从销售商那里得到补偿。因此，仅仅处罚厂商不能制止商品侵权。
如果不论D超市是否声称履行了“特别注意义务”，只要其卖侵权商品的事实存在就对其处罚是否有些道理呢?从信息经济学的角度讲，D超市和消费者，以及工商部门之间信息是不对称的。超市是业内人士，进货渠道是他们考察建立的，掌握更多商品来源和品质判断信息的是D超市。根据经济学的原理。把阻止侵权商品销售的责任赋予掌握信息更多的一方，这种责任分配是最为经济有效的方式。根据这种责任分配，销售者负有利用商业专业知识，判断和选择不侵权商品的义务。如果没有尽到义务，则应受到处罚。这种义务，是实质性的义务。2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上。对于销售假冒注册商标商品的行为。取消了“明知”的主观要件，上述分析就是这种法律规定的经济学依据。如果认为这种分析有道理，我们就完全否定了行政处罚推断侵权者主观过错的普遍必要性，除非法律另有规定。这也是“不问主观状态”的经济学原理。
当然，任何一种法律规定都是在一定社会状态下各种利益综合平衡的优选结果。让销售者负有判断和选择不侵权商品的义务以及相应的法律责任，可能会使一些销售者“受伤”。但在社会发展的当前阶段，还有更好的责任分配方式可以选择吗7当然，这个结论隐含的意义在于，随着社会发展和进步，会逐步照顾到这部分“受伤”的销售者的。例如随着社会状态的改善，逐步增多把主观过错作为行政处罚实要件而不是空要件的法律条款。在这方面上，刑法已经做到。
三、过错责任推定原则的现实改进
有观点认为，对于行政处罚，把主观要件作为处罚的必备要件应成为原则，至少采用过错责任推定原则。并举我国台湾的例子说明其改进。事实上，台湾司法院释字第275号解释仅是“不问主观状态”原则逐步改进的萌芽，该解释表明“人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”这样，实际状态是当事人“仅须违反禁止规定或作为义务”行政机关即可处罚，仍然是“不问主观状态”，其改进在于给予当事人对抗的途径：“举证证明自己无过失”。这种做法仍然在“不问主观状态”的范畴内。但台湾大法官杨建华对司法院释字第275号解释及评论认为，“本件解释既认应受行罚之行为，‘以过失为其责任条件’，又认在某种概括情形下得径行‘推定为有过失’。亦即在该情形下，不凭任何证据。可径行认定为有过失。按‘违反禁止规定或作为义务’应受行政罚之规定，在行政法中极为广泛，执行稍有偏差，仍足使人民于无过失时无辜受罚，将使本件解释揭示之美意不能贯澈。与行政法院六十二年度判字第三。号及同年度判字第三五。号判例‘不以故意或过失为责任条件’或‘不以故意为要件’之意旨，难免有五十步与一百步之讥。”
通常的规律是，行政违法普遍程度和社会发展程度成反比。根据2008年亚洲开发银行公布《亚洲的分配不均》研究报告，在22个纳入亚行研究范围的国家中，中国内地为贫富差距之冠，高出其他国家一大截。亚行指出，从1993年到2004年，中国内地的基尼系数从0.407扩大到0.473，目前基尼系数已接近0.5。台湾地区的基尼系数目前为0.339，日本为0.249，韩国为0.316。根据马斯洛的需求理论，在人们不能满足低层需求时，会较少考虑高层的需求。而尊严和生存相比属于高层次的需求，在生存需要面前，人们对行政违法往往并不会产生直接的厌恶，当前行政违法普遍存在就是证明。台湾地区做出上述些许改进的社会条件，我们目前还没有达到。这就是2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”这一主观要件的社会原因。
2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”的主观要件。2006年笔者提出了行政处罚适用“不问主观状态”原则，引发了各种讨论和分析，同意者有之、反对者有之，折中者有之。这种争论引发了人们关注行政处罚理论的现实化。这里笔者以《商标法》取消“明知”的主观要件为例，进一步谈谈行政处罚中对于主观要件的处理思路。
一、行政处罚不能直接套用刑罚理论
对于行政处罚适用“不问主观状态”原则的观点，持不同意见的人们大致提出了数个否定论据，论据的中心是围绕行政处罚应当和刑罚一样重视主观要件展开的。具体来说即行政处罚应当采用主观过错责任原则，实施中可以采用最低限度的过错推定原则。
笔者认为，行政处罚是不能直接套用刑罚理论的。主要理由有以下几点：第一，刑罚主要是对人的处罚。考虑主观要件是必须的，也是可行的。但工商行政管理行政处罚主要是对组织的处罚，组织的主观要件并不集中和明显。第二，刑罚是最为严厉的制裁方法。因此，刑罚要求侦查、起诉、审判三权分离，通过用最为严格的程序保证公正正义。行政处罚制裁强度显然不能等同刑罚，故大多是三权合一。第三，行政处罚面临的情形更为复杂多样。和刑罚比较起来，行政处罚具有范围广泛性、规则复杂性、违法主体一般性的特点，导致通过事实推断主观态度变数极多。第四，行政违法恶性程度低。这一特点导致人们特别是在中国这样缺乏法治传统的国家，往往对行政违法并不会产生直接的厌恶和排斥，行政违法普遍存在。因此，行政处罚中对于主观要件的处理套用刑罚理论既不可能也没有必要。
但是。我们应当认可责罚相当是正义的体现，也是法治追求的目标。主观是否有过错完全应当包含在“责”的范畴中。但是如果行政处罚不采用刑罚严格的主客观统一归罪的责任原则，那么正义何在?没有主观过错的人如果受到处罚，是否丧失正义，或者至少在道德上是恶劣的执法?笔者认为，认可责罚相当，把主观过错包含在“责”的范畴中应当是共识，争议的焦点并不在这里。问题在于在现实中。在何种程度把握责罚相当，用何种方式处理主观要件却是另一个问题。《行政处罚法》对此的把握和处理是依法从轻或者减轻行政处罚。根据该法，对民事行为能力不全的、主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的依法从轻或者减轻行政处罚。值得注意的是，上述规定不是不处罚，而是在实体法有明确规定的情况下，从轻或者减轻处罚。为什么这样规定呢，例如受他人胁迫有违法行为也要进行处罚呢，公正吗?作为对比，刑法对被胁迫者并不是一定要追究刑事责任的。
对此的回答涉及对正义或者说公正的理解。正义是一个历史的和相对的概念，认真地读一读美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯的《正义论》就可以明白。正义的历史性表明，任何正义都是在社会历史的发展中不断更新其内涵的，而不是固定不变的；正义的相对性表明，任何正义都是相对于它所依存的社会状况而彰显的。各种法理学教科书、理论著作对此都有大篇的阐述，我们在这里仅仅是提醒人们去回忆这些辩证观点。
根据《商标法》第52条，销售侵犯注册商标专用权的商品属于违法行为。这里没有规定“明知”。并且这是在原《商标法》有“明知”规定的基础上专门删掉“明知”主观要件的。可以推断，这就是立法者对于前后商标法所处社会状态的判断结果，也是正义在现实社会的真实彰显。换一句话说，就是在现实社会中，正义需要对行政违法者“不问主观状态”，而去问主观状态，反而比较不太正义。这涉及行政处罚中对主观状态的判断方式和社会状态水平。
二、关于主观过错的判断
有观点认为，在行政处罚应采用主观过错责任原则，在具体实施中采用最低限度的过错推定原则。那么，行政机关或者司法机关怎样判断开篇案例中销售者是否有主观过错呢?如果采用过错推断直接认定销售者有主观过错，事实上就是“不问主观状态”。因为“不问主观状态”是指证据而不是指法理。退一步讲，如果要有主观过错的证据，如何确认呢?对此，我国现行行政法律没有规定，行政法理论也没有明示，只能借助刑法理论试作分析。
犯罪的主观方面表现为人的一种内心活动。刑法所要惩罚的恶绝大多数是自然人主观心理通过客观行为表现出来的恶，如果人仅有“主观之恶”而无“客观行为”或者仅有“客观行为”而不存在“主观之恶”都不需要刑法加以调整。如果行为人拒不供认或者矢口否认则主观之恶是很难直接查明的。根据刑法规定，作为犯罪的构成要件之一，犯罪的主观方面又是必须查明的。此时，只能采用科学的刑事犯罪推定反映行为人的主观心理。在刑事犯罪推定中，司法人员会根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断出另一难以证明的主观状态的存在。例如在致害行为中，通常而言，如果致害行为在一般人的理念中产生危害的可能性越小，则行为人的主观恶性越弱，反之越强。但是，在我国现实中，人们目前还没有普遍认为行政违法的恶性，只有少部分人感到行政违法“不太好”。且行政管理上并不以行为结果为违法要件，而是以行为违法为违法要件的。
在具体判断中，主观罪过需要从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。1 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并希望其发生(意志因素)为直接故意。例如销售者认识到销售的是侵权商品，只要销售，侵权结果必然会发生。销售者也希望发生侵权，此为直接故意侵权。2 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并放任其发生(意志因素)为间接故意。例如销售者认识到进的货是侵权商品，如果销售，侵权结果必然会发生，同时放任其发生为间接故意侵权。3，认识行为及其结果可能会发生(认识因素)并轻信或者希望避免发 生(意志因素)为过于自信的过失。例如销售者认识到销售的可能是侵权商品，但过于自信进货渠道正规，希望销售不会发生侵权为过于自信的过失。4，没有认识到行为及其结果的发生(认识因素)也不希望发生(意志因素)为疏忽大意的过失。例如销售者没有认识到销售的可能是侵权商品，也不希望销售会发生侵权为疏忽大意的过失。开篇的案例中。或许最为接近的就是“疏忽大意的过失”，
但是。如果当事人可以证明甚至没有“疏忽大意的过失”，如何处理呢?我们可以先考虑不处罚案例中声称履行了“特别注意义务”的销售者D超市，这样做的结果是什么呢?是D超市享受了售假的利润，它一定会有“搭便车”继续进销侵权商品的积极性。根据经济学的原理，竞争市场上商品的销售价趋向于成本价，厂家为了建立品牌和维护品牌，需要付出极大的成本，因此这种搭便车对于处于正常利润的市场均衡具有毁灭性的冲击。行政机关去处罚制造侵权商品的厂家是否可以制止侵权行为呢。依照我国的法律制度和监管制度，侵权商品大多是在市场上发现的，在商品没有进入市场之前极难受到商标监管。即使处罚生产厂，由于生产厂和销售商形成了利益共同体，生产厂受到处罚的损失，完全可以通过各种形式从销售商那里得到补偿。因此，仅仅处罚厂商不能制止商品侵权。
如果不论D超市是否声称履行了“特别注意义务”，只要其卖侵权商品的事实存在就对其处罚是否有些道理呢?从信息经济学的角度讲，D超市和消费者，以及工商部门之间信息是不对称的。超市是业内人士，进货渠道是他们考察建立的，掌握更多商品来源和品质判断信息的是D超市。根据经济学的原理。把阻止侵权商品销售的责任赋予掌握信息更多的一方，这种责任分配是最为经济有效的方式。根据这种责任分配，销售者负有利用商业专业知识，判断和选择不侵权商品的义务。如果没有尽到义务，则应受到处罚。这种义务，是实质性的义务。2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上。对于销售假冒注册商标商品的行为。取消了“明知”的主观要件，上述分析就是这种法律规定的经济学依据。如果认为这种分析有道理，我们就完全否定了行政处罚推断侵权者主观过错的普遍必要性，除非法律另有规定。这也是“不问主观状态”的经济学原理。
当然，任何一种法律规定都是在一定社会状态下各种利益综合平衡的优选结果。让销售者负有判断和选择不侵权商品的义务以及相应的法律责任，可能会使一些销售者“受伤”。但在社会发展的当前阶段，还有更好的责任分配方式可以选择吗7当然，这个结论隐含的意义在于，随着社会发展和进步，会逐步照顾到这部分“受伤”的销售者的。例如随着社会状态的改善，逐步增多把主观过错作为行政处罚实要件而不是空要件的法律条款。在这方面上，刑法已经做到。
三、过错责任推定原则的现实改进
有观点认为，对于行政处罚，把主观要件作为处罚的必备要件应成为原则，至少采用过错责任推定原则。并举我国台湾的例子说明其改进。事实上，台湾司法院释字第275号解释仅是“不问主观状态”原则逐步改进的萌芽，该解释表明“人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”这样，实际状态是当事人“仅须违反禁止规定或作为义务”行政机关即可处罚，仍然是“不问主观状态”，其改进在于给予当事人对抗的途径：“举证证明自己无过失”。这种做法仍然在“不问主观状态”的范畴内。但台湾大法官杨建华对司法院释字第275号解释及评论认为，“本件解释既认应受行罚之行为，‘以过失为其责任条件’，又认在某种概括情形下得径行‘推定为有过失’。亦即在该情形下，不凭任何证据。可径行认定为有过失。按‘违反禁止规定或作为义务’应受行政罚之规定，在行政法中极为广泛，执行稍有偏差，仍足使人民于无过失时无辜受罚，将使本件解释揭示之美意不能贯澈。与行政法院六十二年度判字第三。号及同年度判字第三五。号判例‘不以故意或过失为责任条件’或‘不以故意为要件’之意旨，难免有五十步与一百步之讥。”
通常的规律是，行政违法普遍程度和社会发展程度成反比。根据2008年亚洲开发银行公布《亚洲的分配不均》研究报告，在22个纳入亚行研究范围的国家中，中国内地为贫富差距之冠，高出其他国家一大截。亚行指出，从1993年到2004年，中国内地的基尼系数从0.407扩大到0.473，目前基尼系数已接近0.5。台湾地区的基尼系数目前为0.339，日本为0.249，韩国为0.316。根据马斯洛的需求理论，在人们不能满足低层需求时，会较少考虑高层的需求。而尊严和生存相比属于高层次的需求，在生存需要面前，人们对行政违法往往并不会产生直接的厌恶，当前行政违法普遍存在就是证明。台湾地区做出上述些许改进的社会条件，我们目前还没有达到。这就是2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”这一主观要件的社会原因。