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任何一种律法规章都是在实施中逐渐完备起来的,新劳动法也不例外,它走向不断成熟的表现之一,就是一些模棱两可的说法得以日渐明晰。而在尚未清晰界定之前,我们能做的就是尽量认清那些“可红可黑”的部分,以便维护自己应得的权益。资深劳动争议仲裁员、律师、央视《今日说法》嘉宾左祥琦为我们找出了新法中4 个“模糊”疑题以供参考,有备无患。
尴尬的年假
同新《劳动合同法》一同实施的《职工带薪休假条例》规定,“职工累计工作已满1 年不满10 年的,年休假5 天;已满10 年不满20 年的,年休假10 天;已满20 年的,年休假15 天。”那么,这个工龄是累计该员工的总工龄,还是只累计该员工在现在企业的工作年限?没说法。因此,个人按总工龄累积的算法更普遍,而企业它会想你在其他企业的工作年限和我有什么关系?这个问题就很难纠扯,而如果彼此斗法估计结果就是员工吃亏。当然还有另外一种情况,在新规定出台前有的企业带薪年假时间就比规定的要长,比如最少是10 天,结果现在条例一出台,企业会想,是继续按原来的更宽松的标准休年假,还是改成条例规定的时间呢?如果不改,规定中还提到“如果员工不休假工资按300%发放”,那假设员工休了法定的5 天,没有休企业制度里“宽限”的5 天,企业就还要依条例发给员工更多的工资,企业肯定不乐意。
补偿金计算问题
新《劳动合同法》规定,在新法实施之前的工作年限,按照当时计算补偿金的政策计算,而实施以后的则按新法标准计算。“按工作年限,每满一年付一月工资,但不满一年时,不足半年按半个月工资支付,超过半年按一个月支付。”而旧法的规定是满一年按一月工资算,不满一年按一年计算。
那比如有一个员工,在2008 年前有一年零两个月的工作年限,2008 年之后,又干了一年零三个月,这种情况怎么计算呢?如果直接加起来应该是两年零五个月,单按新法统一算应支付两个半月的工资,但按合同法规定分开计算的话,2008 年以前该拿两个月的,之后的是一个半月的补偿,这合起来就变成三个半月了。企业
也许会觉得总共工作两年半,凭什么给三个半月的补偿金?很滑稽。
劳务派遣的矛盾
法条规定,派遣公司跟员工签劳动合同必须签两年以上的固定劳动期限合同,那就有人问,能不能签以“完成一定工作任务”为目标导向的劳动合同?或者能不能签非全日制合同?
另外还规定劳务派遣只能用在临时性、辅助性和替代性岗位上,那什么算“临时、辅助,可替代岗位”的定义和标准又没有界定。劳动保障部询问人大法工委,法工委回复说,所谓临时性就是不能超过6 个月。那派遣公司就很难做,一方面你要求我必须签两年以上,另一方面劳务派遣又只能用在一些临时性和替代性
的工作上,这就很难弄明白了。
当“民主程序制定”遇上“企业经营自主权”
新法规定企业的规章制度将来要采用民主程序制定,涉及企业员工切身利益的规章制度应该经职工代表大会或全体职工讨论决定,然后以工会和职工代表平等协商制定,但是新法没有规定,如果协商不成怎么办,就是到底最后谁说了算?
我们在讨论时有人说,这样的规定侵犯了企业的经营自主权,劳动合同不是一个民商制合同,不单单是平等性和财产性,它还有隶属性。企业通过签订劳动合同购买了员工的劳动使用权和支配权,企业在员工工作或履行劳动合同期内,可以按生产经营的需要制定一些劳动规则来要求员工。不能说企业制定了一个岗位职责,员工说,你没跟我协商啊,不平等,不能强迫我做,这就没道理。像规章制度、安全规定、劳动秩序都应该完全是企业单方定的,这是体现隶属的,如果没有隶属,我们企业就没有人力资源管理。
尴尬的年假
同新《劳动合同法》一同实施的《职工带薪休假条例》规定,“职工累计工作已满1 年不满10 年的,年休假5 天;已满10 年不满20 年的,年休假10 天;已满20 年的,年休假15 天。”那么,这个工龄是累计该员工的总工龄,还是只累计该员工在现在企业的工作年限?没说法。因此,个人按总工龄累积的算法更普遍,而企业它会想你在其他企业的工作年限和我有什么关系?这个问题就很难纠扯,而如果彼此斗法估计结果就是员工吃亏。当然还有另外一种情况,在新规定出台前有的企业带薪年假时间就比规定的要长,比如最少是10 天,结果现在条例一出台,企业会想,是继续按原来的更宽松的标准休年假,还是改成条例规定的时间呢?如果不改,规定中还提到“如果员工不休假工资按300%发放”,那假设员工休了法定的5 天,没有休企业制度里“宽限”的5 天,企业就还要依条例发给员工更多的工资,企业肯定不乐意。
补偿金计算问题
新《劳动合同法》规定,在新法实施之前的工作年限,按照当时计算补偿金的政策计算,而实施以后的则按新法标准计算。“按工作年限,每满一年付一月工资,但不满一年时,不足半年按半个月工资支付,超过半年按一个月支付。”而旧法的规定是满一年按一月工资算,不满一年按一年计算。
那比如有一个员工,在2008 年前有一年零两个月的工作年限,2008 年之后,又干了一年零三个月,这种情况怎么计算呢?如果直接加起来应该是两年零五个月,单按新法统一算应支付两个半月的工资,但按合同法规定分开计算的话,2008 年以前该拿两个月的,之后的是一个半月的补偿,这合起来就变成三个半月了。企业
也许会觉得总共工作两年半,凭什么给三个半月的补偿金?很滑稽。
劳务派遣的矛盾
法条规定,派遣公司跟员工签劳动合同必须签两年以上的固定劳动期限合同,那就有人问,能不能签以“完成一定工作任务”为目标导向的劳动合同?或者能不能签非全日制合同?
另外还规定劳务派遣只能用在临时性、辅助性和替代性岗位上,那什么算“临时、辅助,可替代岗位”的定义和标准又没有界定。劳动保障部询问人大法工委,法工委回复说,所谓临时性就是不能超过6 个月。那派遣公司就很难做,一方面你要求我必须签两年以上,另一方面劳务派遣又只能用在一些临时性和替代性
的工作上,这就很难弄明白了。
当“民主程序制定”遇上“企业经营自主权”
新法规定企业的规章制度将来要采用民主程序制定,涉及企业员工切身利益的规章制度应该经职工代表大会或全体职工讨论决定,然后以工会和职工代表平等协商制定,但是新法没有规定,如果协商不成怎么办,就是到底最后谁说了算?
我们在讨论时有人说,这样的规定侵犯了企业的经营自主权,劳动合同不是一个民商制合同,不单单是平等性和财产性,它还有隶属性。企业通过签订劳动合同购买了员工的劳动使用权和支配权,企业在员工工作或履行劳动合同期内,可以按生产经营的需要制定一些劳动规则来要求员工。不能说企业制定了一个岗位职责,员工说,你没跟我协商啊,不平等,不能强迫我做,这就没道理。像规章制度、安全规定、劳动秩序都应该完全是企业单方定的,这是体现隶属的,如果没有隶属,我们企业就没有人力资源管理。