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内容摘要：当代数字音乐的传输和消费，对音乐著作权许可制度体系带来了巨大挑战。在独占许可遭遇政策性否定、集中许可的推广尚存制度性阻碍的前提下，我国数字音乐市场亟待探索许可模式上的创新以有效回应互联网时代企业对传播效率的追求。而与独占许可和集中许可相比，法定许可在数字音乐著作权许可模式的法律构建中仍然显示出其不可替代性。未来在音乐作品著作权人、录音制品制作者、网络音乐服务提供者之间创设新的法定许可类型，允许在线音乐平台依法定许可向公众提供交互式流媒體播放服务，不失为降低数字音乐市场权利交易成本，维护产业运行效率的一种有益尝试。同时在具体制度设计上，应着力于增强法定许可程序的可操作性以确保权利人获报酬权的实现。
关键词：数字音乐 独家版权 集中许可 法定许可
中国分类号：DF523.1文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-0147-160
引言：数字音乐时代的来临与版权问题的凸显
所谓数字音乐，乃是指运用数字技术进行制作、存储、复制，并基于信息网络进行传播、消费的非物质形态的音乐。〔1 〕互联网时代，音乐作品脱离了传统的实体媒介，而主要以数据信息的形式在网络环境中以更加迅速、便捷、高频的方式消费和大众化传播。据2017年报告显示，数字音乐产业的发展在全球范围内势头强劲，在我国更可谓如火如荼：2016年我国数字音乐产值高达143.26亿元，同比增长39.36%，其中网络音乐用户规模达5.03亿人，占据互联网用户总量的68.8%，数字音乐在我国音乐产业总营收中占比高达96.34%，已成为推动中国音乐产业整体快速增长的主要动力。〔2 〕仍然以国内市场为例，2016年我国人均音乐消费仅0.15美元，是挪威和日本人均音乐消费的0.7%，是美国的0.91%。〔3 〕可以说，我国还尚未建立起成熟的数字音乐正版化付费机制，普通网民的版权意识亟待加强。
而在数字音乐市场正版化进程中，构建行之有效的音乐著作权许可模式以协调音乐著作权人、唱片公司、网络音乐服务提供者等多元主体利益，使传统音乐出版、录音产业能够与新兴互联网产业的商业模式相契合，已为国家版权主管机关、音乐和互联网产业界人士所集中关切。一方面，网络传播技术的崛起降低了权利交易成本，为促成和繁荣数字音乐著作权市场创造了千载难逢的机遇。互联网催生了网络音乐平台这一新的付费主体，而信息网络传播权的引入使传统音乐权利人的经济利益得以合法地延伸至网络空间，为权利人控制数字音乐的网络传播提供了最强有力的法律依据;另一方面，随着音乐作品和录音制品的数字化使用和传播趋势，网络空间自身的开放、虚拟、便捷等特性弱化了著作权的排他性，导致权利人对作品的控制力被大幅削弱，这使得作品使用人侵权成本不断降低的同时权利人的维权成本却与日俱增。如有论者指出，“只要存在一个盗版的音乐作品上传至云端并共享该作品，那么盗版作品将会普及传播至整个云端，这意味着只要是使用云存储的用户都有可能接触到该盗版作品，而用户个人恰好是提供盗版作品下载服务的直接侵权者。与此类似的是网络U盘的使用，资源的共享性让侵权行为无法得到有效阻止”。〔4 〕对此，音乐出版商、唱片公司一时难以抵御信息技术浪潮所带来的冲击，纷纷希望建立更为完善的权利许可制度以期在互联网时代最大化自身利益。而掩饰于数字音乐产业发展一片“欣欣向荣”的表象之下，是当前国内数字音乐市场持续不断的版权争端及市场乱象：独家版权模式早已备受争议、盗版和免费下载依然泛滥、用户“享受免费午餐”思维根深蒂固等，这些因素都或多或少地桎梏着我国数字音乐市场的发展前景。在实体音乐产业逐渐被数字音乐产业所取代已成大势所趋的前提下，为确保我国数字音乐市场逐步迈向全面正版化的轨道，继续深入推进音乐产业健康发展，选择和构建科学合理的数字音乐著作权许可模式似乎已是当务之急。
一、当前我国数字音乐著作权许可所面临的路径选择困境
在数字音乐著作权许可模式的路径选择上，独占许可和集中许可分别代表了权利的独家授权和广泛授权两种不同的运作方式，两者均遵循市场在信息资源配置中的主导地位，且均构筑于著作权权利的排他性与当事人的事前协商。但在产业实践中，前者有限制音乐作品传播之嫌，且被认为有损数字音乐市场的正常竞争秩序和长远健康发展，因而为我国版权主管机关所“批判”;而后者则囿于我国著作权集体管理组织的垄断性弊端，无法充分发挥其所期盼之功效。从某种意义上讲，当前我国数字音乐著作权许可模式的发展陷入了路径选择上的困境，在保障权利人正当收益和促进音乐作品大众化传播上面临着两难的境地，相关体制机制创新的缺失已成为产业发展之掣肘。
（一）从“无版权”到“独家授权”
我国在很长一段时期内，国内音乐市场呈现“粗犷放任式”发展，音乐版权长期不受重视，正版音乐市场一直未能形成，进入互联网时代后又得益于网络数字传播的低成本和高效率，音乐盗版问题更为突出，著作权人权益始终得不到保障。2015年7月，国家版权局发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》，此举被认为对促成我国网络音乐市场正版化起到了立竿见影的效果，各网络音乐平台纷纷加大力度购入音乐版权，并依规下架未授权的音乐。〔5 〕在国家版权机关政策引导和企业商业转型的双重推动下，我国网络音乐版权秩序得以构建，国内音乐版权意识也得到了显著提升。
在我国数字音乐市场正版化转型过程中，由上游的音乐唱片公司与下游的网络音乐服务提供商达成专有性的授权许可协议逐渐成为业界主流做法。独家授权使得某一网络音乐平台得以独占使用和传播特定的音乐资源，有助于平台通过垄断曲库内容的方式聚集网络音乐用户并逐步培养用户的付费意识。可以说，数字音乐独家授权或总代理模式作为在特定市场发展阶段内行业自我调整和规范的产物，标志着我国数字音乐市场从不讲版权的野蛮生长向注重版权的资本竞争的转变。然而，这种充分依托于著作权权利专有性基础之上的许可模式虽然为遏制我国数字音乐盗版，促进音乐产业正版化起到了至关重要的作用，但其在产业内部也容易引发与独家授权和转授权相关的版权纠纷。例如2017年8月，国内两大主流数字音乐服务提供商腾讯音乐与网易云音乐即因“独家版权问题”展开了一场旷日持久的“版权大战”，双方接连起诉对方平台所提供的数字音乐涉嫌侵权。〔6 〕而随着国家版权局的介入和推动，两大音乐服务商又于2018年2月“握手言和”，达成互相转授版权协议，共享各自99%以上曲库的版权。〔7 〕但好景不长的是，在同年的4月初，双方又因独家版权问题爆发了新一轮的纠纷。〔8 〕更加值得关注的是，我国版权主管机关也开始对国内数字音乐市场中独家版权盛行的现象进行规制，提出网络音乐作品应“全面授权、避免独家版权”的行政指导意见，通过开展整治活动、约谈主要音乐公司及网络音乐服务提供商等形式推动数字音乐授权许可的广泛化。〔9 〕可以说，上级行政主管部门的否定性态度使得著作权独占许可在我国数字音乐市场的发展中面临着政策性阻碍，也造成了当下音乐著作权人和网络音乐服务提供商在著作权权利运作模式的构建上一时难以为继的局面。 刨除政策导向性因素，单从法理和市场竞争的角度分析，“独家版权”的权利许可模式自然有其合法合理性，社会各界也不乏对其持肯定态度的观点。在私法层面，音乐著作权人与网络音乐平台之间的著作权独占许可协议属于权利人意思自治的范畴，在协议本身不违反法律法规中强制性规定及社会公序良俗的前提下，基于私法“法不禁止即自由”的精神，著作权人与网络音乐平台签署独家版权授权协议本无可厚非。〔10 〕而从竞争法的视角出发，音乐独家版权的授权模式实际上有利于保障著作权人的市场经济利益和生产创作激励，其内在逻辑在于：为获取优质音乐资源，各网络音乐平台可就版权展开充分的市场竞争，从而提升作品价格，与其将作品分散授权于多个营销平台，音乐著作权人将作品的使用权独家许可于某个具备相当规模和良好商业信誉的在线音乐平台，并借此进一步实施版权分销的商业模式不仅可以保证自身作品销量，降低权利交易成本，还可间接控制作品的传播渠道。此外，由于著作权人权利保留条款和音乐平台版权分销行为的普遍存在，目前尚无证据证明独家版权模式在数字音乐市场会引发纵向的作品价格固定或横向的平台滥用市场支配地位等涉嫌市场垄断的问题。〔11 〕而进一步从互联网商业模式的角度考虑，网络音乐产业的竞争实质上更多地表现为平台之间用户规模和内容差异性之间的竞争。以腾讯音乐和网易云音乐为代表的网络音乐服务提供商在盈利模式上更多地是依赖于用户流量变现，通过购买音乐内容的独家版权，平台可最大程度地吸收相应的音乐听众以及提升用户粘黏性，并以此来扩大平台的流量入口从而搭建后续的付费机制，这也符合互联网商业模式一直以来对流量和传播效率的追求。质言之，独占许可似乎成为我国数字音乐产业正版化和付费化发展进程中市场主体所采取的一种理所应当的策略选择。
但诚然，独家版权模式的流行有其内在的法理依据及商业导向，实践中却始终无法回避两大质疑：一是对音乐作品传播渠道的限制;二是容易引发市场恶意竞争。与电影作品相比，音乐作品的公共消费品属性更为明显，在传播渠道上也缺少诸如影院放映等重要的线下传播渠道，因此社会公众在消费数字音乐的过程中对在线音乐平台的依赖程度普遍较深，若由单一平台通过独占许可的方式垄断了大量的曲库版权，则可能导致特定音乐作品的传播效率受限，无法满足大众化的消费需求。〔12 〕而且放任由不同音乐平台各自独享一定份额作品版权的做法，还可能导致消费者为欣赏自己所喜爱的数字音乐而不得不在各大平台之间“疲于奔命”的情况，加大了普通消费者作品获取的成本，这与我国《著作权法》促进科学文艺作品传播的立法本旨相悖。除此之外，在著作權独占许可的运作模式下，一个可能出现的市场乱象是网络音乐服务提供商为抢夺独家版权而哄抬作品授权价格，进而引发不同音乐平台之间的恶意竞争，而由此带来的版权溢价成本最终又不得不转移至由消费者承担。〔13 〕在目前我国数字音乐转授权机制尚未有效建立的前提下，二级市场中平台之间的版权分销依然存在渠道不畅、沟通不足的问题，而由独家版权所导致的在一级市场中企业之间为取得独家版权或总代理权而过度竞争、恶意竞争等问题也无疑困扰着产业的长远发展，引发了各界人士的担忧。也正因如此，独家版权的许可模式虽然在激励音乐作品生产创作、促进市场主体竞争等方面表现出了积极效用，却仍不为我国版权主管部门视为保障数字音乐产业健康发展的一剂良药，而有待于其他许可模式的路径选择和构建。
（二）集中许可所面临的制度发展障碍
为避免独占许可，推动数字音乐著作权的广泛授权，集中许可作为兼具许可收益和传播效率的解决路径而为有关部门所推崇。相比于独占许可，集中许可作为一类传统的音乐著作权许可模式，其同样以尊重当事人意思自治以及不突破权利人产权排他性为制度特征，又普遍被视为通过降低权利主体分散性的方式而大幅压缩了交易成本，并且维护了授权机制的开放性。因此，集中许可的交易模式不仅为我国版权主管机关所提倡，学界也有观点认为解决数字音乐著作权许可困境的关键在于协调传统音乐产业和新兴互联网产业之间因商业模式差异而导致的利益冲突，在音乐著作权人（邻接权人）和网络服务提供者之间适用包括音乐作品著作权和录音制品领接权在内的一站式的集中许可模式。
然而，集中许可的有效实施依赖于相应的著作权集体管理组织的有效运转，但就我国目前产业现状而言，著作权集体管理组织的职能发挥长久以来并不尽如人意。1992年12月成立的中国音乐著作权协会（以下简称音著协）和2008年5月成立的中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）分别是时下我国管理音乐著作权和录音制品制作者权的具有全国唯一性的集体管理组织，前者代表作曲人、作词人及其他音乐著作权人从事音乐作品著作权的集中授权，后者则旨在维护录音制品制作者邻接权的合法权益。音著协和音集协自成立以来虽然在很大程度上提高了音乐著作权及相关权利的许可效率，并通过开展一系列诉讼维权活动保障了权利人的正当收益，但我国著作权集体管理组织在实践中也暴露出了诸多弊端，其中最显著地表现为组织机构的运行效率低下和权利人权益无法有效保障的问题，但更深层次的原因则是缘于我国著作权集体管理法律规定和制度架构所带来的机构垄断性问题。
首先在组织设立上，我国音乐著作权集体管理组织的运作一直以来由政府所主导，公权力机构在组织设立上采取了行政许可的创立模式，严格限定了集体管理组织的数量和业务范围，基本排除了市场私人主体创制集体管理组织的可能，〔14 〕这从我国《著作权集体管理条例》第7条之规定即可见一斑。这就表明我国著作权集体管理组织在事实上和法律上具有双重垄断地位，缺乏有效的外部竞争，容易导致集体管理组织在许可条件和定价机制的设计上缺乏足够的市场化激励;易言之，组织机构的实践运作并不旨在最大化权利人的利益，也没有完全发挥集中许可模式在降低交易成本方面的制度优势。〔15 〕因此较之于独占许可，通过集体管理组织这一交易中介所实行的著作权集中许可实际上弱化了权利人的生产激励。 其次，权利人与集体管理组织之间专属许可的权利代理关系目前在我国已由立法形式予以确立，短期内难以改变。依据我国《著作权集体管理条例》第20条之规定，我国著作权人对集体管理组织在法律授权上属于专属授权许可。其所引发的制度弊端在于，专属许可模式使得著作权人既无权在集体管理组织以外自行实施授权许可，也不得通过其他渠道授权他人实施已由集体管理组织代为行使的权利，这就使得集体管理组织的运作更加缺乏制度性约束，构成了对权利人的一种“强制代理”。〔16 〕而在2012年我国《著作权法》第三次修法进程中，随着“延伸性集体管理”制度的引入，权利人“被代表”的问题势必会更加突出。〔17 〕
再次，著作权集体管理组织在许可模式的选择上通常不加区分地提供一揽子的概括许可，由此即引发了针对集体管理组织“固定作品价格”或“滥用市场支配地位”的垄断性质疑。当前我国《著作权集体管理条例》并无与许可合同类型有关的强制性规定，而一揽子许可模式在业内已普遍为我国集体管理组织所采用。在一揽子许可模式下，使用人支付固定标准的许可使用费即可任意使用集体管理组织的全部作品。这种许可模式固然满足了对作品具有较大范围或较大规模利用需求的作品使用人，但对于那些作品使用需求量相对较少的使用人而言，适用一揽子许可模式使其承担了与需求量严重不符的交易支出成本，在某种程度上构成了商品的“搭售”或“强制交易”。〔18 〕而事实上，从域外经验来看，随着网络时代作品传播和利用方式的不断变革，充分发掘利用数字传输的技术优势和特点，提供“按作品点击率付费”“作品下载次数付费”等更为灵活且可控的许可条件，是对概括式付费标准的一种有效补充。
综合以上可以看到，数字音乐著作权集中许可的推广适用当前在我国面临着难以克服的制度性阻碍。我国著作权集体管理组织一直以来拥有法定的垄断地位，也难以通过引入主体竞争机制或反垄断诉讼的方式对其进行外部监督和规制;而在行政干预的制度体系下著作权的集中许可模式很可能造成作品价格无法及时顺应市场需求，主要表现为许可费标准难以灵活反映市场情势变化，实践运行中无法突出以权利人为本位的制度本旨;而专属许可的确立和延伸性集体管理的引入又在制度设计层面剥夺了权利人的意思自治，弱化了权利人生产创作的经济诱因。简而言之，在构建数字音乐著作权许可模式的未来展望中，集中许可囿于其制度弊端，很难构成对独家版权模式的一种有效替代。
二、引入音乐著作权法定许可之必要性探讨
在独占许可与集中许可均无法成为解决当前我国数字音乐产业发展困境之有效方案的前提下，有必要重新检视传统音乐著作权许可模式所依托的权利运行架构和利益分配机制，超出传统授权许可模式之外探索新的解决进路。而不同于前两种许可模式，著作权的法定许可指代的是使用人无需经权利人同意即可支付一定报酬为对价，依法定之情形取得对受版权保护作品的许可使用权。法定许可以突破著作权权利独占性为基础，但却以尊重权利存在为前提，在著作权法上法定许可虽然通常被视为一种重要的权利限制制度而非交易模式，但笔者以为，在数字音乐著作权许可模式的构建这一核心议题上，法定许可有其存在的不可或缺性，而基于网络传播行为的特征引入并扩展适用新的法定许可，不失为一种化解当前产业许可难题的有益尝试。
（一）音乐著作权法定许可立法价值考证：以美国法为切入点
我国现行法律体系中针对音乐著作权的法定许可体现在《著作权法》第40条第3款之规定，即录音制品制作者未经著作权人许可，有权录制他人已经合法录制为录音制品的音乐作品，但应当支付法定报酬，且著作权人声明不许使用的除外。该条关于制作录音制品法定许可的立法价值基础已无从探明，但一般认为，我国立法者之所以引入录音法定许可制度，一是对《伯尔尼公约》第13条相关规定的适用和沿袭，二是为消除音乐作品使用障碍，充分促进音乐作品的传播，满足人民群众对音乐等大众消费品的精神需求。〔19 〕而自2012年启动的《著作权法》第三次修法进程中，最新的修订草案送审稿则在音乐产业界的强烈质疑与反对声中将录音法定许可完全删除，反映了我国立法者对音乐著作权法定许可制度正当性或其价值内涵的认识不足以及在制度取舍上的摇摆不定。
回顾现代著作权法律体系发展历程，音乐著作权法定许可制度可以追溯到美国1909年《版权法》中关于制作录音制品的强制许可，而正如历史上著作权权利体系的每一次变革均因应着信息传播技术的发展，强制许可的确立同样与新兴录音技术的崛起密不可分。在19世纪末以自动卷轴钢琴的发明为起点，美国国内音乐作品的传播从主要依赖于乐谱买卖和演奏者现场表演逐步发展至借助机械装置进行机械化的复制和表演。以自动卷轴钢琴为代表的录音设备的出现，极大地改变了音乐作品的利用方式，录音的高还原度、高保真度等特性，使得音乐作品得以被完美呈现，从而造成录音设备在美国国内广泛流行，录音设备制造行业也逐渐为社会资本所追捧并逐步形成录音产业。而这引起了音乐出版商的警惕，后者意图将录音的制作和发行也纳入传统音乐复制权的范畴，并通过普通授权许可的方式予以收费。虽然在1908年White-Smith v. Apollo一案中，美国联邦最高法院判决否定了音乐著作权人享有录音权，〔20 〕但国会在次年通过的版权法中则赋予了著作权人以“机械复制权”，将音乐录制行为纳入权利保护范围之内。〔21 〕然而，创设新类型权利所引发的一个潜在风险是，著作权的排他性使得众多录音制造商不得不事先通过协商从著作权人处取得录音许可，而彼时一家名为Aeolian的公司几乎和所有音乐著作权人达成了独占许可协议，从而直接垄断了录音市场。〔22 〕为预防此种风险，美国国会在增设机械复制权的同时，又设立了针对该项权利的强制许可（法定许可），以期在限制权利排他性的同时消除可能出现的市场垄断。《美国版权法》第115条规定，音乐著作权人在许可一家录音制品制作公司录制其作品后，无权拒绝其他录制者在满足法定条件下对其作品实施录制，即音乐权利人不得將其机械复制权仅授予一个录音制品制作人。 进入互联网时代后，音乐作品的载体首次完成了从有形到无形的跨越，借助网络便可轻而易举地实现高频率、高效率、高精确度与低成本的复制和传播。音乐的在线传播逐步取代其实体传播途径，成为作品最主要的利用和消费渠道。音乐作品和录音制品的数字化趋势迫使立法者对网络传输作品予以规制，旨在回应音乐著作权人在网络数字技术面前的利益诉求，并有效衔接传统音乐产业和新兴互联网产业两种不同的商业模式。于是，美国1995年出台的《录音制品数字表演权法案》（DPRSRA）对版权法进行了补充：一方面赋予了录音制品制作者以交互式数字音频传输的方式公开表演其录音制品的权利，使得录音制品制作者得以从有限范围内的数字音频播放中获利;〔23 〕另一方面则将以数字化传输为目的的音乐录制行为也纳入著作权人机械复制权的范畴，从而将法定许可的适用范围扩展至使用人通过网络所实施的数字录音发行行为。〔24 〕可以看到，美国已构建出针对音乐作品著作权和录音制品制作者权双重权利体系的法定许可制度，前者主要适用于数字音乐的在线下载和交互式流媒体播放服务，旨在限制音乐著作权人在网络空间所享有的机械复制权和发行权，后者则仅适用于特定情形下的非交互式的在线音乐视听，对录音制品制作者享有的公开表演权进行了适当的限制。
对美国法中音乐著作权法定许可的立法价值溯源可以发现，1909年《版权法》第115条创设制作和发行录音制品的法定许可的初衷，是立法者为了应对因新的音乐传播技术的诞生而带来的著作财产权体系的扩张，兼顾防止在录音产业内部可能出现的市场垄断，法定许可制度本身在立法动因上表现出了强烈的工具主义倾向。而对于美国这样一个著作权市场化程度较高、著作权集体管理组织体系较为发达的国家而言，音乐著作权法定许可制度自创制以来即被视为是对私人协商和集中许可的一种补充，实践中也一直未被录音制品制作者和网络音乐服务提供者所广泛采用，音乐作品著作权权利的流转依然主要依赖于市场化的授权许可模式。为此，在美国历次《版权法》修法进程中修订甚至废除第115条的呼声不绝于耳。〔25 〕然而，虽然美国音乐著作权法定许可在立法价值上很难称之为一种旨在促进作品使用和传播的法律制度，而更接近于一种产业调控工具，但其在协调不同产业主体之间利益分配和维持音乐产业整体稳定运行等方面一直以来发挥了关键性的作用，也因此法定许可在网络时代依然受到音乐产业主体簇拥并保留至今。
事实上，法定许可被单纯定位于对市场化权利运行机制的一种补充替代性方案，是对其立法价值功能的片面化理解，低估了其在互联网商业模式中的重要性。音乐著作权独占许可与集中许可的权利运作模式在现实中所遭遇的最大挑战是，其无法在保障词曲版权人、唱片公司等传统音乐产业主体追求作品许可收益最大化的同时，兼顾实现网络音乐服务提供者与普通网民等互联网主体追求作品传播效率最大化的目标。著作权一直以来被视为“传播之权”，正所谓“无传播则无权利”，著作权人作品价值的实现依赖于作品广泛使用和传播所带来的经济效益，从这一意义上讲，权利人对作品许可收益的追求与使用人对作品传播效率的追求并不矛盾。在前网络时代，受制于传播技术与复制成本，音乐出版商、唱片公司等权利人通过普通授权许可的方式即可稳定控制作品传播渠道，实现作品使用和传播价值的最优，而集中许可的出现则进一步满足了权利人在增进作品许可收益的同时兼具提升作品的传播效率。然而数字技术诞生后，音乐作品及录音制品以二进制数字代码的形式予以呈现，脱离了对唱片磁带等传统有形载体的依附，并得以借助信息网络以更加迅捷、高效、成本低廉的方式被大规模复制和大范围传播。音乐权利人意图仿照前网络时代控制作品的传播，将作品的数字化传输和利用完整纳入传统的授权许可体系之内并就此征收使用费的尝试，始终难以抵消互联网商业模式本身对传播效率的无止境的需求。因此，在以为权利人持续提供最优化创作激励为导向的作品许可收益和为实现作品使用价值最大化为目的的作品传播效率之间产生了偏差，从而导致以注重许可收益为基础的传统授权许可模式难以有效回应奉传播效率为圭臬的作品数字化利用。而与独占许可与集中许可不同，法定许可从本质上是对著作财产权专有性的一种限制，其立法价值并不旨在促进权利人的许可收益，而是以一种非市场化的权利流转模式克服事前协商所带来的交易障碍，进而维持作品整体的传播效率。在互联网商业模式下，著作权法定许可的立法本旨使其更加契合数字音乐等网络消费品“去产权化”的消费特征和商业形态。
而进一步引申至宪法层面上，著作权法一直以来始终遵循着保障作者权益与增进社会公共利益的双重立法目标。法律在保障作者和传播者合法正当权益的同时，也同样肩负着繁荣社会科学文化事业发展的立法重任。由互联网、光纤通信、数字化技术的出现所引发的著作权权利内容的扩张与作品利用形式的多元化，极大冲击了肇始于印刷时代的现代著作权法律制度，使得著作权人和社会公众之间的利益均衡格局面临着重塑。1996年在日内瓦通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）为解决数字环境下的著作权保护问题，将《伯尔尼公约》中对版权作品的保护明确延伸至网络空间，要求缔约国保护著作权人及相关权利人通过信息网络向公眾提供作品、表演、录音制品的权利，这也直接影响了后来美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）的颁布与我国在2001年《著作权法》中增设了信息网络传播权。赋予著作权人以网络传播权的必然结果是：权利人能够从网络环境下作品的传播和复制行为中获利，使权利人对作品传播的控制从实体环境合法地延伸至网络环境，权利人的利益得到了极大程度的扩张。而法定许可的存在实质上破除了权利人的利益垄断，将权利人本应独享的一部分垄断收益转嫁于社会公共利益之上，法律允许使用者在法定情形下无需取得著作权人许可即可以支付一定的报酬为对价使用其受版权保护的作品，以此促进知识的广泛传播，提升社会公众福祉。因此，法定许可的根本立法价值，是在尊重并维护著作权人专有财产权的同时，鼓励知识和信息的公众传播和利用，这两种价值取向宛如一体之双翼，天秤之两端，总体体现了权利人和社会公众之间利益衡平的立法理念。质言之，对音乐著作权法定许可立法价值的考证，既需要看到其制度工具性价值，又需发掘其政策公益性价值，两者不可偏废，共同构成了法定许可制度的理论价值基础。 （二）著作权法定许可之必要性论证：一种法经济学的分析路径
如以法经济学的分析路径予以考察，法定许可同样展现出其在网络数字音乐市场发展中的不可替代性。当前，对著作权法定许可的批判主要集中于制度本身对相关著作权市场的抑制作用，这在数字音乐领域中似乎表现得尤其明显。数字音乐相较于其他类型的网络作品而言，具有容量小、传播快、使用频率高等特性。在线播放、下载和分享数字音乐在很大程度上已成为公众日常网络生活的重要组成部分，而对既有音乐作品的改编、混音、二次创作等行为也屡见不鲜，这就使得网络环境下以数字传输为主要形式的音乐作品的利用变得愈发不可控，网络用户对音乐作品的使用需求变得更加难以确定，其直接结果便是显著增加了法定许可中第三方权利估价所需的信息成本，行政机关或法院等第三方机构在音乐作品或录音制品法定使用费标准的设定上会更加难以达成经济效率。这具体表现为：一方面，当第三方定价低于网络音乐服务提供者的许可费预期，使用人会倾向于直接适用法定许可而免去事前的协商程序，此时第三方定价实际上起到了限定价格标准的作用，在此标准之下，音乐作品或录音制品很可能无法实现作品价值的最大化，最終容易导致权利人失去了创作和传播作品的激励;另一方面，当第三方定价高于网络音乐服务提供者的预期，一个最直截了当的结果是一些权利人往往会采取“待价而沽”的行为策略迫使使用人失去使用作品的机会，排除了法定交易的发生，从而与法定许可提升作品传播效率的制度本旨背道而驰。〔26 〕简而言之，法定许可制度实质上剥夺了权利人的定价权，使著作权交易的发生并非基于私人市场议价和当事人信息成本交换，而是以一种非市场化的渠道完成资源的配置和作品效用的发挥。
尽管法定许可在保证定价效率上具有其先天的制度缺陷，但在音乐权利人和网络音乐服务提供者之间许可模式的选择上完全排除适用法定许可的做法则有待商榷且略显极端。法定许可虽然弱化了权利人财产权的排他性，将权利人所拥有的事前议价权异化为事后对于作品使用的报酬请求权，但作为一项普遍被当今世界各主要国家著作权法接纳并确立的权利限制制度，法定许可在补充完善网络数字音乐著作权许可制度体系方面依然具有其不可替代性。这是缘于法定许可作为一类责任规则的产权保护模式，与以普通授权许可为代表的财产规则相比，其使得作品效用的实现并不需要借助交易双方事前的协商议价，而只需使用人在满足一定法定条件的情况下以支付使用费为对价即可径行使用作品。〔27 〕申言之，制度本身的必要性体现在以下几方面：
1.法定许可的限价作用仍然不可忽视
法定许可制度对于著作权交易价格的限制与其对著作财产权排他性的限制实际上是一体两面。由于存在第三方客观估价的缘故，在著作权交易中，权利持有人一般难以任意抬高权利的许可使用费标准，因而被迫选择将价格限定在一定的标准范围之内。这是因为一旦权利持有人设置过高的权利定价以至明显超出法定价格，则作品使用人往往会倾向于选择法定许可的交易模式以简化权利使用程序和节省事前协商成本，此时市场化的交易模式将会变得几乎不可欲。〔28 〕因此，法定许可制度存在本身即充当了一种具有威慑性的限价工具，其将那些企图实施“权利劫持”策略的著作权人排除在交易体系之外，间接促进了权利的流转和资源的有效配置。从这个意义上讲，法定许可通常起到了最高限价的作用，在一定条件下有助于促成交易，节约了以网络音乐服务提供者为代表的作品使用人的交易和运行成本。
2.法定许可的设立有助于破除可能出现的市场垄断
法定许可对于垄断的规避作用也是建议引入该制度的重要理由之一。以我国现行《著作权法》第40条有关制作录音制品的法定许可为例，在法定许可缺失的情形下，著作权人对音乐作品的许可使用享有完整的排他性的权利，部分录音制品制作者此时可基于已经累积的市场优势，通过与音乐著作权人签署独占性许可协议的方式垄断上游音乐内容来源，进而在唱片市场中获取垄断地位。而在法定许可的制度框架内，权利人一旦许可一方录音制品制作者录制其音乐作品，则无权阻止其他制作者就相同作品实施录制行为。因此，市场中不同录音制品制作者之间可形成有效竞争，避免出现音乐内容过于集中于小部分经营者从而排除其他经营者的情形。〔29 〕结合我国数字音乐市场，虽然我国正版音乐产业发展落后于美国，实践中也始终未能构建起系统化、成熟化的权利交易机制，短期内也很难看到某一音乐出版商或唱片公司垄断国内音乐市场的风险，〔30 〕但从反垄断的角度出发，法定许可制度的功能同样还在于防止权利交易中可能出现的针对使用人的定价歧视，确保使用人以相对平等的对价利用音乐作品，从而在维护市场竞争公平性方面具有重要意义。
3.法定许可对交易成本的克服使其具有存在价值
在法经济学的分析框架下，法定许可作为一类产权保护的责任规则，其价值基础即为在高交易成本的市场环境中通过构建类似于强制交易的许可模式以确保对作品的充分利用，进而维护了公共利益。〔31 〕一般而言，普通授权许可程序中的交易成本可划分为两大类型：第一类的接触成本和第二类的协商成本。基于一种“完全成功交易”的假定立场，以集中许可为代表的财产规则由于显著降低了第一类成本因而被视作可以顺利实现经济效率。〔32 〕然而在互联网信息时代，网络的互联互通性进一步加剧了权利主体和使用人的分散性以及不确定性，数字化作品的使用频率和传播范围较之于实体作品也大为提升。因此，对于数字音乐著作权交易而言，其第一类交易成本在网络环境中会被急剧放大，权利人对于自身著作权作品被传播和利用的控制力呈大幅减弱趋势的同时，权利使用人为避免侵权而寻找适格付费对象的能力亦大幅降低，其结果便是“完全成功交易”假设在网络环境中并不能取得很好的适用，传统的基于事前谈判协商的授权许可模式面临着现实的挑战。至于第二类交易成本，假设实践中当事人双方均能顺利接触并展开议价程序，一方面，当事人往往会实施各种策略性行为以促成自身利益的最大化;另一方面，当事人基于一些主观因素之考量，对权利价值的可接受预期也普遍存在偏差，〔33 〕这就使得第二类交易成本对权利交易的阻碍作用有时甚至会显得更为突出。综合以上对两类交易成本之分析，法定许可模式因为完全省略了事前的接触协商环节，因而在实践中当事人几乎不会受制于因交易成本过高而导致的市场失灵，从而保证了许可效率和作品效用的实现。〔34 〕 4.法定许可对定价机制的固化作用被夸大
法定许可模式中由于第三方客观估价的存在，被普遍诟病为一种“僵硬”“非灵活”的交易模式，因为其剥夺了权利人的定价权以及交易双方自行设定许可条件的权利，由此容易导致定价效率的缺失。然而，在法定许可模式下，权利交易中的私人自治并非不可能发生。一方面，假定第三方法定价格低于使用人的许可费预期和权利持有人的权利估价，那么即使存在定价固化，当事人之间也可能会自发形成两种类型的私人交易：第一种是当权利持有人对权利的估价高于使用人，其可能会通过贿赂的方式避免使用人通过法定许可获取权利或直接实施侵权行为，从而维持自己的权利价值;第二种是当权利持有人对权利的估价低于使用人，其可能会以一定的价格将自己享有的权利直接出卖于使用人，以期达到经济利益的最大化。〔35 〕因而无论在哪一种情况下，权利人均不会主动寻求适用法定许可，而是以一种自愿性的市场化交易方式将权利转移至对其估价更高者的手中，实现经济效率。此种条件下法定许可相当于变相的授权许可。另一方面，假设第三方法定价格高于使用人的许可费预期并低于权利持有人的权利估价，使用人会倾向于通过事前协商的方式获取权利人的授权许可以回避法定许可的适用。此种情形下，虽然不排除部分权利人为追求更高利润而拒绝与使用人自愿达成交易，以至后者失去利用作品的机会，但为避免潜在侵权行为的发生，事前的协商交易就权利人而言依然是可欲的。
综上，法定许可制度在补充构建音乐著作权人（相关权人）和网络服务提供者之间合理的交易模式上依然具有其内在必要性与可行性，尤其是在网络环境中作品利用的频繁性和不可控性已严重阻碍普通授权许可正常适用的境况下。对于我国这样一个著作权法律制度尚未与产业诉求相契合，权利许可交易市场仍欠发达的国家而言，法定许可在解决网络信息时代数字作品著作权保护所面临的一些新问题时仍难以轻言放弃。
三、展望：我國音乐著作权法定许可制度之构建
回顾2012年至今我国《著作权法》的第三次修法历程，关于法定许可的存废问题一直是争论的焦点。《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）一稿第46条对原《著作权法》第40条关于录制音乐作品的法定许可进行了扩张，增设了音乐著作权人对其作品享有三个月制作录音制品的专有许可期限的规定，并删除了原法条中“著作权人声明不许使用”的但书性规定;然而，在音乐界人士的强烈质疑和反对声下，《修改草案》第二稿则完全删除了第46条关于制作录音制品法定许可的规定，合并第47条关于广播电台电视台播放作品的法定许可也被一并删去;而在随后的《修改草案》送审稿中，广播电台电视台播放作品的法定许可又得到恢复，并且《修改草案》一稿所新增的使用人在法定许可模式下需事前申请备案和事后限期付费的有关条款最终也得以确立。〔36 〕
我国音乐产业界一直以来对法定许可所秉持的否定性立场，其实更多的是对以往法定许可制度在我国几乎形同虚设致使著作权人权益始终无法得到合理保障的一种鞭挞。最初作为对《伯尔尼公约》中相关权利限制规定的一种回应，我国法定许可制度在很长一段时期内其主要目的在于促进新闻传媒事业的发展和维系国家文化宣传，制度构建之初即缺乏如何有效保障私权抑或协调产业利益的考虑。于是一方面，我国法定许可制度一直缺少可操作性的程序性规定或相关救济条款;另一方面，又增设了“权利人声明不许使用的除外”这一反权利限制性规定，使我国制度设计整体上显得不伦不类。自2010年起正式施行的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》虽然看似确保了著作权人获得报酬权的实现，但其过于固定的费率计算方法使得作品定价完全脱离了市场供需关系，并不能发挥应有的效用。〔37 〕
面对网络环境下著作财产权体系的扩张和交易成本的扩大化趋势，未来我国可适当借鉴美国经验，在保留并参照当前音乐作品录制法定许可的基础上，增设新的符合互联网商业模式的数字音乐法定许可类型，但在进一步限权的同时，也要注重通过完善制度的程序性设计以有效保障音乐著作权人及录音制品邻接权人获报酬权的实现，以期不至严重降低权利人的合法收益。具体而言，包括以下两方面建议：
一是在音乐作品著作权人、录音制品制作者、网络音乐服务提供者之间增设新的法定许可条款，将以在线音乐点播为主要形式的交互式数字音频流媒体播放行为纳入法定许可的范畴，但排除在线数字音频的广播和下载。目前我国关于录音制品制作的法定许可涵盖了制作者对所制作录音制品后续的复制和发行，因此在立法导向上主要用于限制音乐作品著作权人所享有的复制权和发行权。而针对音乐作品和录音制品的数字化传输，新的法定许可条款在效力上应侧重于对音乐作品著作权人和录音制品制作者信息网络传播权的限制，也即在适用范围上从实体环境下复制和发行唱片、磁带等录音制品扩展至网络环境下通过信息网络传输数字录音制品及相关音乐作品的行为。为此，结合我国网络音乐平台的商业模式与数字音乐的主要消费形式考虑，新的法定许可应限定于交互式的网络音频流媒体播放，而不延及网络下载等对作品的单纯复制性行为或网络音乐广播等非交互式的数字传输行为。易言之，新的法定许可允许网络音乐服务提供者在未经音乐著作权人和录音制品制作者许可的情形下，合法地向网络用户提供数字音乐的在线收听和播放服务，但如提供音乐广播、在线音乐下载等其他服务类型，则应事前取得相关权利人的授权许可。这是因为前者主要涉及权利人的广播权与表演权，不应对其施加不合理的限制;而后者虽属于权利人信息网络传播权的内容，但考虑到我国网民网络版权意识依然不强，并且数字音乐复制具有高效率、高保真度、不限次数等特点，现阶段将在线音乐下载行为也纳入法定许可，则很可能导致数字音乐复制和传播的不可控，助长网络盗版行为，容易为权利人招致巨大的利益损失。
二是通过完善一系列的程序性设计以提升法定许可的制度可操作性，确保音乐权利人的正当利益得到满足。从著作权法体系中“创作者——传播者——使用者”三角利益衡平的理念出发，著作权的产生以作品的创作为前提，而权利经济价值的实现本质上又依赖于作品的传播，文化产品的传播与消费的过程也是著作权权利价值增值的过程，也正是得益于报刊社、唱片制作者、广播电台电视台等传播者与大众消费者的参与，一个完整的著作权市场才得以架构与有效运行，从而进一步激励作品的创作、传播与消费。在美国，得益于成熟的市场运行机制与健全的法律保障体系，音乐著作权人通常处于较为强势的地位，控制了音乐作品绝大部分的利用方式和传播渠道，因而法定许可制度在协调不同产业主体间利益的同时也普遍被视为通过限制权利的排他性而增进了作品的大众化利用，平衡了公共利益，这在网络语境下着重表现为对著作权人权利体系扩张和交易成本扩大的一种制衡。〔38 〕但反观我国，由于我国著作权制度与生俱来强烈的外源性特征，制度的生长演化历程具有典型的公权力引导的色彩，音乐著作权人（相关权人）长期处于较为弱势的地位，而以广播组织和网络服务提供者为代表的传播者和使用者通常更为强势，这也就决定了我国法定许可在具体制度设计上，未来应以强化制度的实践可操作性以有效保障权利人利益为重要改革方向。申言之，现行《修改草案》送审稿中有关在法定许可实施程序中新增的备案公告、限期付费等操作性条款在未来修法过程中应当坚决予以保留，并可适当效仿美国经验，在规定法定许可使用人向著作权集体管理组织申请备案的基础上，增加向权利人发放“使用通知”的有关规定，且同时规定权利人须向法定许可申请人提供一揽子的法定许可，即使用人无需就每一件音乐作品履行通知手续，而是可一次性取得所有音乐作品或录音制品的使用权，从而进一步保证交易效率、节约交易成本。而在版权使用费率的确定上，虽然我国目前还不具备如美国实践中设立专门“版权使用费法官”的现实条件和经验，但可允许集体管理组织或权利人和作品使用人在适用法定许可时自行约定支付报酬的方式和数额，而对于没有约定或约定不明之情形，则国务院著作权行政管理部门在法定报酬的制定过程中，在综合各项因素的基础上应选择尽量高于使用人许可费预期的数额标准，以使利益天平向权利人倾斜。〔39 〕
结语：向数字音乐正版化时代迈进
网络技术的发展对传统音乐产业构成了极大的冲击，在数字音乐成为音乐作品及录音制品主要存在方式和消费形态的今天，如何在网络环境下构建行之有效的数字音乐著作权许可制度以期在顺应互联网产业商业模式的同时能够有效保障权利人的利益，成为当下法学理论界和产业实务界所共同关注和亟待解决的问题。笔者以音乐权利人与网络音乐服务提供者之间权利许可的法律关系塑造为导向，对我国数字音乐市场发展中所遭遇的著作权许可困境展开了探讨。在独占许可、集中许可的接连折戟的情况下，法定许可的限价作用、对潜在市场垄断的破除作用、对交易成本的克服作用，以及对传播效率的维持作用等依然不可忽视，使其更为契合互联网商业模式的本质特性，也突显出制度构建的必要性。未来在塑造我国数字音乐著作权许可的应然走向这一改革议题上，立法者可在保留当前音乐录制法定许可制度的基础之上，适当引入针对数字音频播放的新类型的音乐著作权法定许可制度，并用立法强化其可操作性以切实保障权利人的利益。
当然，任何一种许可模式均不能一劳永逸地解决我国数字音乐领域所面临的版权保护问题，而一种成熟高效、符合各方主体利益的数字音乐付费机制的建立也绝非一蹴而就。完善著作权许可模式的法律构造更多关系着音乐著作权人与网络服务提供者之间彼此商业模式和产业利益的对接和协调，而最终面向终端用户的具体付费规则，则又更多地取决于网络服务提供者基于自身商业利益之考量而作出的价值取舍。从这个意义上讲，我国数字音乐付费制度推行的根本障碍，表面上表现为著作权人和网络服务提供者因各自商业模式的不同而在许可模式构建上的理念冲突，但根本原因依然是网络付费意识当前在我国社会公众中依然尚未普及，普通网络用户还不适应为其所享受到的网络服务“买单”，从而导致网络服务提供者难以通过直接转嫁版税成本的方式实现自身商业模式的正常运作，而被迫选择一种“烧钱”模式。〔40 〕但在互联网免费午餐逐渐走向式微、付费几成定局的今天，数字音乐产业整体向付费时代迈进已成不可逆之趋势，未来在数字音乐付费制度的具体运行机制的架构上，则有待于数字音乐著作权人、网络服务提供者以及网络用户三方知识产权保护意识的增强，自觉维权、力戒侵权，在产业价值链的形成与运作中发挥集体智慧。
关键词：数字音乐 独家版权 集中许可 法定许可
中国分类号：DF523.1文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-0147-160
引言：数字音乐时代的来临与版权问题的凸显
所谓数字音乐，乃是指运用数字技术进行制作、存储、复制，并基于信息网络进行传播、消费的非物质形态的音乐。〔1 〕互联网时代，音乐作品脱离了传统的实体媒介，而主要以数据信息的形式在网络环境中以更加迅速、便捷、高频的方式消费和大众化传播。据2017年报告显示，数字音乐产业的发展在全球范围内势头强劲，在我国更可谓如火如荼：2016年我国数字音乐产值高达143.26亿元，同比增长39.36%，其中网络音乐用户规模达5.03亿人，占据互联网用户总量的68.8%，数字音乐在我国音乐产业总营收中占比高达96.34%，已成为推动中国音乐产业整体快速增长的主要动力。〔2 〕仍然以国内市场为例，2016年我国人均音乐消费仅0.15美元，是挪威和日本人均音乐消费的0.7%，是美国的0.91%。〔3 〕可以说，我国还尚未建立起成熟的数字音乐正版化付费机制，普通网民的版权意识亟待加强。
而在数字音乐市场正版化进程中，构建行之有效的音乐著作权许可模式以协调音乐著作权人、唱片公司、网络音乐服务提供者等多元主体利益，使传统音乐出版、录音产业能够与新兴互联网产业的商业模式相契合，已为国家版权主管机关、音乐和互联网产业界人士所集中关切。一方面，网络传播技术的崛起降低了权利交易成本，为促成和繁荣数字音乐著作权市场创造了千载难逢的机遇。互联网催生了网络音乐平台这一新的付费主体，而信息网络传播权的引入使传统音乐权利人的经济利益得以合法地延伸至网络空间，为权利人控制数字音乐的网络传播提供了最强有力的法律依据;另一方面，随着音乐作品和录音制品的数字化使用和传播趋势，网络空间自身的开放、虚拟、便捷等特性弱化了著作权的排他性，导致权利人对作品的控制力被大幅削弱，这使得作品使用人侵权成本不断降低的同时权利人的维权成本却与日俱增。如有论者指出，“只要存在一个盗版的音乐作品上传至云端并共享该作品，那么盗版作品将会普及传播至整个云端，这意味着只要是使用云存储的用户都有可能接触到该盗版作品，而用户个人恰好是提供盗版作品下载服务的直接侵权者。与此类似的是网络U盘的使用，资源的共享性让侵权行为无法得到有效阻止”。〔4 〕对此，音乐出版商、唱片公司一时难以抵御信息技术浪潮所带来的冲击，纷纷希望建立更为完善的权利许可制度以期在互联网时代最大化自身利益。而掩饰于数字音乐产业发展一片“欣欣向荣”的表象之下，是当前国内数字音乐市场持续不断的版权争端及市场乱象：独家版权模式早已备受争议、盗版和免费下载依然泛滥、用户“享受免费午餐”思维根深蒂固等，这些因素都或多或少地桎梏着我国数字音乐市场的发展前景。在实体音乐产业逐渐被数字音乐产业所取代已成大势所趋的前提下，为确保我国数字音乐市场逐步迈向全面正版化的轨道，继续深入推进音乐产业健康发展，选择和构建科学合理的数字音乐著作权许可模式似乎已是当务之急。
一、当前我国数字音乐著作权许可所面临的路径选择困境
在数字音乐著作权许可模式的路径选择上，独占许可和集中许可分别代表了权利的独家授权和广泛授权两种不同的运作方式，两者均遵循市场在信息资源配置中的主导地位，且均构筑于著作权权利的排他性与当事人的事前协商。但在产业实践中，前者有限制音乐作品传播之嫌，且被认为有损数字音乐市场的正常竞争秩序和长远健康发展，因而为我国版权主管机关所“批判”;而后者则囿于我国著作权集体管理组织的垄断性弊端，无法充分发挥其所期盼之功效。从某种意义上讲，当前我国数字音乐著作权许可模式的发展陷入了路径选择上的困境，在保障权利人正当收益和促进音乐作品大众化传播上面临着两难的境地，相关体制机制创新的缺失已成为产业发展之掣肘。
（一）从“无版权”到“独家授权”
我国在很长一段时期内，国内音乐市场呈现“粗犷放任式”发展，音乐版权长期不受重视，正版音乐市场一直未能形成，进入互联网时代后又得益于网络数字传播的低成本和高效率，音乐盗版问题更为突出，著作权人权益始终得不到保障。2015年7月，国家版权局发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》，此举被认为对促成我国网络音乐市场正版化起到了立竿见影的效果，各网络音乐平台纷纷加大力度购入音乐版权，并依规下架未授权的音乐。〔5 〕在国家版权机关政策引导和企业商业转型的双重推动下，我国网络音乐版权秩序得以构建，国内音乐版权意识也得到了显著提升。
在我国数字音乐市场正版化转型过程中，由上游的音乐唱片公司与下游的网络音乐服务提供商达成专有性的授权许可协议逐渐成为业界主流做法。独家授权使得某一网络音乐平台得以独占使用和传播特定的音乐资源，有助于平台通过垄断曲库内容的方式聚集网络音乐用户并逐步培养用户的付费意识。可以说，数字音乐独家授权或总代理模式作为在特定市场发展阶段内行业自我调整和规范的产物，标志着我国数字音乐市场从不讲版权的野蛮生长向注重版权的资本竞争的转变。然而，这种充分依托于著作权权利专有性基础之上的许可模式虽然为遏制我国数字音乐盗版，促进音乐产业正版化起到了至关重要的作用，但其在产业内部也容易引发与独家授权和转授权相关的版权纠纷。例如2017年8月，国内两大主流数字音乐服务提供商腾讯音乐与网易云音乐即因“独家版权问题”展开了一场旷日持久的“版权大战”，双方接连起诉对方平台所提供的数字音乐涉嫌侵权。〔6 〕而随着国家版权局的介入和推动，两大音乐服务商又于2018年2月“握手言和”，达成互相转授版权协议，共享各自99%以上曲库的版权。〔7 〕但好景不长的是，在同年的4月初，双方又因独家版权问题爆发了新一轮的纠纷。〔8 〕更加值得关注的是，我国版权主管机关也开始对国内数字音乐市场中独家版权盛行的现象进行规制，提出网络音乐作品应“全面授权、避免独家版权”的行政指导意见，通过开展整治活动、约谈主要音乐公司及网络音乐服务提供商等形式推动数字音乐授权许可的广泛化。〔9 〕可以说，上级行政主管部门的否定性态度使得著作权独占许可在我国数字音乐市场的发展中面临着政策性阻碍，也造成了当下音乐著作权人和网络音乐服务提供商在著作权权利运作模式的构建上一时难以为继的局面。 刨除政策导向性因素，单从法理和市场竞争的角度分析，“独家版权”的权利许可模式自然有其合法合理性，社会各界也不乏对其持肯定态度的观点。在私法层面，音乐著作权人与网络音乐平台之间的著作权独占许可协议属于权利人意思自治的范畴，在协议本身不违反法律法规中强制性规定及社会公序良俗的前提下，基于私法“法不禁止即自由”的精神，著作权人与网络音乐平台签署独家版权授权协议本无可厚非。〔10 〕而从竞争法的视角出发，音乐独家版权的授权模式实际上有利于保障著作权人的市场经济利益和生产创作激励，其内在逻辑在于：为获取优质音乐资源，各网络音乐平台可就版权展开充分的市场竞争，从而提升作品价格，与其将作品分散授权于多个营销平台，音乐著作权人将作品的使用权独家许可于某个具备相当规模和良好商业信誉的在线音乐平台，并借此进一步实施版权分销的商业模式不仅可以保证自身作品销量，降低权利交易成本，还可间接控制作品的传播渠道。此外，由于著作权人权利保留条款和音乐平台版权分销行为的普遍存在，目前尚无证据证明独家版权模式在数字音乐市场会引发纵向的作品价格固定或横向的平台滥用市场支配地位等涉嫌市场垄断的问题。〔11 〕而进一步从互联网商业模式的角度考虑，网络音乐产业的竞争实质上更多地表现为平台之间用户规模和内容差异性之间的竞争。以腾讯音乐和网易云音乐为代表的网络音乐服务提供商在盈利模式上更多地是依赖于用户流量变现，通过购买音乐内容的独家版权，平台可最大程度地吸收相应的音乐听众以及提升用户粘黏性，并以此来扩大平台的流量入口从而搭建后续的付费机制，这也符合互联网商业模式一直以来对流量和传播效率的追求。质言之，独占许可似乎成为我国数字音乐产业正版化和付费化发展进程中市场主体所采取的一种理所应当的策略选择。
但诚然，独家版权模式的流行有其内在的法理依据及商业导向，实践中却始终无法回避两大质疑：一是对音乐作品传播渠道的限制;二是容易引发市场恶意竞争。与电影作品相比，音乐作品的公共消费品属性更为明显，在传播渠道上也缺少诸如影院放映等重要的线下传播渠道，因此社会公众在消费数字音乐的过程中对在线音乐平台的依赖程度普遍较深，若由单一平台通过独占许可的方式垄断了大量的曲库版权，则可能导致特定音乐作品的传播效率受限，无法满足大众化的消费需求。〔12 〕而且放任由不同音乐平台各自独享一定份额作品版权的做法，还可能导致消费者为欣赏自己所喜爱的数字音乐而不得不在各大平台之间“疲于奔命”的情况，加大了普通消费者作品获取的成本，这与我国《著作权法》促进科学文艺作品传播的立法本旨相悖。除此之外，在著作權独占许可的运作模式下，一个可能出现的市场乱象是网络音乐服务提供商为抢夺独家版权而哄抬作品授权价格，进而引发不同音乐平台之间的恶意竞争，而由此带来的版权溢价成本最终又不得不转移至由消费者承担。〔13 〕在目前我国数字音乐转授权机制尚未有效建立的前提下，二级市场中平台之间的版权分销依然存在渠道不畅、沟通不足的问题，而由独家版权所导致的在一级市场中企业之间为取得独家版权或总代理权而过度竞争、恶意竞争等问题也无疑困扰着产业的长远发展，引发了各界人士的担忧。也正因如此，独家版权的许可模式虽然在激励音乐作品生产创作、促进市场主体竞争等方面表现出了积极效用，却仍不为我国版权主管部门视为保障数字音乐产业健康发展的一剂良药，而有待于其他许可模式的路径选择和构建。
（二）集中许可所面临的制度发展障碍
为避免独占许可，推动数字音乐著作权的广泛授权，集中许可作为兼具许可收益和传播效率的解决路径而为有关部门所推崇。相比于独占许可，集中许可作为一类传统的音乐著作权许可模式，其同样以尊重当事人意思自治以及不突破权利人产权排他性为制度特征，又普遍被视为通过降低权利主体分散性的方式而大幅压缩了交易成本，并且维护了授权机制的开放性。因此，集中许可的交易模式不仅为我国版权主管机关所提倡，学界也有观点认为解决数字音乐著作权许可困境的关键在于协调传统音乐产业和新兴互联网产业之间因商业模式差异而导致的利益冲突，在音乐著作权人（邻接权人）和网络服务提供者之间适用包括音乐作品著作权和录音制品领接权在内的一站式的集中许可模式。
然而，集中许可的有效实施依赖于相应的著作权集体管理组织的有效运转，但就我国目前产业现状而言，著作权集体管理组织的职能发挥长久以来并不尽如人意。1992年12月成立的中国音乐著作权协会（以下简称音著协）和2008年5月成立的中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）分别是时下我国管理音乐著作权和录音制品制作者权的具有全国唯一性的集体管理组织，前者代表作曲人、作词人及其他音乐著作权人从事音乐作品著作权的集中授权，后者则旨在维护录音制品制作者邻接权的合法权益。音著协和音集协自成立以来虽然在很大程度上提高了音乐著作权及相关权利的许可效率，并通过开展一系列诉讼维权活动保障了权利人的正当收益，但我国著作权集体管理组织在实践中也暴露出了诸多弊端，其中最显著地表现为组织机构的运行效率低下和权利人权益无法有效保障的问题，但更深层次的原因则是缘于我国著作权集体管理法律规定和制度架构所带来的机构垄断性问题。
首先在组织设立上，我国音乐著作权集体管理组织的运作一直以来由政府所主导，公权力机构在组织设立上采取了行政许可的创立模式，严格限定了集体管理组织的数量和业务范围，基本排除了市场私人主体创制集体管理组织的可能，〔14 〕这从我国《著作权集体管理条例》第7条之规定即可见一斑。这就表明我国著作权集体管理组织在事实上和法律上具有双重垄断地位，缺乏有效的外部竞争，容易导致集体管理组织在许可条件和定价机制的设计上缺乏足够的市场化激励;易言之，组织机构的实践运作并不旨在最大化权利人的利益，也没有完全发挥集中许可模式在降低交易成本方面的制度优势。〔15 〕因此较之于独占许可，通过集体管理组织这一交易中介所实行的著作权集中许可实际上弱化了权利人的生产激励。 其次，权利人与集体管理组织之间专属许可的权利代理关系目前在我国已由立法形式予以确立，短期内难以改变。依据我国《著作权集体管理条例》第20条之规定，我国著作权人对集体管理组织在法律授权上属于专属授权许可。其所引发的制度弊端在于，专属许可模式使得著作权人既无权在集体管理组织以外自行实施授权许可，也不得通过其他渠道授权他人实施已由集体管理组织代为行使的权利，这就使得集体管理组织的运作更加缺乏制度性约束，构成了对权利人的一种“强制代理”。〔16 〕而在2012年我国《著作权法》第三次修法进程中，随着“延伸性集体管理”制度的引入，权利人“被代表”的问题势必会更加突出。〔17 〕
再次，著作权集体管理组织在许可模式的选择上通常不加区分地提供一揽子的概括许可，由此即引发了针对集体管理组织“固定作品价格”或“滥用市场支配地位”的垄断性质疑。当前我国《著作权集体管理条例》并无与许可合同类型有关的强制性规定，而一揽子许可模式在业内已普遍为我国集体管理组织所采用。在一揽子许可模式下，使用人支付固定标准的许可使用费即可任意使用集体管理组织的全部作品。这种许可模式固然满足了对作品具有较大范围或较大规模利用需求的作品使用人，但对于那些作品使用需求量相对较少的使用人而言，适用一揽子许可模式使其承担了与需求量严重不符的交易支出成本，在某种程度上构成了商品的“搭售”或“强制交易”。〔18 〕而事实上，从域外经验来看，随着网络时代作品传播和利用方式的不断变革，充分发掘利用数字传输的技术优势和特点，提供“按作品点击率付费”“作品下载次数付费”等更为灵活且可控的许可条件，是对概括式付费标准的一种有效补充。
综合以上可以看到，数字音乐著作权集中许可的推广适用当前在我国面临着难以克服的制度性阻碍。我国著作权集体管理组织一直以来拥有法定的垄断地位，也难以通过引入主体竞争机制或反垄断诉讼的方式对其进行外部监督和规制;而在行政干预的制度体系下著作权的集中许可模式很可能造成作品价格无法及时顺应市场需求，主要表现为许可费标准难以灵活反映市场情势变化，实践运行中无法突出以权利人为本位的制度本旨;而专属许可的确立和延伸性集体管理的引入又在制度设计层面剥夺了权利人的意思自治，弱化了权利人生产创作的经济诱因。简而言之，在构建数字音乐著作权许可模式的未来展望中，集中许可囿于其制度弊端，很难构成对独家版权模式的一种有效替代。
二、引入音乐著作权法定许可之必要性探讨
在独占许可与集中许可均无法成为解决当前我国数字音乐产业发展困境之有效方案的前提下，有必要重新检视传统音乐著作权许可模式所依托的权利运行架构和利益分配机制，超出传统授权许可模式之外探索新的解决进路。而不同于前两种许可模式，著作权的法定许可指代的是使用人无需经权利人同意即可支付一定报酬为对价，依法定之情形取得对受版权保护作品的许可使用权。法定许可以突破著作权权利独占性为基础，但却以尊重权利存在为前提，在著作权法上法定许可虽然通常被视为一种重要的权利限制制度而非交易模式，但笔者以为，在数字音乐著作权许可模式的构建这一核心议题上，法定许可有其存在的不可或缺性，而基于网络传播行为的特征引入并扩展适用新的法定许可，不失为一种化解当前产业许可难题的有益尝试。
（一）音乐著作权法定许可立法价值考证：以美国法为切入点
我国现行法律体系中针对音乐著作权的法定许可体现在《著作权法》第40条第3款之规定，即录音制品制作者未经著作权人许可，有权录制他人已经合法录制为录音制品的音乐作品，但应当支付法定报酬，且著作权人声明不许使用的除外。该条关于制作录音制品法定许可的立法价值基础已无从探明，但一般认为，我国立法者之所以引入录音法定许可制度，一是对《伯尔尼公约》第13条相关规定的适用和沿袭，二是为消除音乐作品使用障碍，充分促进音乐作品的传播，满足人民群众对音乐等大众消费品的精神需求。〔19 〕而自2012年启动的《著作权法》第三次修法进程中，最新的修订草案送审稿则在音乐产业界的强烈质疑与反对声中将录音法定许可完全删除，反映了我国立法者对音乐著作权法定许可制度正当性或其价值内涵的认识不足以及在制度取舍上的摇摆不定。
回顾现代著作权法律体系发展历程，音乐著作权法定许可制度可以追溯到美国1909年《版权法》中关于制作录音制品的强制许可，而正如历史上著作权权利体系的每一次变革均因应着信息传播技术的发展，强制许可的确立同样与新兴录音技术的崛起密不可分。在19世纪末以自动卷轴钢琴的发明为起点，美国国内音乐作品的传播从主要依赖于乐谱买卖和演奏者现场表演逐步发展至借助机械装置进行机械化的复制和表演。以自动卷轴钢琴为代表的录音设备的出现，极大地改变了音乐作品的利用方式，录音的高还原度、高保真度等特性，使得音乐作品得以被完美呈现，从而造成录音设备在美国国内广泛流行，录音设备制造行业也逐渐为社会资本所追捧并逐步形成录音产业。而这引起了音乐出版商的警惕，后者意图将录音的制作和发行也纳入传统音乐复制权的范畴，并通过普通授权许可的方式予以收费。虽然在1908年White-Smith v. Apollo一案中，美国联邦最高法院判决否定了音乐著作权人享有录音权，〔20 〕但国会在次年通过的版权法中则赋予了著作权人以“机械复制权”，将音乐录制行为纳入权利保护范围之内。〔21 〕然而，创设新类型权利所引发的一个潜在风险是，著作权的排他性使得众多录音制造商不得不事先通过协商从著作权人处取得录音许可，而彼时一家名为Aeolian的公司几乎和所有音乐著作权人达成了独占许可协议，从而直接垄断了录音市场。〔22 〕为预防此种风险，美国国会在增设机械复制权的同时，又设立了针对该项权利的强制许可（法定许可），以期在限制权利排他性的同时消除可能出现的市场垄断。《美国版权法》第115条规定，音乐著作权人在许可一家录音制品制作公司录制其作品后，无权拒绝其他录制者在满足法定条件下对其作品实施录制，即音乐权利人不得將其机械复制权仅授予一个录音制品制作人。 进入互联网时代后，音乐作品的载体首次完成了从有形到无形的跨越，借助网络便可轻而易举地实现高频率、高效率、高精确度与低成本的复制和传播。音乐的在线传播逐步取代其实体传播途径，成为作品最主要的利用和消费渠道。音乐作品和录音制品的数字化趋势迫使立法者对网络传输作品予以规制，旨在回应音乐著作权人在网络数字技术面前的利益诉求，并有效衔接传统音乐产业和新兴互联网产业两种不同的商业模式。于是，美国1995年出台的《录音制品数字表演权法案》（DPRSRA）对版权法进行了补充：一方面赋予了录音制品制作者以交互式数字音频传输的方式公开表演其录音制品的权利，使得录音制品制作者得以从有限范围内的数字音频播放中获利;〔23 〕另一方面则将以数字化传输为目的的音乐录制行为也纳入著作权人机械复制权的范畴，从而将法定许可的适用范围扩展至使用人通过网络所实施的数字录音发行行为。〔24 〕可以看到，美国已构建出针对音乐作品著作权和录音制品制作者权双重权利体系的法定许可制度，前者主要适用于数字音乐的在线下载和交互式流媒体播放服务，旨在限制音乐著作权人在网络空间所享有的机械复制权和发行权，后者则仅适用于特定情形下的非交互式的在线音乐视听，对录音制品制作者享有的公开表演权进行了适当的限制。
对美国法中音乐著作权法定许可的立法价值溯源可以发现，1909年《版权法》第115条创设制作和发行录音制品的法定许可的初衷，是立法者为了应对因新的音乐传播技术的诞生而带来的著作财产权体系的扩张，兼顾防止在录音产业内部可能出现的市场垄断，法定许可制度本身在立法动因上表现出了强烈的工具主义倾向。而对于美国这样一个著作权市场化程度较高、著作权集体管理组织体系较为发达的国家而言，音乐著作权法定许可制度自创制以来即被视为是对私人协商和集中许可的一种补充，实践中也一直未被录音制品制作者和网络音乐服务提供者所广泛采用，音乐作品著作权权利的流转依然主要依赖于市场化的授权许可模式。为此，在美国历次《版权法》修法进程中修订甚至废除第115条的呼声不绝于耳。〔25 〕然而，虽然美国音乐著作权法定许可在立法价值上很难称之为一种旨在促进作品使用和传播的法律制度，而更接近于一种产业调控工具，但其在协调不同产业主体之间利益分配和维持音乐产业整体稳定运行等方面一直以来发挥了关键性的作用，也因此法定许可在网络时代依然受到音乐产业主体簇拥并保留至今。
事实上，法定许可被单纯定位于对市场化权利运行机制的一种补充替代性方案，是对其立法价值功能的片面化理解，低估了其在互联网商业模式中的重要性。音乐著作权独占许可与集中许可的权利运作模式在现实中所遭遇的最大挑战是，其无法在保障词曲版权人、唱片公司等传统音乐产业主体追求作品许可收益最大化的同时，兼顾实现网络音乐服务提供者与普通网民等互联网主体追求作品传播效率最大化的目标。著作权一直以来被视为“传播之权”，正所谓“无传播则无权利”，著作权人作品价值的实现依赖于作品广泛使用和传播所带来的经济效益，从这一意义上讲，权利人对作品许可收益的追求与使用人对作品传播效率的追求并不矛盾。在前网络时代，受制于传播技术与复制成本，音乐出版商、唱片公司等权利人通过普通授权许可的方式即可稳定控制作品传播渠道，实现作品使用和传播价值的最优，而集中许可的出现则进一步满足了权利人在增进作品许可收益的同时兼具提升作品的传播效率。然而数字技术诞生后，音乐作品及录音制品以二进制数字代码的形式予以呈现，脱离了对唱片磁带等传统有形载体的依附，并得以借助信息网络以更加迅捷、高效、成本低廉的方式被大规模复制和大范围传播。音乐权利人意图仿照前网络时代控制作品的传播，将作品的数字化传输和利用完整纳入传统的授权许可体系之内并就此征收使用费的尝试，始终难以抵消互联网商业模式本身对传播效率的无止境的需求。因此，在以为权利人持续提供最优化创作激励为导向的作品许可收益和为实现作品使用价值最大化为目的的作品传播效率之间产生了偏差，从而导致以注重许可收益为基础的传统授权许可模式难以有效回应奉传播效率为圭臬的作品数字化利用。而与独占许可与集中许可不同，法定许可从本质上是对著作财产权专有性的一种限制，其立法价值并不旨在促进权利人的许可收益，而是以一种非市场化的权利流转模式克服事前协商所带来的交易障碍，进而维持作品整体的传播效率。在互联网商业模式下，著作权法定许可的立法本旨使其更加契合数字音乐等网络消费品“去产权化”的消费特征和商业形态。
而进一步引申至宪法层面上，著作权法一直以来始终遵循着保障作者权益与增进社会公共利益的双重立法目标。法律在保障作者和传播者合法正当权益的同时，也同样肩负着繁荣社会科学文化事业发展的立法重任。由互联网、光纤通信、数字化技术的出现所引发的著作权权利内容的扩张与作品利用形式的多元化，极大冲击了肇始于印刷时代的现代著作权法律制度，使得著作权人和社会公众之间的利益均衡格局面临着重塑。1996年在日内瓦通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）为解决数字环境下的著作权保护问题，将《伯尔尼公约》中对版权作品的保护明确延伸至网络空间，要求缔约国保护著作权人及相关权利人通过信息网络向公眾提供作品、表演、录音制品的权利，这也直接影响了后来美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）的颁布与我国在2001年《著作权法》中增设了信息网络传播权。赋予著作权人以网络传播权的必然结果是：权利人能够从网络环境下作品的传播和复制行为中获利，使权利人对作品传播的控制从实体环境合法地延伸至网络环境，权利人的利益得到了极大程度的扩张。而法定许可的存在实质上破除了权利人的利益垄断，将权利人本应独享的一部分垄断收益转嫁于社会公共利益之上，法律允许使用者在法定情形下无需取得著作权人许可即可以支付一定的报酬为对价使用其受版权保护的作品，以此促进知识的广泛传播，提升社会公众福祉。因此，法定许可的根本立法价值，是在尊重并维护著作权人专有财产权的同时，鼓励知识和信息的公众传播和利用，这两种价值取向宛如一体之双翼，天秤之两端，总体体现了权利人和社会公众之间利益衡平的立法理念。质言之，对音乐著作权法定许可立法价值的考证，既需要看到其制度工具性价值，又需发掘其政策公益性价值，两者不可偏废，共同构成了法定许可制度的理论价值基础。 （二）著作权法定许可之必要性论证：一种法经济学的分析路径
如以法经济学的分析路径予以考察，法定许可同样展现出其在网络数字音乐市场发展中的不可替代性。当前，对著作权法定许可的批判主要集中于制度本身对相关著作权市场的抑制作用，这在数字音乐领域中似乎表现得尤其明显。数字音乐相较于其他类型的网络作品而言，具有容量小、传播快、使用频率高等特性。在线播放、下载和分享数字音乐在很大程度上已成为公众日常网络生活的重要组成部分，而对既有音乐作品的改编、混音、二次创作等行为也屡见不鲜，这就使得网络环境下以数字传输为主要形式的音乐作品的利用变得愈发不可控，网络用户对音乐作品的使用需求变得更加难以确定，其直接结果便是显著增加了法定许可中第三方权利估价所需的信息成本，行政机关或法院等第三方机构在音乐作品或录音制品法定使用费标准的设定上会更加难以达成经济效率。这具体表现为：一方面，当第三方定价低于网络音乐服务提供者的许可费预期，使用人会倾向于直接适用法定许可而免去事前的协商程序，此时第三方定价实际上起到了限定价格标准的作用，在此标准之下，音乐作品或录音制品很可能无法实现作品价值的最大化，最終容易导致权利人失去了创作和传播作品的激励;另一方面，当第三方定价高于网络音乐服务提供者的预期，一个最直截了当的结果是一些权利人往往会采取“待价而沽”的行为策略迫使使用人失去使用作品的机会，排除了法定交易的发生，从而与法定许可提升作品传播效率的制度本旨背道而驰。〔26 〕简而言之，法定许可制度实质上剥夺了权利人的定价权，使著作权交易的发生并非基于私人市场议价和当事人信息成本交换，而是以一种非市场化的渠道完成资源的配置和作品效用的发挥。
尽管法定许可在保证定价效率上具有其先天的制度缺陷，但在音乐权利人和网络音乐服务提供者之间许可模式的选择上完全排除适用法定许可的做法则有待商榷且略显极端。法定许可虽然弱化了权利人财产权的排他性，将权利人所拥有的事前议价权异化为事后对于作品使用的报酬请求权，但作为一项普遍被当今世界各主要国家著作权法接纳并确立的权利限制制度，法定许可在补充完善网络数字音乐著作权许可制度体系方面依然具有其不可替代性。这是缘于法定许可作为一类责任规则的产权保护模式，与以普通授权许可为代表的财产规则相比，其使得作品效用的实现并不需要借助交易双方事前的协商议价，而只需使用人在满足一定法定条件的情况下以支付使用费为对价即可径行使用作品。〔27 〕申言之，制度本身的必要性体现在以下几方面：
1.法定许可的限价作用仍然不可忽视
法定许可制度对于著作权交易价格的限制与其对著作财产权排他性的限制实际上是一体两面。由于存在第三方客观估价的缘故，在著作权交易中，权利持有人一般难以任意抬高权利的许可使用费标准，因而被迫选择将价格限定在一定的标准范围之内。这是因为一旦权利持有人设置过高的权利定价以至明显超出法定价格，则作品使用人往往会倾向于选择法定许可的交易模式以简化权利使用程序和节省事前协商成本，此时市场化的交易模式将会变得几乎不可欲。〔28 〕因此，法定许可制度存在本身即充当了一种具有威慑性的限价工具，其将那些企图实施“权利劫持”策略的著作权人排除在交易体系之外，间接促进了权利的流转和资源的有效配置。从这个意义上讲，法定许可通常起到了最高限价的作用，在一定条件下有助于促成交易，节约了以网络音乐服务提供者为代表的作品使用人的交易和运行成本。
2.法定许可的设立有助于破除可能出现的市场垄断
法定许可对于垄断的规避作用也是建议引入该制度的重要理由之一。以我国现行《著作权法》第40条有关制作录音制品的法定许可为例，在法定许可缺失的情形下，著作权人对音乐作品的许可使用享有完整的排他性的权利，部分录音制品制作者此时可基于已经累积的市场优势，通过与音乐著作权人签署独占性许可协议的方式垄断上游音乐内容来源，进而在唱片市场中获取垄断地位。而在法定许可的制度框架内，权利人一旦许可一方录音制品制作者录制其音乐作品，则无权阻止其他制作者就相同作品实施录制行为。因此，市场中不同录音制品制作者之间可形成有效竞争，避免出现音乐内容过于集中于小部分经营者从而排除其他经营者的情形。〔29 〕结合我国数字音乐市场，虽然我国正版音乐产业发展落后于美国，实践中也始终未能构建起系统化、成熟化的权利交易机制，短期内也很难看到某一音乐出版商或唱片公司垄断国内音乐市场的风险，〔30 〕但从反垄断的角度出发，法定许可制度的功能同样还在于防止权利交易中可能出现的针对使用人的定价歧视，确保使用人以相对平等的对价利用音乐作品，从而在维护市场竞争公平性方面具有重要意义。
3.法定许可对交易成本的克服使其具有存在价值
在法经济学的分析框架下，法定许可作为一类产权保护的责任规则，其价值基础即为在高交易成本的市场环境中通过构建类似于强制交易的许可模式以确保对作品的充分利用，进而维护了公共利益。〔31 〕一般而言，普通授权许可程序中的交易成本可划分为两大类型：第一类的接触成本和第二类的协商成本。基于一种“完全成功交易”的假定立场，以集中许可为代表的财产规则由于显著降低了第一类成本因而被视作可以顺利实现经济效率。〔32 〕然而在互联网信息时代，网络的互联互通性进一步加剧了权利主体和使用人的分散性以及不确定性，数字化作品的使用频率和传播范围较之于实体作品也大为提升。因此，对于数字音乐著作权交易而言，其第一类交易成本在网络环境中会被急剧放大，权利人对于自身著作权作品被传播和利用的控制力呈大幅减弱趋势的同时，权利使用人为避免侵权而寻找适格付费对象的能力亦大幅降低，其结果便是“完全成功交易”假设在网络环境中并不能取得很好的适用，传统的基于事前谈判协商的授权许可模式面临着现实的挑战。至于第二类交易成本，假设实践中当事人双方均能顺利接触并展开议价程序，一方面，当事人往往会实施各种策略性行为以促成自身利益的最大化;另一方面，当事人基于一些主观因素之考量，对权利价值的可接受预期也普遍存在偏差，〔33 〕这就使得第二类交易成本对权利交易的阻碍作用有时甚至会显得更为突出。综合以上对两类交易成本之分析，法定许可模式因为完全省略了事前的接触协商环节，因而在实践中当事人几乎不会受制于因交易成本过高而导致的市场失灵，从而保证了许可效率和作品效用的实现。〔34 〕 4.法定许可对定价机制的固化作用被夸大
法定许可模式中由于第三方客观估价的存在，被普遍诟病为一种“僵硬”“非灵活”的交易模式，因为其剥夺了权利人的定价权以及交易双方自行设定许可条件的权利，由此容易导致定价效率的缺失。然而，在法定许可模式下，权利交易中的私人自治并非不可能发生。一方面，假定第三方法定价格低于使用人的许可费预期和权利持有人的权利估价，那么即使存在定价固化，当事人之间也可能会自发形成两种类型的私人交易：第一种是当权利持有人对权利的估价高于使用人，其可能会通过贿赂的方式避免使用人通过法定许可获取权利或直接实施侵权行为，从而维持自己的权利价值;第二种是当权利持有人对权利的估价低于使用人，其可能会以一定的价格将自己享有的权利直接出卖于使用人，以期达到经济利益的最大化。〔35 〕因而无论在哪一种情况下，权利人均不会主动寻求适用法定许可，而是以一种自愿性的市场化交易方式将权利转移至对其估价更高者的手中，实现经济效率。此种条件下法定许可相当于变相的授权许可。另一方面，假设第三方法定价格高于使用人的许可费预期并低于权利持有人的权利估价，使用人会倾向于通过事前协商的方式获取权利人的授权许可以回避法定许可的适用。此种情形下，虽然不排除部分权利人为追求更高利润而拒绝与使用人自愿达成交易，以至后者失去利用作品的机会，但为避免潜在侵权行为的发生，事前的协商交易就权利人而言依然是可欲的。
综上，法定许可制度在补充构建音乐著作权人（相关权人）和网络服务提供者之间合理的交易模式上依然具有其内在必要性与可行性，尤其是在网络环境中作品利用的频繁性和不可控性已严重阻碍普通授权许可正常适用的境况下。对于我国这样一个著作权法律制度尚未与产业诉求相契合，权利许可交易市场仍欠发达的国家而言，法定许可在解决网络信息时代数字作品著作权保护所面临的一些新问题时仍难以轻言放弃。
三、展望：我國音乐著作权法定许可制度之构建
回顾2012年至今我国《著作权法》的第三次修法历程，关于法定许可的存废问题一直是争论的焦点。《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）一稿第46条对原《著作权法》第40条关于录制音乐作品的法定许可进行了扩张，增设了音乐著作权人对其作品享有三个月制作录音制品的专有许可期限的规定，并删除了原法条中“著作权人声明不许使用”的但书性规定;然而，在音乐界人士的强烈质疑和反对声下，《修改草案》第二稿则完全删除了第46条关于制作录音制品法定许可的规定，合并第47条关于广播电台电视台播放作品的法定许可也被一并删去;而在随后的《修改草案》送审稿中，广播电台电视台播放作品的法定许可又得到恢复，并且《修改草案》一稿所新增的使用人在法定许可模式下需事前申请备案和事后限期付费的有关条款最终也得以确立。〔36 〕
我国音乐产业界一直以来对法定许可所秉持的否定性立场，其实更多的是对以往法定许可制度在我国几乎形同虚设致使著作权人权益始终无法得到合理保障的一种鞭挞。最初作为对《伯尔尼公约》中相关权利限制规定的一种回应，我国法定许可制度在很长一段时期内其主要目的在于促进新闻传媒事业的发展和维系国家文化宣传，制度构建之初即缺乏如何有效保障私权抑或协调产业利益的考虑。于是一方面，我国法定许可制度一直缺少可操作性的程序性规定或相关救济条款;另一方面，又增设了“权利人声明不许使用的除外”这一反权利限制性规定，使我国制度设计整体上显得不伦不类。自2010年起正式施行的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》虽然看似确保了著作权人获得报酬权的实现，但其过于固定的费率计算方法使得作品定价完全脱离了市场供需关系，并不能发挥应有的效用。〔37 〕
面对网络环境下著作财产权体系的扩张和交易成本的扩大化趋势，未来我国可适当借鉴美国经验，在保留并参照当前音乐作品录制法定许可的基础上，增设新的符合互联网商业模式的数字音乐法定许可类型，但在进一步限权的同时，也要注重通过完善制度的程序性设计以有效保障音乐著作权人及录音制品邻接权人获报酬权的实现，以期不至严重降低权利人的合法收益。具体而言，包括以下两方面建议：
一是在音乐作品著作权人、录音制品制作者、网络音乐服务提供者之间增设新的法定许可条款，将以在线音乐点播为主要形式的交互式数字音频流媒体播放行为纳入法定许可的范畴，但排除在线数字音频的广播和下载。目前我国关于录音制品制作的法定许可涵盖了制作者对所制作录音制品后续的复制和发行，因此在立法导向上主要用于限制音乐作品著作权人所享有的复制权和发行权。而针对音乐作品和录音制品的数字化传输，新的法定许可条款在效力上应侧重于对音乐作品著作权人和录音制品制作者信息网络传播权的限制，也即在适用范围上从实体环境下复制和发行唱片、磁带等录音制品扩展至网络环境下通过信息网络传输数字录音制品及相关音乐作品的行为。为此，结合我国网络音乐平台的商业模式与数字音乐的主要消费形式考虑，新的法定许可应限定于交互式的网络音频流媒体播放，而不延及网络下载等对作品的单纯复制性行为或网络音乐广播等非交互式的数字传输行为。易言之，新的法定许可允许网络音乐服务提供者在未经音乐著作权人和录音制品制作者许可的情形下，合法地向网络用户提供数字音乐的在线收听和播放服务，但如提供音乐广播、在线音乐下载等其他服务类型，则应事前取得相关权利人的授权许可。这是因为前者主要涉及权利人的广播权与表演权，不应对其施加不合理的限制;而后者虽属于权利人信息网络传播权的内容，但考虑到我国网民网络版权意识依然不强，并且数字音乐复制具有高效率、高保真度、不限次数等特点，现阶段将在线音乐下载行为也纳入法定许可，则很可能导致数字音乐复制和传播的不可控，助长网络盗版行为，容易为权利人招致巨大的利益损失。
二是通过完善一系列的程序性设计以提升法定许可的制度可操作性，确保音乐权利人的正当利益得到满足。从著作权法体系中“创作者——传播者——使用者”三角利益衡平的理念出发，著作权的产生以作品的创作为前提，而权利经济价值的实现本质上又依赖于作品的传播，文化产品的传播与消费的过程也是著作权权利价值增值的过程，也正是得益于报刊社、唱片制作者、广播电台电视台等传播者与大众消费者的参与，一个完整的著作权市场才得以架构与有效运行，从而进一步激励作品的创作、传播与消费。在美国，得益于成熟的市场运行机制与健全的法律保障体系，音乐著作权人通常处于较为强势的地位，控制了音乐作品绝大部分的利用方式和传播渠道，因而法定许可制度在协调不同产业主体间利益的同时也普遍被视为通过限制权利的排他性而增进了作品的大众化利用，平衡了公共利益，这在网络语境下着重表现为对著作权人权利体系扩张和交易成本扩大的一种制衡。〔38 〕但反观我国，由于我国著作权制度与生俱来强烈的外源性特征，制度的生长演化历程具有典型的公权力引导的色彩，音乐著作权人（相关权人）长期处于较为弱势的地位，而以广播组织和网络服务提供者为代表的传播者和使用者通常更为强势，这也就决定了我国法定许可在具体制度设计上，未来应以强化制度的实践可操作性以有效保障权利人利益为重要改革方向。申言之，现行《修改草案》送审稿中有关在法定许可实施程序中新增的备案公告、限期付费等操作性条款在未来修法过程中应当坚决予以保留，并可适当效仿美国经验，在规定法定许可使用人向著作权集体管理组织申请备案的基础上，增加向权利人发放“使用通知”的有关规定，且同时规定权利人须向法定许可申请人提供一揽子的法定许可，即使用人无需就每一件音乐作品履行通知手续，而是可一次性取得所有音乐作品或录音制品的使用权，从而进一步保证交易效率、节约交易成本。而在版权使用费率的确定上，虽然我国目前还不具备如美国实践中设立专门“版权使用费法官”的现实条件和经验，但可允许集体管理组织或权利人和作品使用人在适用法定许可时自行约定支付报酬的方式和数额，而对于没有约定或约定不明之情形，则国务院著作权行政管理部门在法定报酬的制定过程中，在综合各项因素的基础上应选择尽量高于使用人许可费预期的数额标准，以使利益天平向权利人倾斜。〔39 〕
结语：向数字音乐正版化时代迈进
网络技术的发展对传统音乐产业构成了极大的冲击，在数字音乐成为音乐作品及录音制品主要存在方式和消费形态的今天，如何在网络环境下构建行之有效的数字音乐著作权许可制度以期在顺应互联网产业商业模式的同时能够有效保障权利人的利益，成为当下法学理论界和产业实务界所共同关注和亟待解决的问题。笔者以音乐权利人与网络音乐服务提供者之间权利许可的法律关系塑造为导向，对我国数字音乐市场发展中所遭遇的著作权许可困境展开了探讨。在独占许可、集中许可的接连折戟的情况下，法定许可的限价作用、对潜在市场垄断的破除作用、对交易成本的克服作用，以及对传播效率的维持作用等依然不可忽视，使其更为契合互联网商业模式的本质特性，也突显出制度构建的必要性。未来在塑造我国数字音乐著作权许可的应然走向这一改革议题上，立法者可在保留当前音乐录制法定许可制度的基础之上，适当引入针对数字音频播放的新类型的音乐著作权法定许可制度，并用立法强化其可操作性以切实保障权利人的利益。
当然，任何一种许可模式均不能一劳永逸地解决我国数字音乐领域所面临的版权保护问题，而一种成熟高效、符合各方主体利益的数字音乐付费机制的建立也绝非一蹴而就。完善著作权许可模式的法律构造更多关系着音乐著作权人与网络服务提供者之间彼此商业模式和产业利益的对接和协调，而最终面向终端用户的具体付费规则，则又更多地取决于网络服务提供者基于自身商业利益之考量而作出的价值取舍。从这个意义上讲，我国数字音乐付费制度推行的根本障碍，表面上表现为著作权人和网络服务提供者因各自商业模式的不同而在许可模式构建上的理念冲突，但根本原因依然是网络付费意识当前在我国社会公众中依然尚未普及，普通网络用户还不适应为其所享受到的网络服务“买单”，从而导致网络服务提供者难以通过直接转嫁版税成本的方式实现自身商业模式的正常运作，而被迫选择一种“烧钱”模式。〔40 〕但在互联网免费午餐逐渐走向式微、付费几成定局的今天，数字音乐产业整体向付费时代迈进已成不可逆之趋势，未来在数字音乐付费制度的具体运行机制的架构上，则有待于数字音乐著作权人、网络服务提供者以及网络用户三方知识产权保护意识的增强，自觉维权、力戒侵权，在产业价值链的形成与运作中发挥集体智慧。