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“最后一个流氓”牛玉强并不知道，也许他将导致“休眠”了36年的特赦制度复苏。
顶风冒雪，远在新疆荒凉的戈壁滩上艰苦改造的“最后的流氓”牛玉强不知道，也许他能逼迫中国刑法修改，或者逼迫“休眠”了36年的特赦制度复苏。
2010年12月底，牛玉强家属委托的代理律师、北京问天律师事务所律师周泽上书多部委，建议监督并纠正石河子监狱顺延牛玉强刑期的错误，修改刑法相关法条，特赦牛玉强及类似罪犯，以维护法律对公民的公平、公正。
律师周泽近日接受本刊记者的采访，阐析了牛玉强案背后的法律逻辑。
“最后的流氓”
打了兩次人，抢了一顶帽子，砸了一扇玻璃，一次未得逞的械斗，适逢1983年我国第一次“严打”，牛玉强因这些行为被法院以流氓罪判处死缓。因表现良好，经两次减刑，在1990年被减成了有期徒刑18年，至2008年刑期届满。
1990年，新疆石河子监狱批准牛玉强保外就医。1991年，狱警来京考察又决定对其续保一年，之后再未对其进行考察以确定是否续保，也未通知并安排其回监服刑。
然而，2004年，石河子监狱突然将牛玉强押送回监服刑，狱方认定，牛玉强由监狱方面1991年决定续保一年的期限至1992年7月1日届满，之后未回监服刑的期间算是“脱逃”，不计入其服刑期，从而决定将其刑期顺延到2020年。这样一来，牛玉强将成为中国最后一个走出监狱大门的“流氓”。
但是，在律师周泽看来，将监外执行罪犯收监是负责罪犯监外执行的公安机关和监狱的法定职责，住所地公安部门及监狱管理部门未要求并安排其回监服刑，当然应该视为允许其继续保外就医，监外执行。
“保外就医的牛玉强未得到监狱方面通知并安排回监服刑的情况下，当然不可能自行回监服刑。否则，就构成了脱管，而且如果自行回监途中出现事故，责任由谁承担都将成为问题。事实上，牛玉强保外就医后一直接受住所地公安机关和基层组织的监管、改造，实际上已经接受了监外执行的期间，当然应该计入其服刑期。监狱将其实际上一直接受监外执行的期间不计入其服刑期，是完全错误的。”周泽说。
新旧刑法如何承继
流氓罪是我国刑法史上三大口袋罪之一。这些罪名在当时看似天经地义，但现在看来明显不符合法治精神，造成众多冤假错案。
周泽接受采访时说，1997年新刑法，明确了“保护人权”的目的，确认了“无罪推定”、“罪刑法定”等原则，取消了类推定罪。流氓罪被分解为具体名目的多个罪名，即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪等等，这些分解出的罪名在量刑时全部废除了死刑和无期徒刑。
周泽分析，按照新刑法规定，牛玉强的行为应该被定性为寻衅滋事，最多会被处以5年以下有期徒刑。1997年新刑法施行以前，根据旧法被判处刑罚的人，有的服刑期早已远远超过现行刑法规定同类行为的最高刑期；有的根据旧法被判处刑罚的人的行为，在新法中甚至根本不是犯罪，但这些人却在现行刑法施行后仍继续服刑；而且，有的人需要继续服刑的期限甚至还超过现行刑法规定同类行为的最高刑期。
周泽表示，这暴露了新旧刑法之间如何承继的问题。
“刑法修改是法治进步的表现，要让包括牛玉强在内的国民普遍地享受到法治进步的成果，但牛玉强服刑至今，不但没有享受到这种成果，还在客观上给人形成极坏的示范效应——犯案后逃跑是有好处的，没准今后某一天法律一修改，按照从旧兼从轻的原则，就不被追究或者只受较轻的追究了。”周泽说。
修改刑法的建议
像牛玉强这样为一个已经作废的法条在服刑的情况，显然不在少数，这是有法理依据的——这就是刑法第12条第二款的规定。
中国法学会刑法专业委员会会员张平说：“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。刑法第12条第二款规定：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效。”
刑法专家、中国政法大学法学院教授阮齐林在接受《京华时报》采访时认为，对一个人定罪判刑，依据的只能是行为时的法律，且判决生效后必须严格执行，定案后不能根据随后的法律变化来翻案。即便现在看，当年的法律有点狠，那也得执行。
但是，周泽并不认可这种观点，他说：“刑法‘从旧兼从轻’的原则，只能让刑法修订通过之前实施犯罪行为而尚未受到判决的人享受到，而不能让已决犯人感受到它的光辉和温暖，无疑是不公平的，也是十分不人道的！”
在这个意义上，刑法第12条第二款的规定，显然与刑法第12条第一款“从旧兼从轻”原则，缺乏应有的协调。因此，周泽建议全国人大常委会修改刑法，将第12条第二款修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。”
周泽告诉记者：“这个修改建议，是符合《公民权利与政治权利国际公约》精神的。该公约第15条第一项规定‘任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑’，这个规定与我的修改建议，是完全相通的。”
启动特赦制度
法律的特点之一是滞后性，何况任何一个国家的法律都不可能完美无缺，所以弥补法律制度落后给公民造成的损失，就需要一定的纠错渠道。
周泽告诉记者，牛玉强案的“犯罪行为”发生在1983年4月至6月份，然而，法院判处死缓的依据是当年9月份全国人大常委会的“严打决定”。毫无疑问，这违背了“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的刑法原则和国际人权保护准则。
“政治原因导致的不公，通过特赦的方式矫正，也是国际惯例。”周泽说。因此，周泽致函全国人大常委会，根据宪法关于特赦的规定，启动特赦程序，从而确保刑罚的公正。
周泽的具体建议为“对于1997年刑法施行以前依照当时的法律已经作出生效判决的案件，如果生效判决的行为根据1997年刑法的规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期已与1997年刑法规定最高刑期相当，却尚在服刑，且仍需继续服刑的，一律予以特赦。当然，对于根据旧刑法被判处刑罚，但服刑期还不到新刑法规定的同类行为最高刑期的罪犯，如果其刑期长于新刑法规定的同类行为最高刑期的，也可考虑减少其刑期”。
周泽分析说，因为，特赦不涉及追究错案责任之类的问题，也不存在合法性障碍，而且可以直接矫正不公，成本也低，还具有强大的民意基础。“更重要的是，国家在立法及司法上造成的失误，以及特殊时期的一些特殊原因造成的刑罚不公，国家应该以特赦的方式去予以矫正，以示对国民负责。”
“决定特赦作为全国人大常委会的一项权力，是否行使以及如何行使，不是全国人大常委会的自由，而是一种责任。因为全国人大常委会决定特赦的权力，对应着的是符合特赦条件的因犯罪正在服刑的国民获得特赦的权利。”
周泽希望，通过牛玉强案所引出的社会舆论对特赦问题的关注，能够推动特赦立法，使宪法所规定全国人大常委会的特赦权力的行使法律化、制度化；使全国人大常委会的特赦权力的行使，有章可循，有法可依，确保全国人大常委会能够积极履行自己的职责；同时也使因犯罪正在服刑而符合特赦条件的国民获得特赦的权利，得以保障。
顶风冒雪，远在新疆荒凉的戈壁滩上艰苦改造的“最后的流氓”牛玉强不知道，也许他能逼迫中国刑法修改，或者逼迫“休眠”了36年的特赦制度复苏。
2010年12月底，牛玉强家属委托的代理律师、北京问天律师事务所律师周泽上书多部委，建议监督并纠正石河子监狱顺延牛玉强刑期的错误，修改刑法相关法条，特赦牛玉强及类似罪犯，以维护法律对公民的公平、公正。
律师周泽近日接受本刊记者的采访，阐析了牛玉强案背后的法律逻辑。
“最后的流氓”
打了兩次人，抢了一顶帽子，砸了一扇玻璃，一次未得逞的械斗，适逢1983年我国第一次“严打”，牛玉强因这些行为被法院以流氓罪判处死缓。因表现良好，经两次减刑，在1990年被减成了有期徒刑18年，至2008年刑期届满。
1990年，新疆石河子监狱批准牛玉强保外就医。1991年，狱警来京考察又决定对其续保一年，之后再未对其进行考察以确定是否续保，也未通知并安排其回监服刑。
然而，2004年，石河子监狱突然将牛玉强押送回监服刑，狱方认定，牛玉强由监狱方面1991年决定续保一年的期限至1992年7月1日届满，之后未回监服刑的期间算是“脱逃”，不计入其服刑期，从而决定将其刑期顺延到2020年。这样一来，牛玉强将成为中国最后一个走出监狱大门的“流氓”。
但是，在律师周泽看来，将监外执行罪犯收监是负责罪犯监外执行的公安机关和监狱的法定职责，住所地公安部门及监狱管理部门未要求并安排其回监服刑，当然应该视为允许其继续保外就医，监外执行。
“保外就医的牛玉强未得到监狱方面通知并安排回监服刑的情况下，当然不可能自行回监服刑。否则，就构成了脱管，而且如果自行回监途中出现事故，责任由谁承担都将成为问题。事实上，牛玉强保外就医后一直接受住所地公安机关和基层组织的监管、改造，实际上已经接受了监外执行的期间，当然应该计入其服刑期。监狱将其实际上一直接受监外执行的期间不计入其服刑期，是完全错误的。”周泽说。
新旧刑法如何承继
流氓罪是我国刑法史上三大口袋罪之一。这些罪名在当时看似天经地义，但现在看来明显不符合法治精神，造成众多冤假错案。
周泽接受采访时说，1997年新刑法，明确了“保护人权”的目的，确认了“无罪推定”、“罪刑法定”等原则，取消了类推定罪。流氓罪被分解为具体名目的多个罪名，即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪等等，这些分解出的罪名在量刑时全部废除了死刑和无期徒刑。
周泽分析，按照新刑法规定，牛玉强的行为应该被定性为寻衅滋事，最多会被处以5年以下有期徒刑。1997年新刑法施行以前，根据旧法被判处刑罚的人，有的服刑期早已远远超过现行刑法规定同类行为的最高刑期；有的根据旧法被判处刑罚的人的行为，在新法中甚至根本不是犯罪，但这些人却在现行刑法施行后仍继续服刑；而且，有的人需要继续服刑的期限甚至还超过现行刑法规定同类行为的最高刑期。
周泽表示，这暴露了新旧刑法之间如何承继的问题。
“刑法修改是法治进步的表现，要让包括牛玉强在内的国民普遍地享受到法治进步的成果，但牛玉强服刑至今，不但没有享受到这种成果，还在客观上给人形成极坏的示范效应——犯案后逃跑是有好处的，没准今后某一天法律一修改，按照从旧兼从轻的原则，就不被追究或者只受较轻的追究了。”周泽说。
修改刑法的建议
像牛玉强这样为一个已经作废的法条在服刑的情况，显然不在少数，这是有法理依据的——这就是刑法第12条第二款的规定。
中国法学会刑法专业委员会会员张平说：“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。刑法第12条第二款规定：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效。”
刑法专家、中国政法大学法学院教授阮齐林在接受《京华时报》采访时认为，对一个人定罪判刑，依据的只能是行为时的法律，且判决生效后必须严格执行，定案后不能根据随后的法律变化来翻案。即便现在看，当年的法律有点狠，那也得执行。
但是，周泽并不认可这种观点，他说：“刑法‘从旧兼从轻’的原则，只能让刑法修订通过之前实施犯罪行为而尚未受到判决的人享受到，而不能让已决犯人感受到它的光辉和温暖，无疑是不公平的，也是十分不人道的！”
在这个意义上，刑法第12条第二款的规定，显然与刑法第12条第一款“从旧兼从轻”原则，缺乏应有的协调。因此，周泽建议全国人大常委会修改刑法，将第12条第二款修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。”
周泽告诉记者：“这个修改建议，是符合《公民权利与政治权利国际公约》精神的。该公约第15条第一项规定‘任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑’，这个规定与我的修改建议，是完全相通的。”
启动特赦制度
法律的特点之一是滞后性，何况任何一个国家的法律都不可能完美无缺，所以弥补法律制度落后给公民造成的损失，就需要一定的纠错渠道。
周泽告诉记者，牛玉强案的“犯罪行为”发生在1983年4月至6月份，然而，法院判处死缓的依据是当年9月份全国人大常委会的“严打决定”。毫无疑问，这违背了“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的刑法原则和国际人权保护准则。
“政治原因导致的不公，通过特赦的方式矫正，也是国际惯例。”周泽说。因此，周泽致函全国人大常委会，根据宪法关于特赦的规定，启动特赦程序，从而确保刑罚的公正。
周泽的具体建议为“对于1997年刑法施行以前依照当时的法律已经作出生效判决的案件，如果生效判决的行为根据1997年刑法的规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期已与1997年刑法规定最高刑期相当，却尚在服刑，且仍需继续服刑的，一律予以特赦。当然，对于根据旧刑法被判处刑罚，但服刑期还不到新刑法规定的同类行为最高刑期的罪犯，如果其刑期长于新刑法规定的同类行为最高刑期的，也可考虑减少其刑期”。
周泽分析说，因为，特赦不涉及追究错案责任之类的问题，也不存在合法性障碍，而且可以直接矫正不公，成本也低，还具有强大的民意基础。“更重要的是，国家在立法及司法上造成的失误，以及特殊时期的一些特殊原因造成的刑罚不公，国家应该以特赦的方式去予以矫正，以示对国民负责。”
“决定特赦作为全国人大常委会的一项权力，是否行使以及如何行使，不是全国人大常委会的自由，而是一种责任。因为全国人大常委会决定特赦的权力，对应着的是符合特赦条件的因犯罪正在服刑的国民获得特赦的权利。”
周泽希望，通过牛玉强案所引出的社会舆论对特赦问题的关注，能够推动特赦立法，使宪法所规定全国人大常委会的特赦权力的行使法律化、制度化；使全国人大常委会的特赦权力的行使，有章可循，有法可依，确保全国人大常委会能够积极履行自己的职责；同时也使因犯罪正在服刑而符合特赦条件的国民获得特赦的权利，得以保障。