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【摘要】：离婚损害赔偿制度所体现的公平原则和保护弱者原则有利于在法律框架下维护稳定的婚姻家庭关系。考察该法律数年来实施状况，可发现损害赔偿适用情形范围、适用主体范围过窄是其立司法实践效果不理想的重要原因。本文通过分析和借鉴域外立法例，尝试提出扩大该制度适用情形范围，调整权利主体范围和将“第三者”纳入责任主体范围的方案，以期为相关部门制定法律解释提供参考。
【关键词】：情形范围；权利主体范围；责任主体范围
一、我国离婚损害赔偿制度适用范围的现状和问题
（一）、我国离婚损害赔偿制度的适用情形范围过窄
我国离婚法对于可成立离婚损害赔偿责任的“情形”采用的是列举式立法模式，第四十六条明确规定了四种情形：“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。而司法解释三第九条则规定了一种除外情形，即“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。据此，应当理解为我国可以成立离婚损害赔偿责任的“过错”的种类仅限于《婚姻法》规定的四种情形。
在司法审判实践中，当一方配偶存在明显过错，但又未被列入婚姻法第四十六条规定的范围，法官通常会采用在分割夫妻共同财产的时候给予无过错方适当照顾的方式来弥补受害配偶的损失。但是，若遇到夫妻双方没有共同财产且受害配偶不符合获得经济帮助的条件的情况，受害配偶的权益就完全无法得到任何保障。
（二）、我国离婚损害赔偿制度适用的权利主体范围问题
婚姻法第四十六条规定，无过错方有权请求损害赔偿。司法解释三第十七条规定，“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”可见，我国对于离婚损害赔偿权利主体的界定仅限于无过错配偶，配偶双方如均有法定过错情形而导致离婚，不论双方过错行为发生的先后顺序，双方的过错大小和导致的损害结果的严重程度，认为双方过错行为的性质相同，均系过错方而丧失请求离婚损害赔偿的权利。
（三）、我国离婚损害赔偿制度适用的责任主体范围过窄
婚姻法司法解释一第二十九条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。即明确通过法律条文将“第三者”排除到离婚损害赔偿的责任主体范围之外。但司法实践却与此规定有所不同，支持或不支持无过错方向第三者索赔的案例均有出现，并无定论。
二、离婚损害赔偿制度适用范围的域外立法例
（一）、离婚损害赔偿适用情形范围的域外立法例
多数国家采用了概括式的立法模式。其中，《法国民法典》规定：如果离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失[1]；《墨西哥民法典》规定：如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害或侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。韩国和我国一样采用列举式的规定。
采用概括式立法模式的国家没有规定过错的具体情形，而是将这一界定“过错”的权利交由法官来裁量。考虑到司法判例制度在我国并未确立，对于过错情形范围的立法模式仍应以列举式为宜，同时可在列举具体过错情形之后，加上兜底条款。
（二）、离婚损害赔偿适用主体范围的域外立法例
《法国民法典》规定：考虑到共同生活的时间及一方曾给予他方职业上的合作，而在离婚时不予其任何金钱补偿显失公平的，即便离婚的过错全归于该方，该方仍可取得一笔特殊的赔偿金。我国台湾地区民法典将离婚损害赔偿的权利主体根据财产损害和精神损害之不同界定有所不同，将精神损害赔偿的权利主体限定为无过失者，而对于财产损害的权利主体则不问其过失与否。
20 世纪初，美国各州以立法或司法的形式，承认了离间感情和通奸这两类干扰婚姻关系的侵权之诉；我国台湾地区“民法典”规定了“于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者”，可准用“被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金額。”
一个稳定安全互为忠贞的家庭是大部分人所渴望的，而干扰破坏他人家庭和婚姻的行为仍为大部分人所抵触。我国立法不应一味地迎合西方国家的立法趋势，而应顺应我国现阶段的实际社会需求，一定条件下将干扰婚姻关系的“第三者”列为离婚损害赔偿的责任主体。
三、我国离婚损害赔偿制度适用范围的完善
（一）、扩大离婚损害赔偿的适用情形范围
除了立法规定的四种法定情形外，通奸、卖淫、嫖娼等婚外性行为也是破坏夫妻关系导致婚姻破裂的原因，长期通奸可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大[2]。对于此类婚外性行为对社会道德风气造成的严重负面作用，而且侵害了婚姻中无过错方的合法权益。笔者建议在婚姻法四十六条加一项作为第五项：“其他导致离婚的重大过错情形”为兜底条款。再在司法解释中予以细化以便与在审判实践中统一标准。
（二）、增加有过错方配偶作为权利主体
离婚损害赔偿权利主体范围的划定应以无过错方配偶为原则，以过错方配偶为例外情形。对于过错的损害，权利主体应以无过错方配偶为限，若双方均有法定的过错情形，则都不得主张该类离婚损害赔偿。对于离婚的损害，原则上以无过错方配偶为权利主体，若同时符合以下三个条件，则可允许过错方配偶成为该类离婚损害赔偿的权利主体：其一，仅适用于诉讼离婚，且该过错方配偶系离婚案件的被告；其二，婚姻关系存续时间较长，且该过错方配偶一方因抚育子女、照料老人等付出较多；其三，离婚后双方的经济状况差距较大，若不给予过错方配偶适当的离婚损害赔偿，将会显失公平。
（三）、禁止非婚姻当事人作为权利主体
离婚请求权、离婚损害赔偿请求权和家庭成员的损害赔偿请求权是三个不同的法律關系，根据我国侵权责任法和相关法律规定，受到侵害的家庭成员完全可以作为独立的请求权主体，向该侵权人主张权利，而无需在离婚诉讼时才提起相应的损害赔偿请求。
因此，非婚姻当事人不应被列为离婚损害赔偿的权利主体，倘若共同生活的家庭成员遭到配偶一方的侵害，应由该家庭成员提起独立的侵权损害赔偿诉讼，若因前述情形导致离婚的话，则该情形可以作为另一方配偶主张离婚损害赔偿的理由。
（四）、扩大离婚损害赔偿的责任主体范围
尽管我国立法并未正式确立配偶权，但作为配偶权内容之一的夫妻间的忠实义务也应当具有对世的效果要将夫妻间的忠实义务落到实处，就存在对内和对外的双重要求。对内要求夫妻双方彼此忠诚；对外要求任何第三人不为侵害他人婚姻关系的行为[3]。
倘若第三人明知一方有配偶而又实施与其同居或者发生婚外性交等行为，使得该对夫妻的感情破裂，就视为第三人和配偶一方共同实施了侵害婚姻关系的行为，属于共同侵权行为，则第三人应当与过错方配偶共同向另一方配偶承担连带侵权责任。但若第三人对该配偶方的婚姻情况并不清楚，那么其在主观上就没有过错，则不符合侵权行为的构成要件。
结 语
虽然离婚损害赔偿在外国法制史上早己存续，但对我国婚姻家庭法律来说还是一种新制度。本文总结了其在适用范围上的不足和调整方案，期待能为后续司法解释提供参考。促进离婚损害赔偿制度的改进和完善，在离婚过程中切实地保护当事人的合法权益，赔偿其损失，抚慰其痛苦。
注释：
[1]陈苇著：《中国婚姻法庭法立法研究》（第二版），群众出版社 2010 年版，第 360 页。
[2]曾青、韩玉斌、吴爱辉：《亲属法热点问题研究》，电子科技大学出版社，2005.第181页。
[3]李和：《论离婚损害赔偿制度》，第14页。
参考文献：
[1]梁慧星.民商法论丛[M]. 北京：金桥文化出版社，2001.
[2]曾青、韩玉斌、吴爱辉.亲属法热点问题研究[M].成都：电子科技大学出版社，2005.
[3]雷颖.论我国离婚赔偿法律制度之完善[J]. 北京：法制与社会，2012，（6）.
【关键词】：情形范围；权利主体范围；责任主体范围
一、我国离婚损害赔偿制度适用范围的现状和问题
（一）、我国离婚损害赔偿制度的适用情形范围过窄
我国离婚法对于可成立离婚损害赔偿责任的“情形”采用的是列举式立法模式，第四十六条明确规定了四种情形：“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。而司法解释三第九条则规定了一种除外情形，即“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。据此，应当理解为我国可以成立离婚损害赔偿责任的“过错”的种类仅限于《婚姻法》规定的四种情形。
在司法审判实践中，当一方配偶存在明显过错，但又未被列入婚姻法第四十六条规定的范围，法官通常会采用在分割夫妻共同财产的时候给予无过错方适当照顾的方式来弥补受害配偶的损失。但是，若遇到夫妻双方没有共同财产且受害配偶不符合获得经济帮助的条件的情况，受害配偶的权益就完全无法得到任何保障。
（二）、我国离婚损害赔偿制度适用的权利主体范围问题
婚姻法第四十六条规定，无过错方有权请求损害赔偿。司法解释三第十七条规定，“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”可见，我国对于离婚损害赔偿权利主体的界定仅限于无过错配偶，配偶双方如均有法定过错情形而导致离婚，不论双方过错行为发生的先后顺序，双方的过错大小和导致的损害结果的严重程度，认为双方过错行为的性质相同，均系过错方而丧失请求离婚损害赔偿的权利。
（三）、我国离婚损害赔偿制度适用的责任主体范围过窄
婚姻法司法解释一第二十九条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。即明确通过法律条文将“第三者”排除到离婚损害赔偿的责任主体范围之外。但司法实践却与此规定有所不同，支持或不支持无过错方向第三者索赔的案例均有出现，并无定论。
二、离婚损害赔偿制度适用范围的域外立法例
（一）、离婚损害赔偿适用情形范围的域外立法例
多数国家采用了概括式的立法模式。其中，《法国民法典》规定：如果离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失[1]；《墨西哥民法典》规定：如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害或侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。韩国和我国一样采用列举式的规定。
采用概括式立法模式的国家没有规定过错的具体情形，而是将这一界定“过错”的权利交由法官来裁量。考虑到司法判例制度在我国并未确立，对于过错情形范围的立法模式仍应以列举式为宜，同时可在列举具体过错情形之后，加上兜底条款。
（二）、离婚损害赔偿适用主体范围的域外立法例
《法国民法典》规定：考虑到共同生活的时间及一方曾给予他方职业上的合作，而在离婚时不予其任何金钱补偿显失公平的，即便离婚的过错全归于该方，该方仍可取得一笔特殊的赔偿金。我国台湾地区民法典将离婚损害赔偿的权利主体根据财产损害和精神损害之不同界定有所不同，将精神损害赔偿的权利主体限定为无过失者，而对于财产损害的权利主体则不问其过失与否。
20 世纪初，美国各州以立法或司法的形式，承认了离间感情和通奸这两类干扰婚姻关系的侵权之诉；我国台湾地区“民法典”规定了“于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者”，可准用“被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金額。”
一个稳定安全互为忠贞的家庭是大部分人所渴望的，而干扰破坏他人家庭和婚姻的行为仍为大部分人所抵触。我国立法不应一味地迎合西方国家的立法趋势，而应顺应我国现阶段的实际社会需求，一定条件下将干扰婚姻关系的“第三者”列为离婚损害赔偿的责任主体。
三、我国离婚损害赔偿制度适用范围的完善
（一）、扩大离婚损害赔偿的适用情形范围
除了立法规定的四种法定情形外，通奸、卖淫、嫖娼等婚外性行为也是破坏夫妻关系导致婚姻破裂的原因，长期通奸可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大[2]。对于此类婚外性行为对社会道德风气造成的严重负面作用，而且侵害了婚姻中无过错方的合法权益。笔者建议在婚姻法四十六条加一项作为第五项：“其他导致离婚的重大过错情形”为兜底条款。再在司法解释中予以细化以便与在审判实践中统一标准。
（二）、增加有过错方配偶作为权利主体
离婚损害赔偿权利主体范围的划定应以无过错方配偶为原则，以过错方配偶为例外情形。对于过错的损害，权利主体应以无过错方配偶为限，若双方均有法定的过错情形，则都不得主张该类离婚损害赔偿。对于离婚的损害，原则上以无过错方配偶为权利主体，若同时符合以下三个条件，则可允许过错方配偶成为该类离婚损害赔偿的权利主体：其一，仅适用于诉讼离婚，且该过错方配偶系离婚案件的被告；其二，婚姻关系存续时间较长，且该过错方配偶一方因抚育子女、照料老人等付出较多；其三，离婚后双方的经济状况差距较大，若不给予过错方配偶适当的离婚损害赔偿，将会显失公平。
（三）、禁止非婚姻当事人作为权利主体
离婚请求权、离婚损害赔偿请求权和家庭成员的损害赔偿请求权是三个不同的法律關系，根据我国侵权责任法和相关法律规定，受到侵害的家庭成员完全可以作为独立的请求权主体，向该侵权人主张权利，而无需在离婚诉讼时才提起相应的损害赔偿请求。
因此，非婚姻当事人不应被列为离婚损害赔偿的权利主体，倘若共同生活的家庭成员遭到配偶一方的侵害，应由该家庭成员提起独立的侵权损害赔偿诉讼，若因前述情形导致离婚的话，则该情形可以作为另一方配偶主张离婚损害赔偿的理由。
（四）、扩大离婚损害赔偿的责任主体范围
尽管我国立法并未正式确立配偶权，但作为配偶权内容之一的夫妻间的忠实义务也应当具有对世的效果要将夫妻间的忠实义务落到实处，就存在对内和对外的双重要求。对内要求夫妻双方彼此忠诚；对外要求任何第三人不为侵害他人婚姻关系的行为[3]。
倘若第三人明知一方有配偶而又实施与其同居或者发生婚外性交等行为，使得该对夫妻的感情破裂，就视为第三人和配偶一方共同实施了侵害婚姻关系的行为，属于共同侵权行为，则第三人应当与过错方配偶共同向另一方配偶承担连带侵权责任。但若第三人对该配偶方的婚姻情况并不清楚，那么其在主观上就没有过错，则不符合侵权行为的构成要件。
结 语
虽然离婚损害赔偿在外国法制史上早己存续，但对我国婚姻家庭法律来说还是一种新制度。本文总结了其在适用范围上的不足和调整方案，期待能为后续司法解释提供参考。促进离婚损害赔偿制度的改进和完善，在离婚过程中切实地保护当事人的合法权益，赔偿其损失，抚慰其痛苦。
注释：
[1]陈苇著：《中国婚姻法庭法立法研究》（第二版），群众出版社 2010 年版，第 360 页。
[2]曾青、韩玉斌、吴爱辉：《亲属法热点问题研究》，电子科技大学出版社，2005.第181页。
[3]李和：《论离婚损害赔偿制度》，第14页。
参考文献：
[1]梁慧星.民商法论丛[M]. 北京：金桥文化出版社，2001.
[2]曾青、韩玉斌、吴爱辉.亲属法热点问题研究[M].成都：电子科技大学出版社，2005.
[3]雷颖.论我国离婚赔偿法律制度之完善[J]. 北京：法制与社会，2012，（6）.