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作者简介：徐婷（1980- ），女，江苏镇江人，南京金肯职业技术学院教师，主要从事诉讼法学研究。
摘 要：ADR发端于美国，是替代性纠纷解决方式的总称。在对社会纠纷解决上发挥了很重要的作用，回视其源流，分析其存续的原因及内在机理，发掘其内在价值，可以为中国法治现代化中的纠纷解决机制探寻本土化之路。
关键词：ADR；源流；机理；价值
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0075-03
ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我国学者所称的替代性纠纷解决方式发端于美国。它是对应纠纷的司法（诉讼）解决方法而言存在于法学语境中的。对ADR的界定，学界是仁智互见，但被普遍接受的说法是指并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤、程序或机制的总称。ADR的兴起有其社会背景、司法环境、自身价值和实践鼓励的。这种纠纷解决方式因其具有灵活、自主、高效等作用而被广泛地运用于各国及国际民事、商事争议的解决之中。因此，我们很有必要回视源流，发掘内在机理，认真审视其价值，以期为ADR的本土化寻找出理论支撑。
一、ADR的源流回视
美国是ADR概念的起源国，也被公认为是ADR制度最发达的国家。从ADR的历史起源角度来考察，把“对抗—判定”模式作为民事诉讼基本结构的英美法系国家之美国，面对20世纪初民事诉讼的爆炸，逐渐产生了一项致力于发展其他纠纷解决方法并将其与正式的诉讼一起运用的运动。这场运动关注的焦点就是民事诉讼的成本和低效率问题。1925年，美国《联邦仲裁法案》开始接受ADR。1983年，联邦最高法院决定：若当事人对是否由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。到了1990年，美国通过了《民事司法改革法》（CJRA），要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则，使得ADR在联邦地区法院获得认可，并获得了蓬勃发展。1998年，《替代性纠纷解决法》的通过成为目前为止有关ADR立法最重要的成果。由此，美国成为ADR的起源国和发展国，其影响已经波及世界各国。美国ADR制度的基本类型主要有：一是采取向诉讼人提供由专家而非陪审团或法官作出的早期案件评估的方法，比如小型审判等；二是向诉讼人提供一系列帮助，通过协调以便解决纠纷，典型的便是调解；三是诉讼中的当事人同意将案件提交给替代决策人，并遵从这个替代的决策人所作出的决定，比如有约束力的仲裁等。
英国在20世纪90年代以前，一直都以ADR违反法治原则为由固守司法权的统治地位，而忽视甚至排斥ADR的生存和发展。但随着法制的全球化浪潮的推进以及对司法困境的思考，尤其是在民事诉讼改革中，英国也逐渐开始关注并接受ADR。在中期报告中英国肯定了ADR的价值但并不愿意把ADR纳入司法过程中，仅仅建议在案件管理会议及审前评估中可以考虑ADR的使用。但最终报告当中，却开始建议法院使用ADR，并鼓励法院在当事人不合理拒绝使用ADR而对其采取具体的惩罚措施。
世界上ADR发展的先进国也应该包括日本在内。其传统型的调停和现代型ADR同时并存，互相融合，相得益彰。众所周知，日本是仿照欧洲大陆法建立起自己的民法典的，但是却带来了民法基本制度并不适合当时日本社会的实际需要。根据民法典通过诉讼程序解决特定的纠纷结果往往不尽如人意。因此，日本就适时地建立起有自己特色的调停制度，如1922年的《借地借家调停法》、1926年的《商事调停法》、《劳动争议调停法》、1939年的《人事调停法》等。战后，日本于1951年制定了《民事调停法》，将家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成较为完整和成熟的调停制度。可以说，日本调停制度的建立和发展过程，实是一个ADR本土化的过程。
二、ADR存续原因及内在机理的法哲学分析
ADR作为一项纠纷解决机制，其产生和发展一定是有其社会背景和现实动力的。一个无法回避的现实就是，现代性社会中社会矛盾纠纷发生率和激化率在急剧上升，范围扩大带有了明显的多元和发散性。因此，纠纷解决的方式需要多元以相适应。另外，很重要的一方面是，在上世纪，随着社会的变革和科技的进步，全球范围内人们之间的交流广泛开展，交易数量急增，矛盾和纠纷也迅速增多且变得更加复杂。纠纷产生后，当事人第一步骤就是诉至法院，这样单一的手段使得法院受理案件数量不断攀升，而法院本身数量有限，并且审理案件的法官数量也是非常缺乏，工作不堪重负，难以应对诉讼的“爆炸”。而且诉讼本身也让当事人感觉到了有成本高昂、程序复杂、诉讼迟延和并不适合所有纠纷的弊病。面对诉讼积压近乎爆炸，法官秉持诉讼过程的精细，带来的只能是“迟到的正义”，法官追求诉讼的迅速却又只好提供“粗糙的正义”。矛盾的爆发，使得当事人意识到诉讼解决手段对自己来说是不利的，因此纠纷解决方式自然地就发生了转向。ADR便应运而生。
ADR的生存和发展并不仅仅是外围宏观环境的原因，也应当有其突出的内在适合性机理以满足解决宏观环境带来的困境。我们不妨从法哲学角度认真厘清一下该项制度运行中的制度原理和实践功能。从对域外和国内学术理论成果和实践探索中考察看来，ADR的内涵和外延尚无定论。但细究之下，我们不难发现，主要存在形式有调解、仲裁、谈判、小型审判等。而且该项机制一般都具有以下几个显著特征：一是非司法（诉讼）性。因为是在司法危机背景下起源并发展起来的，所以ADR是在一定程度上与诉讼是相对的。诉讼是有公共权力参与并以权力影响的。但ADR程序的组织是避开法院而由当事人自由选择的。同时在纠纷解决过程中，当事人可以自己在法定范围内简便灵活地自由选择，所产生的结果也不一定像诉讼那样具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，所以从整体上看,ADR较之诉讼更能快捷有效地解决纠纷。三是自由灵活性。当事人享有以ADR解决争议的自由，选择解决过程任何事项的自由，包括自由选择自己各项的权利的自由。这样就给了当事人以充分的灵活，不但保证纠纷的解决而且为以后更好地合作奠定了基础。
很显然，ADR最突出的是关注了社会主体的自主自治精神，赋予了其一定的自主处分权。作为私法基础的意志自治在纠纷解决中被ADR很到位地实现了。作为私力救济的手段，ADR在纠纷解决中更为尊重当事人的诉讼权利。毕竟民事纠纷中的起诉权是可以由当事人自由处分的，当然当事人也就可以放弃起诉对方的权利，即便没有任何理由并且使自己的损失无法获得补偿。从起诉权的权利行使主体来说，民事纠纷中的当事人青睐ADR进而放弃起诉权的行使是完全正当的。同时，在ADR之下纠纷解决过程中，当事人的实体权利任意由当事人自由协商，在权衡好以后，当事人可以选择部分放弃甚至全部放弃自己的权利而没有内心意志的悖反。ADR的内在法理基础还表现在是法律面前人人平等精神的彰显。平等要求在主体遇到争议时有平等的救济的权利。但在实际的实体和形式权利的保障上，诉讼并不能真正做到这一点。现实的差异往往导致了当事人法律地位的倾斜，从而使法律无法在实践中得以真正实现。ADR却减少了人们之间由于现实产生的精力、金钱等困难和障碍，使得所有人都有平等接近的机会和放弃较少利益获得更多权利保障的空间。ADR又似乎与契约有部分的一致性，都关注到了当事人之间的价值是否相当，只要对于当事人之间可以接受的行为，都予以承认和保护。通过当事人自由选择适当地自由分配了利益，使得当事人之间在主观上是具有等值性的。而判决往往更多地是法官的等值选择而并不真正能实现当事人主观的等值性。
三、法哲学视阈ADR的价值鼓励
一项机制理论和实践的进步都是需要其内在绝对超越指向的价值作为指引和动力源泉的。尤其在各国充分利用ADR效用的过程中，中国的本土化的要求也很紧迫，而ADR的价值鼓励显然是不可以被忽视的。
1.秩序和效率——ADR的形式价值。与法律相伴的基本价值便是秩序。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德法治论中“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，人类一直都在追求着法治与自然秩序的暗合。法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的环境。在“对抗-判定”结构下正常的诉讼能够实现秩序，但诉讼发生偏差后会有负效应。ADR似乎就是为诉讼的负效应而生存。ADR把社会纠纷的解决放在当事人之间，而不通过国家的权力参与和决定，让争议的范围限制在合适的范围内，并让当事人自由作出争议解决的内心表达和合意，完成了对法治框架内的秩序合理和有序。这样的合理秩序，是争议主体内心意识的外化，一般不易再次出现，因此使得秩序更加稳定、和谐。当然，在积极稳定秩序的同时，ADR绝对没有忽略作为纠纷解决法则的效率价值。ADR效益的价值逻辑是ADR相信纠纷主体作为理性的“经济人”，使其能作出最有效益的价值判断和选择是符合自身和社会的利益诉求的。ADR充分尊重了当事人要求迅速、简洁处理完争议的需求，让主体用最少的解决成本获取争议利益的最大化。当然，从社会意义来说，ADR使得纠纷解决的社会资源也得到了很合理的配置，有利于社会的可持续发展，尤其是法治的可持续发展。
2.平等和正义——ADR的核心价值。平等和正义作为法的价值，是法治的重要价值期盼和目标。ADR也始终把这个当作自己核心的价值，并贯彻到理论和实践中。ADR体现了对纠纷当事人的平等对待。各方当事人得到了平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，争议主体受到公正对待的感觉便会油然而生。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严。ADR具有的中介功能，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定，能够让当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，当事人的地位和意思得到充分的尊重，体现了平等协商的精神，具有正当性。民事纠纷得以彻底解决，还不仅取决于解决的结果，也取决于纠纷各方主体从心理上接受并实施该解决结果。这个意义上来说，公平就是指一种内心满足程度。ADR恰就能让当事人内心感受到解决结果是公平的。正如前美国大法官沃伦•伯格所说：我们能提供一种机制，使争议双方在争议少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。ADR制度通常是建立在双方自愿合意的基础上，其结果往往与社会通行的正义的观念相符合，容易被当事人接受，其履行率往往比判决高。
西方各国ADR理论的发展和实践的成功表明，具有现代性的ADR有助于我们向法治目标的迈进，是保证法治可持续发展的重要手段之一。我们并非没有ADR内容的制度存在，比如人民调解制度这样的争议解决机制还是深深扎根于我们法律文化之中的。但我们的非诉讼纠纷解决机制还不全面和完善，远远跟不上我国社会主义市场经济的发展和法治现代化的要求。在从传统走向现代的过程中，我们必须合理审视ADR，让其为社会创造一般而长期的福祉。
参考文献：
［1］范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.中国人民大学出版社, 2002.
［2］范愉.当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展［J］.学海.2003,(1).
［3］郭玉军、甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评［J］.中国法学.2000,(5).
［4］刘荣军.程序保障的理论视角［M］.法律出版社,1999.
责任编辑：钱国华
摘 要：ADR发端于美国，是替代性纠纷解决方式的总称。在对社会纠纷解决上发挥了很重要的作用，回视其源流，分析其存续的原因及内在机理，发掘其内在价值，可以为中国法治现代化中的纠纷解决机制探寻本土化之路。
关键词：ADR；源流；机理；价值
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0075-03
ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我国学者所称的替代性纠纷解决方式发端于美国。它是对应纠纷的司法（诉讼）解决方法而言存在于法学语境中的。对ADR的界定，学界是仁智互见，但被普遍接受的说法是指并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤、程序或机制的总称。ADR的兴起有其社会背景、司法环境、自身价值和实践鼓励的。这种纠纷解决方式因其具有灵活、自主、高效等作用而被广泛地运用于各国及国际民事、商事争议的解决之中。因此，我们很有必要回视源流，发掘内在机理，认真审视其价值，以期为ADR的本土化寻找出理论支撑。
一、ADR的源流回视
美国是ADR概念的起源国，也被公认为是ADR制度最发达的国家。从ADR的历史起源角度来考察，把“对抗—判定”模式作为民事诉讼基本结构的英美法系国家之美国，面对20世纪初民事诉讼的爆炸，逐渐产生了一项致力于发展其他纠纷解决方法并将其与正式的诉讼一起运用的运动。这场运动关注的焦点就是民事诉讼的成本和低效率问题。1925年，美国《联邦仲裁法案》开始接受ADR。1983年，联邦最高法院决定：若当事人对是否由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。到了1990年，美国通过了《民事司法改革法》（CJRA），要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则，使得ADR在联邦地区法院获得认可，并获得了蓬勃发展。1998年，《替代性纠纷解决法》的通过成为目前为止有关ADR立法最重要的成果。由此，美国成为ADR的起源国和发展国，其影响已经波及世界各国。美国ADR制度的基本类型主要有：一是采取向诉讼人提供由专家而非陪审团或法官作出的早期案件评估的方法，比如小型审判等；二是向诉讼人提供一系列帮助，通过协调以便解决纠纷，典型的便是调解；三是诉讼中的当事人同意将案件提交给替代决策人，并遵从这个替代的决策人所作出的决定，比如有约束力的仲裁等。
英国在20世纪90年代以前，一直都以ADR违反法治原则为由固守司法权的统治地位，而忽视甚至排斥ADR的生存和发展。但随着法制的全球化浪潮的推进以及对司法困境的思考，尤其是在民事诉讼改革中，英国也逐渐开始关注并接受ADR。在中期报告中英国肯定了ADR的价值但并不愿意把ADR纳入司法过程中，仅仅建议在案件管理会议及审前评估中可以考虑ADR的使用。但最终报告当中，却开始建议法院使用ADR，并鼓励法院在当事人不合理拒绝使用ADR而对其采取具体的惩罚措施。
世界上ADR发展的先进国也应该包括日本在内。其传统型的调停和现代型ADR同时并存，互相融合，相得益彰。众所周知，日本是仿照欧洲大陆法建立起自己的民法典的，但是却带来了民法基本制度并不适合当时日本社会的实际需要。根据民法典通过诉讼程序解决特定的纠纷结果往往不尽如人意。因此，日本就适时地建立起有自己特色的调停制度，如1922年的《借地借家调停法》、1926年的《商事调停法》、《劳动争议调停法》、1939年的《人事调停法》等。战后，日本于1951年制定了《民事调停法》，将家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成较为完整和成熟的调停制度。可以说，日本调停制度的建立和发展过程，实是一个ADR本土化的过程。
二、ADR存续原因及内在机理的法哲学分析
ADR作为一项纠纷解决机制，其产生和发展一定是有其社会背景和现实动力的。一个无法回避的现实就是，现代性社会中社会矛盾纠纷发生率和激化率在急剧上升，范围扩大带有了明显的多元和发散性。因此，纠纷解决的方式需要多元以相适应。另外，很重要的一方面是，在上世纪，随着社会的变革和科技的进步，全球范围内人们之间的交流广泛开展，交易数量急增，矛盾和纠纷也迅速增多且变得更加复杂。纠纷产生后，当事人第一步骤就是诉至法院，这样单一的手段使得法院受理案件数量不断攀升，而法院本身数量有限，并且审理案件的法官数量也是非常缺乏，工作不堪重负，难以应对诉讼的“爆炸”。而且诉讼本身也让当事人感觉到了有成本高昂、程序复杂、诉讼迟延和并不适合所有纠纷的弊病。面对诉讼积压近乎爆炸，法官秉持诉讼过程的精细，带来的只能是“迟到的正义”，法官追求诉讼的迅速却又只好提供“粗糙的正义”。矛盾的爆发，使得当事人意识到诉讼解决手段对自己来说是不利的，因此纠纷解决方式自然地就发生了转向。ADR便应运而生。
ADR的生存和发展并不仅仅是外围宏观环境的原因，也应当有其突出的内在适合性机理以满足解决宏观环境带来的困境。我们不妨从法哲学角度认真厘清一下该项制度运行中的制度原理和实践功能。从对域外和国内学术理论成果和实践探索中考察看来，ADR的内涵和外延尚无定论。但细究之下，我们不难发现，主要存在形式有调解、仲裁、谈判、小型审判等。而且该项机制一般都具有以下几个显著特征：一是非司法（诉讼）性。因为是在司法危机背景下起源并发展起来的，所以ADR是在一定程度上与诉讼是相对的。诉讼是有公共权力参与并以权力影响的。但ADR程序的组织是避开法院而由当事人自由选择的。同时在纠纷解决过程中，当事人可以自己在法定范围内简便灵活地自由选择，所产生的结果也不一定像诉讼那样具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，所以从整体上看,ADR较之诉讼更能快捷有效地解决纠纷。三是自由灵活性。当事人享有以ADR解决争议的自由，选择解决过程任何事项的自由，包括自由选择自己各项的权利的自由。这样就给了当事人以充分的灵活，不但保证纠纷的解决而且为以后更好地合作奠定了基础。
很显然，ADR最突出的是关注了社会主体的自主自治精神，赋予了其一定的自主处分权。作为私法基础的意志自治在纠纷解决中被ADR很到位地实现了。作为私力救济的手段，ADR在纠纷解决中更为尊重当事人的诉讼权利。毕竟民事纠纷中的起诉权是可以由当事人自由处分的，当然当事人也就可以放弃起诉对方的权利，即便没有任何理由并且使自己的损失无法获得补偿。从起诉权的权利行使主体来说，民事纠纷中的当事人青睐ADR进而放弃起诉权的行使是完全正当的。同时，在ADR之下纠纷解决过程中，当事人的实体权利任意由当事人自由协商，在权衡好以后，当事人可以选择部分放弃甚至全部放弃自己的权利而没有内心意志的悖反。ADR的内在法理基础还表现在是法律面前人人平等精神的彰显。平等要求在主体遇到争议时有平等的救济的权利。但在实际的实体和形式权利的保障上，诉讼并不能真正做到这一点。现实的差异往往导致了当事人法律地位的倾斜，从而使法律无法在实践中得以真正实现。ADR却减少了人们之间由于现实产生的精力、金钱等困难和障碍，使得所有人都有平等接近的机会和放弃较少利益获得更多权利保障的空间。ADR又似乎与契约有部分的一致性，都关注到了当事人之间的价值是否相当，只要对于当事人之间可以接受的行为，都予以承认和保护。通过当事人自由选择适当地自由分配了利益，使得当事人之间在主观上是具有等值性的。而判决往往更多地是法官的等值选择而并不真正能实现当事人主观的等值性。
三、法哲学视阈ADR的价值鼓励
一项机制理论和实践的进步都是需要其内在绝对超越指向的价值作为指引和动力源泉的。尤其在各国充分利用ADR效用的过程中，中国的本土化的要求也很紧迫，而ADR的价值鼓励显然是不可以被忽视的。
1.秩序和效率——ADR的形式价值。与法律相伴的基本价值便是秩序。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德法治论中“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，人类一直都在追求着法治与自然秩序的暗合。法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的环境。在“对抗-判定”结构下正常的诉讼能够实现秩序，但诉讼发生偏差后会有负效应。ADR似乎就是为诉讼的负效应而生存。ADR把社会纠纷的解决放在当事人之间，而不通过国家的权力参与和决定，让争议的范围限制在合适的范围内，并让当事人自由作出争议解决的内心表达和合意，完成了对法治框架内的秩序合理和有序。这样的合理秩序，是争议主体内心意识的外化，一般不易再次出现，因此使得秩序更加稳定、和谐。当然，在积极稳定秩序的同时，ADR绝对没有忽略作为纠纷解决法则的效率价值。ADR效益的价值逻辑是ADR相信纠纷主体作为理性的“经济人”，使其能作出最有效益的价值判断和选择是符合自身和社会的利益诉求的。ADR充分尊重了当事人要求迅速、简洁处理完争议的需求，让主体用最少的解决成本获取争议利益的最大化。当然，从社会意义来说，ADR使得纠纷解决的社会资源也得到了很合理的配置，有利于社会的可持续发展，尤其是法治的可持续发展。
2.平等和正义——ADR的核心价值。平等和正义作为法的价值，是法治的重要价值期盼和目标。ADR也始终把这个当作自己核心的价值，并贯彻到理论和实践中。ADR体现了对纠纷当事人的平等对待。各方当事人得到了平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，争议主体受到公正对待的感觉便会油然而生。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严。ADR具有的中介功能，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定，能够让当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，当事人的地位和意思得到充分的尊重，体现了平等协商的精神，具有正当性。民事纠纷得以彻底解决，还不仅取决于解决的结果，也取决于纠纷各方主体从心理上接受并实施该解决结果。这个意义上来说，公平就是指一种内心满足程度。ADR恰就能让当事人内心感受到解决结果是公平的。正如前美国大法官沃伦•伯格所说：我们能提供一种机制，使争议双方在争议少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。ADR制度通常是建立在双方自愿合意的基础上，其结果往往与社会通行的正义的观念相符合，容易被当事人接受，其履行率往往比判决高。
西方各国ADR理论的发展和实践的成功表明，具有现代性的ADR有助于我们向法治目标的迈进，是保证法治可持续发展的重要手段之一。我们并非没有ADR内容的制度存在，比如人民调解制度这样的争议解决机制还是深深扎根于我们法律文化之中的。但我们的非诉讼纠纷解决机制还不全面和完善，远远跟不上我国社会主义市场经济的发展和法治现代化的要求。在从传统走向现代的过程中，我们必须合理审视ADR，让其为社会创造一般而长期的福祉。
参考文献：
［1］范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.中国人民大学出版社, 2002.
［2］范愉.当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展［J］.学海.2003,(1).
［3］郭玉军、甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评［J］.中国法学.2000,(5).
［4］刘荣军.程序保障的理论视角［M］.法律出版社,1999.
责任编辑：钱国华