【摘要】我国烟草专卖法规定国家是烟草专卖的惟一主体，国家对烟草专卖实行烟草专卖许可证制度，统一管理。未取得经营许可证而销售烟草制品或者生产销售假冒伪劣烟草制品的犯罪行為均严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，但是在打击烟草制品的犯罪中，由于刑法的规定使得对涉烟犯罪行为进行定性的难度加大，在一定程度上影响了打击涉烟犯罪行为的力度。对此，应予以重视并加以完善。
　　【关键词】非法经营罪；销售伪劣产品罪
　　从我国目前法律规定来看，涉烟犯罪行为主要涉及三个罪名，即刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪以及第225条规定的非法经营罪，本文以张某某无证销售伪劣烟草制品的行为定性进行分析。一、案情回放
　　2010年3月至11月间，被告人张某某在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，在北京市某区一无名小卖部内非法销售卷烟；2010年11月16日，北京市某区烟草专卖局工作人员将被告人张宽宽查获，并从其租用的库房内当场起获各种卷烟5130条（经鉴定，其中5099条为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币229960元，31条为真品卷烟，价值人民币2500元）。二、分歧
　　对于本案中被告人张某某应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品，本案起获的未销售的伪劣卷烟货值人民币229960元，达到了刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上（即15万元），依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条之规定，应认定被告人张某某的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）。
　　第二种意见认为，被告人张某某在没有取得许可的情况下销售卷烟制品，属于非法经营的范畴，上述《解释》第五条规定了涉烟犯罪罪名竞合的处罚原则是依照处罚较重的规定定罪处罚；而且从社会危害性的角度讲，销售假烟的危害性更大，故应从重按照非法经营罪定罪处罚。三、评析（一）非法经营罪与生产销售伪劣产品罪之辨析
　　依据我国现行刑法第225条的规定，非法经营罪是指违反国家的规定，故意从事非法经营经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。①该罪的本质在于严重扰乱市场秩序的非法经营活动，犯罪对象为国家专营、专卖物品，常见的如食盐、烟草等或者限制买卖的物品，如种子等以及未经批准从事经营活动的行为。制售烟草制品构成非法经营罪要符合两个条件，一是没有取得烟草经营资质，违反了国家对烟草的专营、专卖许可制度。烟草制品属于国家规定的专营专卖物品，其生产、销售均由国家实行垄断经营，统一管理。根据我国《烟草专卖法》和《烟草专卖实施条例》的规定，生产、销售烟草制品，必须经国家烟草专卖行政主管部门批准，颁发生产企业许可证、批发企业许可证或者零售许可证等，否则就属于刑法第225条第1项规定的情形。二是情节严重，违反国家烟草专卖规定是构成本罪的前提条件，非法经营烟草制品情节严重则是构成本罪的必要条件。
　　生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。本罪的犯罪对象是伪劣产品，限于除药品、食品和医疗器械等特定种类之外的普通伪劣产品，否则应当构成生产、销售假药、生产、销售不符合卫生标准的食品等特殊罪名。涉烟行为构成本罪的，主要表现为生产者、销售者违反国家对产品质量的监督管理法规，在烟草制品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格的烟草冒充合格烟草制品，达到销售金额5万元以上或者其他严重情节的行为。（二）张某某无证销售假烟的罪名选择
　　前文案例中，张某某在没有烟草经营资质的情况下销售伪劣卷烟，其行为同时触犯了刑法第140条生产、销售伪劣产品罪和地225条非法经营罪，由此便涉及到选择适用哪一个罪名定罪量刑的问题。笔者认为应从以下几个方面考虑，选择适用销售伪劣产品罪。
　　首先，从立法目的上看，非法经营罪中的专营专卖物品不包括假冒伪劣卷烟制品。国家对有关国计民生、关乎人民群众生活以及公共利益的物资实行特许经营，以维护社会主义市场经济秩序。根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草制品实行专卖的原因在于烟草行业直接关系到民生，影响人民群众的生活，对其实行专卖管理，以提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。而假冒伪劣卷烟制品不受国家法律保护，是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象，不应成为非法经营罪制裁的对象，否则与非法经营罪打击破坏行政特许和专营专卖的立法目的不符。因此，从立法本意上分析非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。其次，从司法解释的相关规定分析，《解释》的第一条将制售假烟类案件分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，认定为生产、销售伪劣产品罪；假冒注册商标或者销售明知是假冒注册商标的烟草专卖品，认定为假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪；违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖企业生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，认定为非法经营罪。这一规定对销售伪劣烟草制品行为和非法经营烟草制品行为进行了明确区分，体现了分类适用的规则。由此可见，质量不合格的伪劣卷烟制品属于生产、销售伪劣产品罪制裁的对象，质量合格的真烟草制品才是非法经营罪中的专营专卖物品。
　　再次，从法律条文的文义来看，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有其特定的内涵，即“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，只要是具备这四种行为性质，不论其有无生产、销售资格，均应认定为生产、销售伪劣产品罪。在无许可而生产、销售假冒伪劣卷烟制品的情形中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间形成了一种法条上的竞合关系，②按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，应认定为生产、销售伪劣产品罪。 　　最后，《解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。比较两罪的法定刑，銷售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑，但起点刑是二年以下，非法经营罪的法定最高刑是有期徒刑，但起点刑是五年以下，如果按照《解释》第五条的规定，除经营伪劣卷烟数额特别巨大被判处无期徒刑的情况以外，涉烟类案件在较低的刑档，一般应按非法经营罪定罪量刑，那么《解释》中规定的销售伪劣产品罪将形同虚设。
　　综上所述，就前文案例的具体情形而言，笔者认为认定张某某的行为构成销售伪劣产品罪更适宜。该案经法院判决认为，被告人张某某明知是伪劣烟草制品仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。（三）解决两罪适用难题的初步探讨
　　针对选择适用销售伪劣产品罪，不少持反对意见者认为，对于没有资质而生产、销售假冒伪劣烟草制品的行为，不仅破坏了市场正常秩序，更是对烟草制品许可经营制度的违抗，其社会危害程度比有经营资质的要严重得多，如果依照特别法优于普通法原则，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不仅不符合罪责刑相适应原则，而且对有资质经营者也会造成司法不公平。笔者认为，这是由于非法经营罪与生产销售伪劣产品罪的量刑标准不能有效匹配，导致涉烟类案件在构成上述两罪中产生了罪责刑不统一的情形。为了避免出现争议，导致执法不统一，罪责刑不相适应，首先明确非法经营罪的对象为真品，从而将两罪的对象予以区分；其次应使非法经营罪的追诉标准与销售伪劣产品罪相衔接。按《解释》的规定，销售伪劣烟草制品的，定罪起点数额为5万元，该罪未遂形态下起点数额为15万元，非法经营罪的起点数额为5万元，如果按《解释》所规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，由于非法经营罪的起点刑高，量刑偏重，导致其成为涉烟类犯罪的口袋罪，可以考虑提高非法经营罪的追诉标准，使之与销售伪劣产品罪相匹配。最后，涉烟类案件的定性应以犯罪行为所侵害的法益为指导，生产、销售伪劣商品罪所保护的主要法益是消费者的生命权、健康权、财产权，非法经营罪所保护的是许可专营制度，销售伪劣卷烟的行为，首先侵害的是消费者的生命健康权，应当纳入销售伪劣产品罪的制裁范畴。四、结语
　　在当前制售假烟屡禁不止的严峻形势下，有必要统一和规范对制售假烟行为的定性问题，以整合和提高司法机关涉烟犯罪行为的惩治能力。
　　注 释：
　　①关于情节严重的认定，参见最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的形式案件立案追诉标准的规定（二）》第79条。
　　②法条竞合，是指一个犯罪行为，因为法律条文之间具有包含、交叉关系，致使有数法规同时可以使用，但只在数个法条中适用一个法条成立一罪。