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[摘要]党的十五大提出2010年作为形成有中国特色的社会主义法律体系的时间界碑,法治已上升至当今法律人的追求甚至信仰,本文以法律体系构建为起点,尝试解读和思考。
[关键词]法治;法律体系构建;反思;经验主义
一、“法治”的学理解析
何谓法治?教科书给出我们林林总总的定义,如张文显主编的《法理学》认为法治至少具有以下五层涵义:“一、法治是一种宏观的治国方略,二、法治是一种理性的办事原则,三、法治是一种民主的法制模式,四、法治是一种文明的精神,五法治是一种理想的社会状态。”[1]刘作翔认为:“法治包含着多重内涵。首先,法治是一种观念,一种意识,一种视法为社会最高权威的理念和文化;其次,法治是一种价值的体现,法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法;再次,法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理方式。”[2]如从国内经济和文化现实的契合和寻求思考之结果的角度,亚里士多德的经典定义值得再次重温:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的遵守,而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”[3]回顾1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论法治问题则显得颇有意味,其关于法治的阐述:“在一个自由的社会里,奉行法治的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件,这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利,而且要求促成对于充分发展其人格乃至是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[4]
显然的,通过上述的引述,“法治”不是一个容易回答的问题,“法治”或许还包含着边界不清的期许:法治与国家制度建设和政治有着密不可分的联系,解决的不仅是政治、经济问题,甚至包括这个时代所有重要的问题。善法和良法的提法强调“法治”内容蕴含道德价值观念,在法律和道德上短时期内难以达到共识,也难以令人满意地找到合适的分界,但毋庸置疑的是,这是无法回避和必须面对并需尝试寻求平衡。我国学者梁治平试图将“法律过程与道德诉求小心地加以区分”,将“整个法律世界”从“日常生活的自然世界中区分出来”,对于法治,他给出了以下定义:首先,把法治理解为一系列原则,诸如法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致、必须确保司法独立、法院应对立法及行政活动拥有审查权、诉讼应当易行、遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律等等。其次,把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度,一种人们能够据以规划其长久的生活,因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架。构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系,而且包括与之相配合的法律职业和法律教育,包括法律职业群体的职业素养,也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三,将法治理解为一种特殊的社会组织形式和一种特殊的秩序模式:它不但要限制专断的政治权力,促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系,而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制,以这种方式建立起法律的统治。最后,把法治理解为一种生活实践和认知过程,它与人们对法律的经验、看法和态度有关,与某种特定的法律信念和法律文化有关[5]。这一系列纹理清晰的描述,或可以给我们一个更为接近具体真实和实用的法治概念。
二、现行法律体系的反思
自1978年十一届三中全会之后,法律设施和法律机构得以恢复,法律教育重开,法制建设被提上日程,大规模法律体系构建工作由此展开。根据中共十五大精神,1999年修宪确立了“依法治国、建设社会主义法治国家”,有法可依被作为依法治国的“重要基础和依据”,让我们将“法律体系构建”作为对“法治”这一问题反思的起点。改革开放三十年,立法成就引人注目,至2010年4月底止,全国人大及常委会共制定了现行有效的法律233件,国务院共制定了现行有效的行政法规680余件,地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规9000余件(不含民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例及五个经济特区制定的法规)[6]。
(一)法律分类
正是由于将有法可依作为建设法治社会的出发点,把立法构建便利性置于重要地位便不难理解。诸如在法律分类问题上,立法者将学理上种类繁多的法律部门分类,化繁为简地定义为“七分法”,即中国法律体系“是以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”[7]。其划分的原因为:“划分为这七个法律部门,能够清楚地反映各类法律规范所调整的对象和方法,既能够把各个法律部门区分开。又能够使各个法律部门之间的关系合乎逻辑,并且符合我国现有法律和将要制定法律的状况。”[8] 相较于“二分法”——公法和私法,由来已久的“六分法”——宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等,这并没有对“七分法”提供足够的理据,对在法律体系下是否需要形成更多层次的划分,值得认真探讨,因为法律分类蕴含了对法律秩序形成的重要问题和原理的不同认识。又如在法律规范的问题上,法律规范作为法律体系的基本构成元素在立法操作上实质演变为了“规范性法律文件”或“法律部门”,从而回避了从细致意义上回答:法律规范是什么、法律规范的标准结构、法律规范的类型、法律体系的构建单元是不是法律规范等深层次立法技术上的问题。跨过了法律规范与政策、习惯、协议、命令、法理等之间关系的探讨。实际上,法律体系的构建包含着对法律规范、法律渊源、法律分类、法律位阶等的认识和实践,采取理性探讨而不是回避的态度,或许立法技术会与现实社会生活有更积极的回应。
(二)司法解释
众所周知,从立法体制上司法机关在法律体系形成的角色和作用被明确排除。按照我国体现“统一性与多层次结合”立法体制的解释:“所谓统一,就是所有法律规范都不得同宪法相抵触,国家立法权统一由全国人大及其常委会行使,法律由全国人大及其常委会制定。同时,下位法不能与上位法抵触,同位法相互之间应当协调。所谓多层次,就是除了全国人大及其常委会可以制定法律外,国务院可以根据宪法和法律,制定行政法规,报全国人大常委会备案;省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大常委会备案;较大市的人大及其常委会也可以制定地方性法规,省、自治区、直辖市人大常委会批准,批准后报全国人大常委会备案;民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治、经济、文化的特点,可以制定自治条例和单行条例,报上一级人大常委会批准;此外国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大市的人民政府,可以根据法律和法规制定规章。部委规章报国务院备案,地方政府规章不仅报国务院备案,还要报本级人大常委会备案,较大市的规章同时报省级人大常委会和省级政备案。”[9]换言之,有权立法的机构具体而言包括:全国人大及常委会,国务院,省、自治区、直辖市人大及其常委会,较大市(省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准为较大的市)的人大及其常委会,民族自治地方的人民代表大会,国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大的市(同上)的人民政府,以及中央军事委员会。
在司法实践中,法官在具体个案的裁判中只是适用法律无需也不解释法律。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定,最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。直至2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中“司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引”[10],才勉强将司法解释纳入法律体系之中,但按我国“统一性和多层次”的立法体制,层次丰富、数量巨大的司法解释的法律效力位阶认定令人困惑和惹人非议。上述的现象反映出立法者对建立逻辑紧密无缝法律体系的希冀, 对“法官造法”的排斥,否定司法裁判机关基于法律适用所进行的规则创制和规则梳理,不承认法官解释法律和填补法律缺漏的作用,从而阻隔了法律和现实社会生活及时有效的对接。法律作为调整行为的规范,从制定的同时就某种程度地落后于不断变化的时代。
(三)行政立法
行政法规、部委规章和地方政府规章等在报相应的人大常委会、国务院备案即成为法律体系构成的有效组成部分,在绝对数量上远远超过了立法机关制定的法律规范性文件,成为行政管理领域中最主要的行为规范。并且由于在法律体系构建中排除了司法审查的作用,上述有的行政法规正逐渐为政府越位推波助澜。有的地方政府财力紧张,政府内设部门不能全额拨款,于是相关职能部门为维护自身部门经济利益,出现所谓的“部门立法”,用法律规范性文件来固化经济利益,立法在某程度上丧失了公平正义。
三、结语
以强调法律体系构建便利性的思维为主导已日益突显其弊端,立法者也意识到问题所在。“如何提高立法质量已成为当前立法工作的主要矛盾。这不仅是指新制定的法律要提高质量,而且现有的法律也要通过修改,使其更加完善。”[11]同时,奉行人为构建的理性主义思路或许已走得太远,正如美国霍姆斯法官所言“法律的生命是经验而不是逻辑”,是否应重新审视普通法系国家在漫长历史中散发出的经验主义和自然弥散机制,现在也许是适当的时候在法律构建中注入新的思维以适应社会转型期的现实需要了。
[参考文献]
[1]张文显.法理学.法律出版社,1997,236-237.
[2]刘作翔.迈向民主与法治的国度.山东人民版社,1999,99.
[3]亚里士多德.政治学.吴寿彭译.商务印书馆,1965,199.
[4][5]梁治平.http://swupl.edu.cn/fzllt/web/content.asp?did.社会转型时期的制度建构——对中国法律现代运动的一个内在观察.
[6][7][8]http://cd.qq.com/a/20100612001966.htm 2010-6-12.新华网 ,信春鹰:我国现行有效法律达233部 行政法规约680部.
[9][10]http://www.iolow.cn/showarticle.asp?id=2563.李林.新中国立法60年.原文应来自乔晓阳.关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容.另:上文引用未标注皆出自该文.
[11]吴邦国.为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗.人民日报,2004-2-1.
[作者简介]何梓桢(1973 —),女,广东肇庆人,广州市南沙区检察院检察委员会委员、科长。
[关键词]法治;法律体系构建;反思;经验主义
一、“法治”的学理解析
何谓法治?教科书给出我们林林总总的定义,如张文显主编的《法理学》认为法治至少具有以下五层涵义:“一、法治是一种宏观的治国方略,二、法治是一种理性的办事原则,三、法治是一种民主的法制模式,四、法治是一种文明的精神,五法治是一种理想的社会状态。”[1]刘作翔认为:“法治包含着多重内涵。首先,法治是一种观念,一种意识,一种视法为社会最高权威的理念和文化;其次,法治是一种价值的体现,法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法;再次,法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理方式。”[2]如从国内经济和文化现实的契合和寻求思考之结果的角度,亚里士多德的经典定义值得再次重温:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的遵守,而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”[3]回顾1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论法治问题则显得颇有意味,其关于法治的阐述:“在一个自由的社会里,奉行法治的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件,这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利,而且要求促成对于充分发展其人格乃至是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[4]
显然的,通过上述的引述,“法治”不是一个容易回答的问题,“法治”或许还包含着边界不清的期许:法治与国家制度建设和政治有着密不可分的联系,解决的不仅是政治、经济问题,甚至包括这个时代所有重要的问题。善法和良法的提法强调“法治”内容蕴含道德价值观念,在法律和道德上短时期内难以达到共识,也难以令人满意地找到合适的分界,但毋庸置疑的是,这是无法回避和必须面对并需尝试寻求平衡。我国学者梁治平试图将“法律过程与道德诉求小心地加以区分”,将“整个法律世界”从“日常生活的自然世界中区分出来”,对于法治,他给出了以下定义:首先,把法治理解为一系列原则,诸如法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致、必须确保司法独立、法院应对立法及行政活动拥有审查权、诉讼应当易行、遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律等等。其次,把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度,一种人们能够据以规划其长久的生活,因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架。构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系,而且包括与之相配合的法律职业和法律教育,包括法律职业群体的职业素养,也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三,将法治理解为一种特殊的社会组织形式和一种特殊的秩序模式:它不但要限制专断的政治权力,促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系,而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制,以这种方式建立起法律的统治。最后,把法治理解为一种生活实践和认知过程,它与人们对法律的经验、看法和态度有关,与某种特定的法律信念和法律文化有关[5]。这一系列纹理清晰的描述,或可以给我们一个更为接近具体真实和实用的法治概念。
二、现行法律体系的反思
自1978年十一届三中全会之后,法律设施和法律机构得以恢复,法律教育重开,法制建设被提上日程,大规模法律体系构建工作由此展开。根据中共十五大精神,1999年修宪确立了“依法治国、建设社会主义法治国家”,有法可依被作为依法治国的“重要基础和依据”,让我们将“法律体系构建”作为对“法治”这一问题反思的起点。改革开放三十年,立法成就引人注目,至2010年4月底止,全国人大及常委会共制定了现行有效的法律233件,国务院共制定了现行有效的行政法规680余件,地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规9000余件(不含民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例及五个经济特区制定的法规)[6]。
(一)法律分类
正是由于将有法可依作为建设法治社会的出发点,把立法构建便利性置于重要地位便不难理解。诸如在法律分类问题上,立法者将学理上种类繁多的法律部门分类,化繁为简地定义为“七分法”,即中国法律体系“是以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”[7]。其划分的原因为:“划分为这七个法律部门,能够清楚地反映各类法律规范所调整的对象和方法,既能够把各个法律部门区分开。又能够使各个法律部门之间的关系合乎逻辑,并且符合我国现有法律和将要制定法律的状况。”[8] 相较于“二分法”——公法和私法,由来已久的“六分法”——宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等,这并没有对“七分法”提供足够的理据,对在法律体系下是否需要形成更多层次的划分,值得认真探讨,因为法律分类蕴含了对法律秩序形成的重要问题和原理的不同认识。又如在法律规范的问题上,法律规范作为法律体系的基本构成元素在立法操作上实质演变为了“规范性法律文件”或“法律部门”,从而回避了从细致意义上回答:法律规范是什么、法律规范的标准结构、法律规范的类型、法律体系的构建单元是不是法律规范等深层次立法技术上的问题。跨过了法律规范与政策、习惯、协议、命令、法理等之间关系的探讨。实际上,法律体系的构建包含着对法律规范、法律渊源、法律分类、法律位阶等的认识和实践,采取理性探讨而不是回避的态度,或许立法技术会与现实社会生活有更积极的回应。
(二)司法解释
众所周知,从立法体制上司法机关在法律体系形成的角色和作用被明确排除。按照我国体现“统一性与多层次结合”立法体制的解释:“所谓统一,就是所有法律规范都不得同宪法相抵触,国家立法权统一由全国人大及其常委会行使,法律由全国人大及其常委会制定。同时,下位法不能与上位法抵触,同位法相互之间应当协调。所谓多层次,就是除了全国人大及其常委会可以制定法律外,国务院可以根据宪法和法律,制定行政法规,报全国人大常委会备案;省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大常委会备案;较大市的人大及其常委会也可以制定地方性法规,省、自治区、直辖市人大常委会批准,批准后报全国人大常委会备案;民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治、经济、文化的特点,可以制定自治条例和单行条例,报上一级人大常委会批准;此外国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大市的人民政府,可以根据法律和法规制定规章。部委规章报国务院备案,地方政府规章不仅报国务院备案,还要报本级人大常委会备案,较大市的规章同时报省级人大常委会和省级政备案。”[9]换言之,有权立法的机构具体而言包括:全国人大及常委会,国务院,省、自治区、直辖市人大及其常委会,较大市(省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准为较大的市)的人大及其常委会,民族自治地方的人民代表大会,国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大的市(同上)的人民政府,以及中央军事委员会。
在司法实践中,法官在具体个案的裁判中只是适用法律无需也不解释法律。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定,最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。直至2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中“司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引”[10],才勉强将司法解释纳入法律体系之中,但按我国“统一性和多层次”的立法体制,层次丰富、数量巨大的司法解释的法律效力位阶认定令人困惑和惹人非议。上述的现象反映出立法者对建立逻辑紧密无缝法律体系的希冀, 对“法官造法”的排斥,否定司法裁判机关基于法律适用所进行的规则创制和规则梳理,不承认法官解释法律和填补法律缺漏的作用,从而阻隔了法律和现实社会生活及时有效的对接。法律作为调整行为的规范,从制定的同时就某种程度地落后于不断变化的时代。
(三)行政立法
行政法规、部委规章和地方政府规章等在报相应的人大常委会、国务院备案即成为法律体系构成的有效组成部分,在绝对数量上远远超过了立法机关制定的法律规范性文件,成为行政管理领域中最主要的行为规范。并且由于在法律体系构建中排除了司法审查的作用,上述有的行政法规正逐渐为政府越位推波助澜。有的地方政府财力紧张,政府内设部门不能全额拨款,于是相关职能部门为维护自身部门经济利益,出现所谓的“部门立法”,用法律规范性文件来固化经济利益,立法在某程度上丧失了公平正义。
三、结语
以强调法律体系构建便利性的思维为主导已日益突显其弊端,立法者也意识到问题所在。“如何提高立法质量已成为当前立法工作的主要矛盾。这不仅是指新制定的法律要提高质量,而且现有的法律也要通过修改,使其更加完善。”[11]同时,奉行人为构建的理性主义思路或许已走得太远,正如美国霍姆斯法官所言“法律的生命是经验而不是逻辑”,是否应重新审视普通法系国家在漫长历史中散发出的经验主义和自然弥散机制,现在也许是适当的时候在法律构建中注入新的思维以适应社会转型期的现实需要了。
[参考文献]
[1]张文显.法理学.法律出版社,1997,236-237.
[2]刘作翔.迈向民主与法治的国度.山东人民版社,1999,99.
[3]亚里士多德.政治学.吴寿彭译.商务印书馆,1965,199.
[4][5]梁治平.http://swupl.edu.cn/fzllt/web/content.asp?did.社会转型时期的制度建构——对中国法律现代运动的一个内在观察.
[6][7][8]http://cd.qq.com/a/20100612001966.htm 2010-6-12.新华网 ,信春鹰:我国现行有效法律达233部 行政法规约680部.
[9][10]http://www.iolow.cn/showarticle.asp?id=2563.李林.新中国立法60年.原文应来自乔晓阳.关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容.另:上文引用未标注皆出自该文.
[11]吴邦国.为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗.人民日报,2004-2-1.
[作者简介]何梓桢(1973 —),女,广东肇庆人,广州市南沙区检察院检察委员会委员、科长。