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[摘 要]近年来，随着全国市场经济的不断发展，经济体制的改革和创新，我国宪法对经济解释的权威性和时效性不尽如人意，著作权和商标权是市场贸易经常会应用到的两种基本权益。两种权益法规对商品经营交易的影响很多，由于著作权和商标权在法律和效力方面有一定的重叠性和重复性，所以要想提高著作权和商标权在商品交易中的作用，必须清晰认识著作权和商标权的重叠和分界问题。基于此，文章将结合相关案例，探讨著作权和商标权界限划分的具体情况。
[关键词]著作权；商标权；重叠和分界；案例思考
前言
1996年6月4日，广州市《服务导报》刊登了这样一则新闻，某酱醋厂委托高校美术老师设计一款酱油的商标，这个商标由树和各种花纹组成，该厂对这个商标设计效果非常满意，并开始在日常销售中引用此商标，但是该厂一直没有向有关部门申请注册。两年后，该厂发现有另一家食品加工厂应用了此商标，并且已经向相关部门申请了商标注册。酱醋厂认为该厂享有对此商标的著作权，食品加工厂没有经其同意就擅自使用该商标并申请注册，其行为已经侵害了酱醋厂商标的著作权，酱醋厂以此为由将食品加工厂告上了法庭，要求食品加工厂归还商标的使用权，并对此侵权行为基于经济赔偿。[1]通过对以上案件进行分析可知，其案件定性的难点和重点在于商标权与著作权的理论基础和实践意义分界，本文将结合有关著作权和商标权的一些法律知识，探讨该案件引发的一系列思考问题。
一、著作权和商标权的理论概述
（一）著作权
著作权也被称为版权，是作者和其他人有权对相关著作产品（文学书籍、艺术作品、科学技术成果）等享有财产权和人身权的总称。作者可以通过相关法律机构保护自身的著作权，当作者或其他人因他人攻击和扭曲事实的行为造成名誉、经济、财产损害时，作者和享有著作权的公民可以通过法律武器保护个人权益。著作权是因人类智慧、知识产生的权利，这种权利不能在未经本人同意的情况下私自播放、展示、散布、出租。著作权可以通过两种途径获得，一种是自动获取，一种是注册获取。自动获取，公民在通过自己知识和智慧创作出作品之初，即可享有该作品的著作权，无需向相关部门登记和注册，大多数国家都采用这种自动获取制度；注册获取，公民可以向相关部门注册获取著作权，没有注册的作品不享有著作权，只有少数国家采用这种注册获取制度。[2]
（二）商标权
商标权是决定商标是否具有专用权利的主要依据，主管商标注册的政府机关部门应保护拥有商标权商家和企业的商标使用的专用权，一旦发现有他人侵害其商标权，商家和企业有权向有关部门提起诉讼，索要经济赔偿。商标注册商家和企业享有对此商标的收益、使用、处分权利，其他人不能通过各种途径擅自使用该商标以及该商标组成的相关要素，如图形、文字、字母、数字等。商标权可以通过三种途径获得，使用获取，注册获取和折中获取。[3]使用获取，商家和企业在使用商标之初而形成的权益，这种权益是自然产生的，根据使用事实情况来判定的；注册获取，商家和企业向商标管理机构注册，注册之后，商家和企业将依法拥有商标权，这种权益的产生是依附于注册行为而成立的；折中获取，商家和企业在使用该商标过程中，就对此商标进行了注册，这种权益的产生既因注册而产生，也因使用而产生，在法律上这种商标权的时效性很高。
二、著作权与商标权的重叠和分界引发的思考
（一）商标受著作权保护的条件
著作权的保护条件是在自动获取保护条件的同时，维护作者的独创性，任何存在复制比的作品都可以算做侵犯著作权行为。我国《著作权实施条例》中规定，提高作品的独创性，扩大作品的实质性条件可以有效提高著作权的实效性。美术作品的创作元素很复杂，颜色、文字、形状、符号等都是构成美术作品的要素，上文案例中提到的商标也属于美术作品的一种，在设计之初，美术老师通过自己的独立思考和智慧创作，设计出了能反映酱醋厂食品特点的商标。从整体上看，各种食品商标的设计形象大体相同，所以有关食品商标的类型有很多相似之处。剽窃、抄袭、临摹等局部作品都会使作品存在复制比。酱醋厂委托美术老师郭某设计商标，虽然没有订立合同，但是其商标的著作权应归郭某所有，在酱醋厂使用商标的两年里，郭某并没有收回商标的使用权，所以酱醋厂对商标的使用属于合法行为。
（二）商标注册后，权利人是否享有著作权和商标权的两项权利
商标的表现形式是美术作品，在作者创作出美术作品时便即刻享有该作品的著作权，案例中的郭某是该商标著作权的受益人，如果郭某到相关部门注册之后，那么郭某将同时享有该商标的著作权和商标权。案例中，食品加工厂在未经郭某同意的情况下，擅自将商标拿到商标注册机构注册，食品加工厂是否同时拥有该商标的著作权和商标权？这种权限的界定取决于著作权与商标权的重叠和分界划定。著作权的专属性、地域性和时间性是影响著作权归属的主要影响因素，权利的产生模式和内容不同，其著作权的归属不同。商标权主要是为了维护商标本身的使用性能和经销性能，由此看出，著作权和商标权的权益保护对象不同，其分界还是非常明显的。但是，如果将作为实用美术作品的图形商标在自动取得著作权后再申请商标注册并取得商标专用权，就可能出现著作权与商标权的重叠。所以，从权益保护形式上分析，著作权和商标权的权益保护效益并不自相矛盾，但是从实际保护效益来看，其产权保护是相互交叉的。[4]
（三）在享有著作权的情况下，权利人如何维护自身权益
通过案例分析可知，酱醋厂并没有对其使用的商标进行注册，所以酱醋厂只享有对商标的著作权，食品加工厂在未经权利人允许的情况下擅自使用了酱醋厂的商标，其行为可以判定为是侵权行为。但是在著作权里面法律保护的对象是作品本身价值，不包括其商标价值的保护。食品加工厂申请商标专利之后，应依法享有对该商标的商标权，使用该商标也是在法律允许范围内的。但是食品加工厂在申请注册之前就已经开始使用该商标，所以这种侵权行为会直接导致食品加工厂的商标权无效。所以权利人在获得著作权和商标权之前，如果有相关侵权行为或违规现象，那么其权利在法律上可以判定为无效。[5] 三、解决著作权与商标权冲突的合理性建议
（一）商标权与著作权冲突的解决原则
通过对上述案例进行系统分析可知，著作权和商标权在权利上是有冲突的，目前，我国对著作权和商标权冲突问题的处理原则是以保护在先权利为原则，在充分考虑相关因素的情况下，对著作权和商标权的权属问题进行公正、系统、科学的判断，其影响因素主要有以下几点。
1.效益因素
如果权利人享有著作权，在享有权利阶段，对商标权的使用问题存在一定的抵触情绪，那么法律在判定著作权权利人合法权益时，应酌情考虑该作品在社会公共利益下的使用价值，衡量其公共利益，假如权利人的商标权对公用利益有利，则应系统分析其著作权和商标权的使用权限，寻求更广泛的解决方式。
2.法律与行政协调因素
法律和行政是判定著作权和商标权权属问题最重要的两个机构，如果著作权权利人抵触他人使用该作品的商标权，那么在解决其关系冲突时应着重考虑该商标权使用的现实意义，如果商标权无法撤销或撤销困难，则有关部门应和权利人协调好权利使用关系，尽可能地达成一种权利均衡共识。
（二）解决著作权和专利权交叉问题的处理方式
1.自动移转
作者在创作作品时会最先考虑其作品的著作权保护问题，采用工业手段和自动化升段制作出来的作品，其复制比会大大提升，所以在作品实际应用过程中，权利人应根据作品的实际应用价值和创作价值，对其著作权保护权限进行初步定位和认识，将其保护范围自动转移到符合相关法律规定的一方，从根本上解决著作权保护权限的交叉问题。
2.自由选择
权利人在选择商标权和著作权权属比重时，有自主选择权利，相关法律应根据作品的创作价值，设定不同的权属判定依据。如果作品的创作价值很高，则作品的著作权和商标权应分隔开来保护，权利人只能选择一种权利，如果作品的创作价值不高，公共利益很小，则权利人可以同时享有著作权和商标权两种权利。
3.双重保护
权利人在创作作品之后，可以同时申请注册著作权保护和商标权保护，这是每个公民应享有的权利。两种权利申请之后，权利人的著作权、专利权、商标权都会受到法律的保护，任何人在未经当事人允许的情况下，擅自引用其作品，拿该作品作为利益交换对象，这些行为都属于非法行为。权利人可以向有关部门申请，甚至到法院提起诉讼，申请经济赔偿。[6]
（三）保护商标权的方式
1.申请撤销注册商标
如果权利人发现自己创作的作品被他人引用，作为商标图案，经过相关部门初步审定，这种商标使用行为属于侵权行为的话，权利人可以以他人非法侵占自己著作权为由，向商标注册机构申请撤销注册商标，申请成功后，该商家或企业会失去对商标的使用权和经销权。
2.向法院提起侵权诉讼
拥有商标著作权的权利人在未注册商标的情况下，他人提前注册了该商标，并开始投入使用和经销，并且已经过了商标注册的有效异议期，则权利人只能以他人侵犯其著作权为由，向当地人民法院提起侵权诉讼，要求法院根据相关法律保护其著作权，法院经过判定和分析，认为该商标图案的著作权所有人的诉讼请求合理，则人民法院会对其诉讼请求予以支持，法院会出具相关法律文书向商标局提出申请，要求撤销侵权人的注册商标，或者由人民法院直接向商标局发出司法建议书，要求撤销侵权人的注册商标。
四、结论
综上所述，商标权和著作权的重叠和分界是增加其权限归属判断难度的主要原因，其商标权和著作权的相互冲突可以直接影响其权利的使用效果和权威性。特别是在著作权的判断上，确认其独创性十分复杂。因而衍生出的所谓著作权与商标权的冲突也就更加复杂，需要认真探讨，从而共同提高认识，这不仅有益于公平，也对实践中的企业知识产权竞争有所帮助。[7]
[参考文献]
[1]张红宵.著作权与商标权的重叠和分界——由一则案例引发的思考[J].法学，2014（11）：118-124.
[2]王泽鉴.人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护[J].人大法律评论，2012，14（08）：109-114.
[3]张玉敏，凌宗亮.我国著作权刑法保护问题研究[J].知识产权，2012，15（05）：145-152.
[4]何炼红.知识产权的重叠保护问题[J].法学研究，2013，13（06）：198-201.
[5]刘胜红，卢玉超.我国著作权法应取消发表权——从一则案例引发的思考[J].中国版权，2013，13（06）：147-153.
[6]易继明.知识产权的观念：类型化及法律适用[J].法学研究，2011，14（24）：189-193.
[7]李小伟.论我国知识产权制度发展中的几个主要问题[J].社会科学战线，2015，26（13）：178-183.
[作者简介]林志勇，江苏速升自动化装备股份有限公司。
[关键词]著作权；商标权；重叠和分界；案例思考
前言
1996年6月4日，广州市《服务导报》刊登了这样一则新闻，某酱醋厂委托高校美术老师设计一款酱油的商标，这个商标由树和各种花纹组成，该厂对这个商标设计效果非常满意，并开始在日常销售中引用此商标，但是该厂一直没有向有关部门申请注册。两年后，该厂发现有另一家食品加工厂应用了此商标，并且已经向相关部门申请了商标注册。酱醋厂认为该厂享有对此商标的著作权，食品加工厂没有经其同意就擅自使用该商标并申请注册，其行为已经侵害了酱醋厂商标的著作权，酱醋厂以此为由将食品加工厂告上了法庭，要求食品加工厂归还商标的使用权，并对此侵权行为基于经济赔偿。[1]通过对以上案件进行分析可知，其案件定性的难点和重点在于商标权与著作权的理论基础和实践意义分界，本文将结合有关著作权和商标权的一些法律知识，探讨该案件引发的一系列思考问题。
一、著作权和商标权的理论概述
（一）著作权
著作权也被称为版权，是作者和其他人有权对相关著作产品（文学书籍、艺术作品、科学技术成果）等享有财产权和人身权的总称。作者可以通过相关法律机构保护自身的著作权，当作者或其他人因他人攻击和扭曲事实的行为造成名誉、经济、财产损害时，作者和享有著作权的公民可以通过法律武器保护个人权益。著作权是因人类智慧、知识产生的权利，这种权利不能在未经本人同意的情况下私自播放、展示、散布、出租。著作权可以通过两种途径获得，一种是自动获取，一种是注册获取。自动获取，公民在通过自己知识和智慧创作出作品之初，即可享有该作品的著作权，无需向相关部门登记和注册，大多数国家都采用这种自动获取制度；注册获取，公民可以向相关部门注册获取著作权，没有注册的作品不享有著作权，只有少数国家采用这种注册获取制度。[2]
（二）商标权
商标权是决定商标是否具有专用权利的主要依据，主管商标注册的政府机关部门应保护拥有商标权商家和企业的商标使用的专用权，一旦发现有他人侵害其商标权，商家和企业有权向有关部门提起诉讼，索要经济赔偿。商标注册商家和企业享有对此商标的收益、使用、处分权利，其他人不能通过各种途径擅自使用该商标以及该商标组成的相关要素，如图形、文字、字母、数字等。商标权可以通过三种途径获得，使用获取，注册获取和折中获取。[3]使用获取，商家和企业在使用商标之初而形成的权益，这种权益是自然产生的，根据使用事实情况来判定的；注册获取，商家和企业向商标管理机构注册，注册之后，商家和企业将依法拥有商标权，这种权益的产生是依附于注册行为而成立的；折中获取，商家和企业在使用该商标过程中，就对此商标进行了注册，这种权益的产生既因注册而产生，也因使用而产生，在法律上这种商标权的时效性很高。
二、著作权与商标权的重叠和分界引发的思考
（一）商标受著作权保护的条件
著作权的保护条件是在自动获取保护条件的同时，维护作者的独创性，任何存在复制比的作品都可以算做侵犯著作权行为。我国《著作权实施条例》中规定，提高作品的独创性，扩大作品的实质性条件可以有效提高著作权的实效性。美术作品的创作元素很复杂，颜色、文字、形状、符号等都是构成美术作品的要素，上文案例中提到的商标也属于美术作品的一种，在设计之初，美术老师通过自己的独立思考和智慧创作，设计出了能反映酱醋厂食品特点的商标。从整体上看，各种食品商标的设计形象大体相同，所以有关食品商标的类型有很多相似之处。剽窃、抄袭、临摹等局部作品都会使作品存在复制比。酱醋厂委托美术老师郭某设计商标，虽然没有订立合同，但是其商标的著作权应归郭某所有，在酱醋厂使用商标的两年里，郭某并没有收回商标的使用权，所以酱醋厂对商标的使用属于合法行为。
（二）商标注册后，权利人是否享有著作权和商标权的两项权利
商标的表现形式是美术作品，在作者创作出美术作品时便即刻享有该作品的著作权，案例中的郭某是该商标著作权的受益人，如果郭某到相关部门注册之后，那么郭某将同时享有该商标的著作权和商标权。案例中，食品加工厂在未经郭某同意的情况下，擅自将商标拿到商标注册机构注册，食品加工厂是否同时拥有该商标的著作权和商标权？这种权限的界定取决于著作权与商标权的重叠和分界划定。著作权的专属性、地域性和时间性是影响著作权归属的主要影响因素，权利的产生模式和内容不同，其著作权的归属不同。商标权主要是为了维护商标本身的使用性能和经销性能，由此看出，著作权和商标权的权益保护对象不同，其分界还是非常明显的。但是，如果将作为实用美术作品的图形商标在自动取得著作权后再申请商标注册并取得商标专用权，就可能出现著作权与商标权的重叠。所以，从权益保护形式上分析，著作权和商标权的权益保护效益并不自相矛盾，但是从实际保护效益来看，其产权保护是相互交叉的。[4]
（三）在享有著作权的情况下，权利人如何维护自身权益
通过案例分析可知，酱醋厂并没有对其使用的商标进行注册，所以酱醋厂只享有对商标的著作权，食品加工厂在未经权利人允许的情况下擅自使用了酱醋厂的商标，其行为可以判定为是侵权行为。但是在著作权里面法律保护的对象是作品本身价值，不包括其商标价值的保护。食品加工厂申请商标专利之后，应依法享有对该商标的商标权，使用该商标也是在法律允许范围内的。但是食品加工厂在申请注册之前就已经开始使用该商标，所以这种侵权行为会直接导致食品加工厂的商标权无效。所以权利人在获得著作权和商标权之前，如果有相关侵权行为或违规现象，那么其权利在法律上可以判定为无效。[5] 三、解决著作权与商标权冲突的合理性建议
（一）商标权与著作权冲突的解决原则
通过对上述案例进行系统分析可知，著作权和商标权在权利上是有冲突的，目前，我国对著作权和商标权冲突问题的处理原则是以保护在先权利为原则，在充分考虑相关因素的情况下，对著作权和商标权的权属问题进行公正、系统、科学的判断，其影响因素主要有以下几点。
1.效益因素
如果权利人享有著作权，在享有权利阶段，对商标权的使用问题存在一定的抵触情绪，那么法律在判定著作权权利人合法权益时，应酌情考虑该作品在社会公共利益下的使用价值，衡量其公共利益，假如权利人的商标权对公用利益有利，则应系统分析其著作权和商标权的使用权限，寻求更广泛的解决方式。
2.法律与行政协调因素
法律和行政是判定著作权和商标权权属问题最重要的两个机构，如果著作权权利人抵触他人使用该作品的商标权，那么在解决其关系冲突时应着重考虑该商标权使用的现实意义，如果商标权无法撤销或撤销困难，则有关部门应和权利人协调好权利使用关系，尽可能地达成一种权利均衡共识。
（二）解决著作权和专利权交叉问题的处理方式
1.自动移转
作者在创作作品时会最先考虑其作品的著作权保护问题，采用工业手段和自动化升段制作出来的作品，其复制比会大大提升，所以在作品实际应用过程中，权利人应根据作品的实际应用价值和创作价值，对其著作权保护权限进行初步定位和认识，将其保护范围自动转移到符合相关法律规定的一方，从根本上解决著作权保护权限的交叉问题。
2.自由选择
权利人在选择商标权和著作权权属比重时，有自主选择权利，相关法律应根据作品的创作价值，设定不同的权属判定依据。如果作品的创作价值很高，则作品的著作权和商标权应分隔开来保护，权利人只能选择一种权利，如果作品的创作价值不高，公共利益很小，则权利人可以同时享有著作权和商标权两种权利。
3.双重保护
权利人在创作作品之后，可以同时申请注册著作权保护和商标权保护，这是每个公民应享有的权利。两种权利申请之后，权利人的著作权、专利权、商标权都会受到法律的保护，任何人在未经当事人允许的情况下，擅自引用其作品，拿该作品作为利益交换对象，这些行为都属于非法行为。权利人可以向有关部门申请，甚至到法院提起诉讼，申请经济赔偿。[6]
（三）保护商标权的方式
1.申请撤销注册商标
如果权利人发现自己创作的作品被他人引用，作为商标图案，经过相关部门初步审定，这种商标使用行为属于侵权行为的话，权利人可以以他人非法侵占自己著作权为由，向商标注册机构申请撤销注册商标，申请成功后，该商家或企业会失去对商标的使用权和经销权。
2.向法院提起侵权诉讼
拥有商标著作权的权利人在未注册商标的情况下，他人提前注册了该商标，并开始投入使用和经销，并且已经过了商标注册的有效异议期，则权利人只能以他人侵犯其著作权为由，向当地人民法院提起侵权诉讼，要求法院根据相关法律保护其著作权，法院经过判定和分析，认为该商标图案的著作权所有人的诉讼请求合理，则人民法院会对其诉讼请求予以支持，法院会出具相关法律文书向商标局提出申请，要求撤销侵权人的注册商标，或者由人民法院直接向商标局发出司法建议书，要求撤销侵权人的注册商标。
四、结论
综上所述，商标权和著作权的重叠和分界是增加其权限归属判断难度的主要原因，其商标权和著作权的相互冲突可以直接影响其权利的使用效果和权威性。特别是在著作权的判断上，确认其独创性十分复杂。因而衍生出的所谓著作权与商标权的冲突也就更加复杂，需要认真探讨，从而共同提高认识，这不仅有益于公平，也对实践中的企业知识产权竞争有所帮助。[7]
[参考文献]
[1]张红宵.著作权与商标权的重叠和分界——由一则案例引发的思考[J].法学，2014（11）：118-124.
[2]王泽鉴.人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护[J].人大法律评论，2012，14（08）：109-114.
[3]张玉敏，凌宗亮.我国著作权刑法保护问题研究[J].知识产权，2012，15（05）：145-152.
[4]何炼红.知识产权的重叠保护问题[J].法学研究，2013，13（06）：198-201.
[5]刘胜红，卢玉超.我国著作权法应取消发表权——从一则案例引发的思考[J].中国版权，2013，13（06）：147-153.
[6]易继明.知识产权的观念：类型化及法律适用[J].法学研究，2011，14（24）：189-193.
[7]李小伟.论我国知识产权制度发展中的几个主要问题[J].社会科学战线，2015，26（13）：178-183.
[作者简介]林志勇，江苏速升自动化装备股份有限公司。