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摘 要：手機和互联网短信的迅猛发展为我们的生活带来了极大的便利，但同时也产生了日益严重的垃圾短信问题。当前对于什么是垃圾短信缺乏权威的界定，直接阻碍了垃圾短信的治理。虽已经有首例因群发短信获刑的案件，但是当前现有的法律法规难以有针对性地解决垃圾短信问题，需要通过制定专门立法的形式对垃圾短信加以界定，并进一步构建完善的法律规制体系。
关键词：垃圾短信；过滤技术；法律规制
一、引言
2011年3月29日,北京市西城区法院一审以非法经营罪分别判处向长全、周彦峰、邵浩然、徐旭四人有期徒刑1年6个月至缓刑1年6个月不等，在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，该四人自2008年11月至案发,一共发了上千万条非法短信，这是全国首例群发短信被追究刑事责任的案例。但这是否就意味着刑法在垃圾短信治理方面充分发挥了威慑作用，垃圾短信扰民的情况会得到遏制？本文就是从此案例出发，探讨当前国内对于垃圾短信侵权的法律规制。
二、对垃圾短信的界定
随着通信增值技术的推广，“垃圾短信”这个词进入了人们视野，并越来越成为“过街老鼠，人人喊打”，垃圾短信在扰民和违法诈骗方面的危害自不必说。根据工业和信息化部《2010年上半年手机短信息状况调查报告》数据显示，只有0.7%的用户表示没有收到过垃圾短信，用户每周平均收到的垃圾短信数量为12条，用户平均每月在垃圾短信拦截产品的预算费用为2.17元。由此数据可见，移动通信用户每人平均每天收到1.7条垃圾短息，几乎人人受到骚扰。但是，垃圾短信这个词从何而来，却是无从考证，对于垃圾短信的界定直接影响着垃圾短信的治理问题。运营商和行业协会以及专家学者各自站在自己的立场上，给出了垃圾短信的定义。
备受诟病的中国移动通讯集团上海公司曾在其官方网站上对它的定义是：凡用户没有定制过的包含有欺骗、色情等内容并且是用外地手机或小灵通为发送号码的短信，均为垃圾短信。中国电信股份有限公司上海分公司的官方网站上对垃圾短信的界定是：带有非法低俗信息内容、或未经短信息接收方允许而强行发送的带有商业广告性质的短信息。运营商的这些定义显然缩小了垃圾短信的范围，回避运营商应负的责任。[1]
工业和信息产业部作为行业的主管机关，明确了对垃圾短信的管制办法即限制用户每日发送短信的数量：非节假日每小时不得超过200条，每天总量不超过1000条；节假日期间，每小时不超过500条，每天总量不超过2000条。各地方的运营商可以根据情况设计具体标准，但不得比上述标准宽松。以上虽然不是对垃圾短信的直接定义，却是从另外一个侧面反映了对垃圾短信的界定，即用户在每小时发送短信数量超过了一定的标准即为垃圾短信。
号称是官方定义[2]的中国通信标准化协会制定《移动终端垃圾短消息过滤技术要求》中称“垃圾短消息是内容违法违规和违背手机用户主观意志并且在客观上对用户工作生活造成骚扰或者权益侵害的短消息。国内的学者亦是从消费者的角度出发，对垃圾短信进行了界定：“垃圾短信是指未经接受者同意的、包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。[3]
三、对于垃圾短信界定的分析
通过以上各方的观点可以看到，运营商多是站在自己的角度，将垃圾短信的范围缩小，甚至以极不负责任的态度来对待垃圾短信（如前述上海移动甚至将垃圾短信仅限于是用外地手机或小灵通号码发送的）。究其原因，移动通信运营商本身就是垃圾短信的最大受益者，每发送一条垃圾短信，运营商的收入就增加一些，因此运营商既是参赛者又是裁判员，尽可能将垃圾短信的范围缩小，以便逃避自己的责任。
工业和信息产业部给出的管制标准虽然目前三大运营商都在使用，这一管制标准的已经将所有的消费者都当成是垃圾短信的制造者，不管你发的内容是什么，只要超过了这一数量标准即为垃圾短信。这一界定并没有围绕短信的内容，而是将单位时间内发送短信的数量作为是否进行管制的标准，虽然在操作较为务实，但是无疑是回避了对于垃圾短信的界定这一问题，适用于群发短信的情况，对于个人发送的骚扰用户的短信却无从监管。
而纵观行业协会和专家学者的观点，则都是主张除了含有违规违法内容的短信是垃圾短信以外，消费者有绝对的选择权，可以由消费者来决定是否为垃圾短信进而进行治理。以某一旅游胜地的小区欢迎短信来说，对于甲来说是一种骚扰，他不需要；而对于乙游客来说，他感到很温馨，需要该短信来指导观光。因此这种建立在消费者基础上的垃圾短信的界定符合了可观现实，目前是一种主流观点。
由于当前对于垃圾短信没有权威的定义，所以在垃圾短信的治理方面也是困难重重。移动运营商和工信部对于垃圾短信的界定主要是建立在发送数量和内容违法违规方面，这就为其进行群发短信的拦截进行了铺垫。由此可见，对于垃圾短信的治理来说，从法律上对其进行界定是非常重要的。
四、当前对于垃圾短信治理措施
当前国内治理垃圾短信的方式很多，不管是建立统一的举报中心还是下载手机过滤软件，都可以归纳技术层面的治理和法律层面的规制。
(一)垃圾短息过滤技术
在技术层面上，三大运营商对垃圾短信的监管普遍采用了垃圾短信过滤技术，如前所述的工信部提出的限制单位时间内短信发送的条数以及使用关键字过滤出含有违法或违规的短信对其号码进行封杀。但是限发令很难真正起到作用，对于垃圾短信单独发送者来说，虽然可以对用户造成骚扰，但是很难达到上述界限；而垃圾短息群发者可通过分时发送、多卡发送等手段轻易突破发送的限制。关键字过滤可以去掉较大比例的垃圾短信，但是垃圾短信的发送者也经常通过文字内容的调整避开要过滤的关键字，而一些可能有用的信息有可能因为触及关键字而被过滤掉。另关键字会有另一个风险，那就是可能将有用的信息过滤掉。
当前消费者也可以选择在手机上安装过滤软件，根据自己的需求进行垃圾短信的过滤，但是此种方式需要用户下载安装，输入过滤的关键字，尽管程序并不复杂，但是需要用户懂一定的计算机操作和网络知识，给大多数仅仅会用手机打电话发短信的普通用户造成一定的苦难，治理的效果并不理想，甚至用户不慎操作会过滤掉许多有用的信息。
虽然当前运营商在垃圾短信的治理方面发挥了主要的作用，但是使用过滤技术监管短信的方式却存在于法无据，涉嫌违约和侵权的问题。首先，不管是普通的用户还是垃圾短信的发送者，其和运营商之间都签订了提供服务的合同，运营商有义务为用户提供短信服务，如果合同没有特别约定，使用过滤技术的运营商是涉嫌违约的。其次，运营商从法律地位上说并不同与出版者和发行者，其提每天处理几十亿的信息量，如果去界定每一条短信是否属于垃圾短信显然在现行的技术背景下不太可行。再次，由运营商进行垃圾短信的监管涉嫌侵权。根据我国宪法及相关法律，公民享有通讯自由，任何人未经法律程序无权对他人的通讯信息加以检查，如果对通信内容进行监控的要由公安、检察和国家安全机关，在履行一定程序后才能进行，如果短信运营商擅自对用户的短信进行监控的话则有可能涉及侵犯用户的通信自由及隐私权。
（二）现行法律对垃圾短信的规制
垃圾短信一般可以分为三类[4]：一是具有违法犯罪信息内容的短信；二是未经接受者同意的发布的具有广告性质的信息；三是具有骚扰、报复等性质的信息。这些不同类型的垃圾短信都具有其不同的违法性，按照目前的我国的立法现状，对于垃圾短信可以采用不同的法律进行规制。如果短信内容涉嫌犯罪行为，如诈骗、买卖枪支等，可以由刑法或行政处罚法进行约束；如果是涉嫌非法发送商业广告，可以广告法、电信管理条例进行约束；如果是单纯的骚扰性短信则可以涉嫌民事侵权进行规制。但就目前的实际情况来看，无论是用何法律进行规制都很难达到预期的效果。因为除去营运商自己通过过滤技术屏蔽并举报给公安部门的情况外，还需要消费者发现垃圾短信进行举报，在全民法制意识并不完善的社会中，这无疑是增加了消费者的负担。笔者随机询问周边的朋友同事，竟无一人举报过垃圾短信。纵观现有的法律，对垃圾短信的规制往往涉及某个方面，对垃圾短信的惩处力度太小，而举报垃圾短信、维护个人权利的成本太高使得对于垃圾短信的规制进展缓慢。
在引言所述案例中，四名被告被起诉的罪名是“非法经营”，具体来说是基于非法经营罪中存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的这一兜底条款，而非垃圾短信。也就是说如果他们获得了相关的业务资质，群发短信属于“合法经营”，是否就无法对其进行规制了呢？而扰民的而广告短信是否仍然存在呢？
五、完善我国垃圾短信的法律规制
由上述分析可以看出，要解决当前垃圾短信泛滥必须解决两个问题：一是对垃圾短信进行明确的界定；二是我国应该借鉴国外一些做法，完善垃圾短信的法律规制，进行专门的立法，主要包括《个人信息保护法》《电信法》等，需要明确以下几个问题：
1.短信的监管的部门，将监督权从运营商手中分离，消除既是经营者又是监管者的角色混乱。
2.明确规定手机实名制，建立用户资料库，从源头上遏制垃圾短信的产生，一旦发现有违法活动，有利于追查。
3.明确立法规定短信群发应征得受众者的同意否则不得向其发送，并建立相应的法律制裁措施。如我国香港的《非应邀电子讯息条例》规定，促销手机短信以及视像信息的发布者，须注明来源，并提供“拒绝接收”选项供市民选择。
综上所述，要对垃圾短信进行有效地治理必须在明确界定垃圾短信的基础上，进一步完善各项法律制度，建立垃圾短信的规制体系。
参考文献：
[1] 来源于http://sh.ct10000.com/notice/6499.html中国电信上海公司网站.
[2] 来源于http://www.12321.cn/viewnews.php?id=11424.
[3] 陈柏安．手机垃圾短信的法律问题评析[J]．法治论丛，2005，(6)：34．
[4] 陈柏案，陈柏新．专家呼吁立法扫除垃圾短信[N]．法制早报．2005年9月27日.
关键词：垃圾短信；过滤技术；法律规制
一、引言
2011年3月29日,北京市西城区法院一审以非法经营罪分别判处向长全、周彦峰、邵浩然、徐旭四人有期徒刑1年6个月至缓刑1年6个月不等，在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，该四人自2008年11月至案发,一共发了上千万条非法短信，这是全国首例群发短信被追究刑事责任的案例。但这是否就意味着刑法在垃圾短信治理方面充分发挥了威慑作用，垃圾短信扰民的情况会得到遏制？本文就是从此案例出发，探讨当前国内对于垃圾短信侵权的法律规制。
二、对垃圾短信的界定
随着通信增值技术的推广，“垃圾短信”这个词进入了人们视野，并越来越成为“过街老鼠，人人喊打”，垃圾短信在扰民和违法诈骗方面的危害自不必说。根据工业和信息化部《2010年上半年手机短信息状况调查报告》数据显示，只有0.7%的用户表示没有收到过垃圾短信，用户每周平均收到的垃圾短信数量为12条，用户平均每月在垃圾短信拦截产品的预算费用为2.17元。由此数据可见，移动通信用户每人平均每天收到1.7条垃圾短息，几乎人人受到骚扰。但是，垃圾短信这个词从何而来，却是无从考证，对于垃圾短信的界定直接影响着垃圾短信的治理问题。运营商和行业协会以及专家学者各自站在自己的立场上，给出了垃圾短信的定义。
备受诟病的中国移动通讯集团上海公司曾在其官方网站上对它的定义是：凡用户没有定制过的包含有欺骗、色情等内容并且是用外地手机或小灵通为发送号码的短信，均为垃圾短信。中国电信股份有限公司上海分公司的官方网站上对垃圾短信的界定是：带有非法低俗信息内容、或未经短信息接收方允许而强行发送的带有商业广告性质的短信息。运营商的这些定义显然缩小了垃圾短信的范围，回避运营商应负的责任。[1]
工业和信息产业部作为行业的主管机关，明确了对垃圾短信的管制办法即限制用户每日发送短信的数量：非节假日每小时不得超过200条，每天总量不超过1000条；节假日期间，每小时不超过500条，每天总量不超过2000条。各地方的运营商可以根据情况设计具体标准，但不得比上述标准宽松。以上虽然不是对垃圾短信的直接定义，却是从另外一个侧面反映了对垃圾短信的界定，即用户在每小时发送短信数量超过了一定的标准即为垃圾短信。
号称是官方定义[2]的中国通信标准化协会制定《移动终端垃圾短消息过滤技术要求》中称“垃圾短消息是内容违法违规和违背手机用户主观意志并且在客观上对用户工作生活造成骚扰或者权益侵害的短消息。国内的学者亦是从消费者的角度出发，对垃圾短信进行了界定：“垃圾短信是指未经接受者同意的、包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。[3]
三、对于垃圾短信界定的分析
通过以上各方的观点可以看到，运营商多是站在自己的角度，将垃圾短信的范围缩小，甚至以极不负责任的态度来对待垃圾短信（如前述上海移动甚至将垃圾短信仅限于是用外地手机或小灵通号码发送的）。究其原因，移动通信运营商本身就是垃圾短信的最大受益者，每发送一条垃圾短信，运营商的收入就增加一些，因此运营商既是参赛者又是裁判员，尽可能将垃圾短信的范围缩小，以便逃避自己的责任。
工业和信息产业部给出的管制标准虽然目前三大运营商都在使用，这一管制标准的已经将所有的消费者都当成是垃圾短信的制造者，不管你发的内容是什么，只要超过了这一数量标准即为垃圾短信。这一界定并没有围绕短信的内容，而是将单位时间内发送短信的数量作为是否进行管制的标准，虽然在操作较为务实，但是无疑是回避了对于垃圾短信的界定这一问题，适用于群发短信的情况，对于个人发送的骚扰用户的短信却无从监管。
而纵观行业协会和专家学者的观点，则都是主张除了含有违规违法内容的短信是垃圾短信以外，消费者有绝对的选择权，可以由消费者来决定是否为垃圾短信进而进行治理。以某一旅游胜地的小区欢迎短信来说，对于甲来说是一种骚扰，他不需要；而对于乙游客来说，他感到很温馨，需要该短信来指导观光。因此这种建立在消费者基础上的垃圾短信的界定符合了可观现实，目前是一种主流观点。
由于当前对于垃圾短信没有权威的定义，所以在垃圾短信的治理方面也是困难重重。移动运营商和工信部对于垃圾短信的界定主要是建立在发送数量和内容违法违规方面，这就为其进行群发短信的拦截进行了铺垫。由此可见，对于垃圾短信的治理来说，从法律上对其进行界定是非常重要的。
四、当前对于垃圾短信治理措施
当前国内治理垃圾短信的方式很多，不管是建立统一的举报中心还是下载手机过滤软件，都可以归纳技术层面的治理和法律层面的规制。
(一)垃圾短息过滤技术
在技术层面上，三大运营商对垃圾短信的监管普遍采用了垃圾短信过滤技术，如前所述的工信部提出的限制单位时间内短信发送的条数以及使用关键字过滤出含有违法或违规的短信对其号码进行封杀。但是限发令很难真正起到作用，对于垃圾短信单独发送者来说，虽然可以对用户造成骚扰，但是很难达到上述界限；而垃圾短息群发者可通过分时发送、多卡发送等手段轻易突破发送的限制。关键字过滤可以去掉较大比例的垃圾短信，但是垃圾短信的发送者也经常通过文字内容的调整避开要过滤的关键字，而一些可能有用的信息有可能因为触及关键字而被过滤掉。另关键字会有另一个风险，那就是可能将有用的信息过滤掉。
当前消费者也可以选择在手机上安装过滤软件，根据自己的需求进行垃圾短信的过滤，但是此种方式需要用户下载安装，输入过滤的关键字，尽管程序并不复杂，但是需要用户懂一定的计算机操作和网络知识，给大多数仅仅会用手机打电话发短信的普通用户造成一定的苦难，治理的效果并不理想，甚至用户不慎操作会过滤掉许多有用的信息。
虽然当前运营商在垃圾短信的治理方面发挥了主要的作用，但是使用过滤技术监管短信的方式却存在于法无据，涉嫌违约和侵权的问题。首先，不管是普通的用户还是垃圾短信的发送者，其和运营商之间都签订了提供服务的合同，运营商有义务为用户提供短信服务，如果合同没有特别约定，使用过滤技术的运营商是涉嫌违约的。其次，运营商从法律地位上说并不同与出版者和发行者，其提每天处理几十亿的信息量，如果去界定每一条短信是否属于垃圾短信显然在现行的技术背景下不太可行。再次，由运营商进行垃圾短信的监管涉嫌侵权。根据我国宪法及相关法律，公民享有通讯自由，任何人未经法律程序无权对他人的通讯信息加以检查，如果对通信内容进行监控的要由公安、检察和国家安全机关，在履行一定程序后才能进行，如果短信运营商擅自对用户的短信进行监控的话则有可能涉及侵犯用户的通信自由及隐私权。
（二）现行法律对垃圾短信的规制
垃圾短信一般可以分为三类[4]：一是具有违法犯罪信息内容的短信；二是未经接受者同意的发布的具有广告性质的信息；三是具有骚扰、报复等性质的信息。这些不同类型的垃圾短信都具有其不同的违法性，按照目前的我国的立法现状，对于垃圾短信可以采用不同的法律进行规制。如果短信内容涉嫌犯罪行为，如诈骗、买卖枪支等，可以由刑法或行政处罚法进行约束；如果是涉嫌非法发送商业广告，可以广告法、电信管理条例进行约束；如果是单纯的骚扰性短信则可以涉嫌民事侵权进行规制。但就目前的实际情况来看，无论是用何法律进行规制都很难达到预期的效果。因为除去营运商自己通过过滤技术屏蔽并举报给公安部门的情况外，还需要消费者发现垃圾短信进行举报，在全民法制意识并不完善的社会中，这无疑是增加了消费者的负担。笔者随机询问周边的朋友同事，竟无一人举报过垃圾短信。纵观现有的法律，对垃圾短信的规制往往涉及某个方面，对垃圾短信的惩处力度太小，而举报垃圾短信、维护个人权利的成本太高使得对于垃圾短信的规制进展缓慢。
在引言所述案例中，四名被告被起诉的罪名是“非法经营”，具体来说是基于非法经营罪中存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的这一兜底条款，而非垃圾短信。也就是说如果他们获得了相关的业务资质，群发短信属于“合法经营”，是否就无法对其进行规制了呢？而扰民的而广告短信是否仍然存在呢？
五、完善我国垃圾短信的法律规制
由上述分析可以看出，要解决当前垃圾短信泛滥必须解决两个问题：一是对垃圾短信进行明确的界定；二是我国应该借鉴国外一些做法，完善垃圾短信的法律规制，进行专门的立法，主要包括《个人信息保护法》《电信法》等，需要明确以下几个问题：
1.短信的监管的部门，将监督权从运营商手中分离，消除既是经营者又是监管者的角色混乱。
2.明确规定手机实名制，建立用户资料库，从源头上遏制垃圾短信的产生，一旦发现有违法活动，有利于追查。
3.明确立法规定短信群发应征得受众者的同意否则不得向其发送，并建立相应的法律制裁措施。如我国香港的《非应邀电子讯息条例》规定，促销手机短信以及视像信息的发布者，须注明来源，并提供“拒绝接收”选项供市民选择。
综上所述，要对垃圾短信进行有效地治理必须在明确界定垃圾短信的基础上，进一步完善各项法律制度，建立垃圾短信的规制体系。
参考文献：
[1] 来源于http://sh.ct10000.com/notice/6499.html中国电信上海公司网站.
[2] 来源于http://www.12321.cn/viewnews.php?id=11424.
[3] 陈柏安．手机垃圾短信的法律问题评析[J]．法治论丛，2005，(6)：34．
[4] 陈柏案，陈柏新．专家呼吁立法扫除垃圾短信[N]．法制早报．2005年9月27日.