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摘要司法鉴定启动权的滥用情形很严重，司法鉴定启动权的立法模式往往和一国的诉讼模式相辅相成。我国司法鉴定启动权的滥用问题，应从法院内部找原因。而这一权利的设置也没有考虑到司法鉴定申请权，也将影响诉讼的公正。
关键词司法鉴定启动权 司法鉴定申请权 诉讼公正
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-126-02
笔者曾经代理过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为70€?€?000=112000元。
庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。
在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。
实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。
一、司法鉴定启动权的立法例
简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。
（一）英美法系的司法鉴定启动权
英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。
（二）大陆法系的司法鉴定启动权
大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。
（三）我国的司法鉴定启动权
我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。
从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。
二、我国司法鉴定启动权的问题
但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：
（一）对司法鉴定的依赖
由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。
（二）抗压不足
当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。
（三）业务水平有待提高
近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。
一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。
三、结语
司法鉴定启动权的使用能都有效遏制现今的鉴定的滥用。司法界和学界都注意到了这一点。但是事物总有两面。在遏制滥用司法鉴定时，往往忽视对当事人司法鉴定申请权的保护。在我国司法鉴定决定权与委托权完全由司法机关行使的现实条件下，诉讼当事人的鉴定申请权容易受到侵犯。在本文开头的案例就是如此。被告有充分证据能够启动司法鉴定。一旦法官不同意鉴定申请，当事人的利益的主张就没有了根据。司法鉴定申请权作为一种权利，在制度上没有设计救济的途径，“没有救济就没有权利”，申请一旦不被同意，当事人就没有其他办法了。因此司法鉴定请求权是当事人在民事诉讼过程中的一项诉讼权利，如果这一诉讼权利无法得到保障和必要的救济，其实体权利也必然受到影响。因此，我国的民事诉讼中对司法鉴定启动权的制度设计显然是有缺陷的。笔者建议在司法鉴定申请权的设计上应当借鉴回避制度，即法院对诉讼当事人的司法鉴定申请，是否同意鉴定都要作出明确答复，当事人对不同意鉴定的答复持有异议的，可申请复议。复议的设立就要求审判法官要对申请予以充分考虑，避免草率行事，进而可以保护这一申请权。
综上，我国司法鉴定启动权的设立不能采纳英美法系的当事人主义，免得诉讼延宕。法院应从自身出发加强对司法鉴定启动权使用，同时也要保护当事人的司法鉴定申请权，避免矫枉过正。
关键词司法鉴定启动权 司法鉴定申请权 诉讼公正
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-126-02
笔者曾经代理过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为70€?€?000=112000元。
庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。
在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。
实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。
一、司法鉴定启动权的立法例
简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。
（一）英美法系的司法鉴定启动权
英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。
（二）大陆法系的司法鉴定启动权
大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。
（三）我国的司法鉴定启动权
我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。
从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。
二、我国司法鉴定启动权的问题
但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：
（一）对司法鉴定的依赖
由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。
（二）抗压不足
当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。
（三）业务水平有待提高
近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。
一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。
三、结语
司法鉴定启动权的使用能都有效遏制现今的鉴定的滥用。司法界和学界都注意到了这一点。但是事物总有两面。在遏制滥用司法鉴定时，往往忽视对当事人司法鉴定申请权的保护。在我国司法鉴定决定权与委托权完全由司法机关行使的现实条件下，诉讼当事人的鉴定申请权容易受到侵犯。在本文开头的案例就是如此。被告有充分证据能够启动司法鉴定。一旦法官不同意鉴定申请，当事人的利益的主张就没有了根据。司法鉴定申请权作为一种权利，在制度上没有设计救济的途径，“没有救济就没有权利”，申请一旦不被同意，当事人就没有其他办法了。因此司法鉴定请求权是当事人在民事诉讼过程中的一项诉讼权利，如果这一诉讼权利无法得到保障和必要的救济，其实体权利也必然受到影响。因此，我国的民事诉讼中对司法鉴定启动权的制度设计显然是有缺陷的。笔者建议在司法鉴定申请权的设计上应当借鉴回避制度，即法院对诉讼当事人的司法鉴定申请，是否同意鉴定都要作出明确答复，当事人对不同意鉴定的答复持有异议的，可申请复议。复议的设立就要求审判法官要对申请予以充分考虑，避免草率行事，进而可以保护这一申请权。
综上，我国司法鉴定启动权的设立不能采纳英美法系的当事人主义，免得诉讼延宕。法院应从自身出发加强对司法鉴定启动权使用，同时也要保护当事人的司法鉴定申请权，避免矫枉过正。