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作者简介：李勋学，烟台大学法学院2005级法律硕士研究生，研究方向：经济法。
摘 要：
反垄断法适用除外制度作为我国将来反垄断法的一项重要制度，必将在我国的经济和社会中起越来越大的重要作用。在我国目前现行社会体制和经济环境背景下，面对出现的新情况和新问题，在哪些经济领域适用反垄断法适用除外制度，在哪些经济领域不适用反垄断法适用除外制度，如何适用反垄断法适用除外制度也应作出相应的调整。本文拟将适用除外制度置于此背景中，并结合国情对适用除外制度作出进一步的分析和研究。
关键词：反垄断法；反垄断；适用除外制度；经济制度
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的，因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在，法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
（一）公平与效益价值
这里的公平指的是社会总体公平和实质公平。社会总体公平是从社会整体的角度来看待公平，而不是从个体的角度衡量公平，个体公平的总和并不必然产生总体公平，总体公平也并不必然包括个体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制和禁止，甚至会牺牲部分个体公平。随着经济全球化的迅速发展，反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。
（二）社会公共价值
反垄断法作为经济法的核心，必然体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。垄断作为竞争的对立面，正如竞争具有两重性一样，也具有两重性。在某些经济领域如供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通、运输等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，纯粹是出于社会公益价值考虑。因为这些领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
首先，反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响。合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：本身违法的范围难以做出准确的界定，不同的法官在审判中会对同一个现象做出不同的判决，法律的严肃性和权威性受到挑战。合理原则的运用会使当事人面对更为增加的不确定因素，不知哪个协议或行为是合理的或不合理的，合理的标准更难定义和掌握。在行政复议法中，当事人可以要求复议机关复议依据法律的合法性，而不能要求复议机关复议依据法律的合理性，其原因就在于此。
其次，应当建立我国反垄断法适用除外制度的审批制度。作为反垄断法的适用除外制度的是相对的、有条件的。无论是何种形式的垄断，法律只允许其垄断状态的豁免，而既不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者利益。为此，国家有必要建立适用除外审批制度，就申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，他们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。
四、反垄断法适用除外制度的范围
反垄断法适用除外制度的范围必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。具体而言，适用除外的对象为：自然垄断领域，知识产权领域以及农林业等。
（一）自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。国家工商行政管理局1993年12月发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》明确指出：公用企业是指涉及公用事业的经营者主要包括以下几种：即供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通、运输等行业的经营者。在这样的垄断市场里，市场定价的功能失去了作用，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上，这种情况既降低了效率，又损害了公平。因此，从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制，实行垄断经营。但是，如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为，是不能得到反垄断法的豁免的。
（二）知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然，滥用知识产权的行为也是要受到法律的追究的。除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题，既要保护知识产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。
（三）其他如比较分散，且易发生波动和发生过度竞争的产业，如农业，林业。这些产品的购销也不适宜无限制的自由竞争。一则它们对自然条件有很强的依赖性，二则这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民基本生活要求。因此许多国家不仅允许生产者订立限制竞争的协议，而且国家往往还规定最低保护价格，或者国家给以补贴。
五、对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议
我国已经加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了我国经济发展的大背景。中国的反垄断立法应以此背景为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。
（一）反垄断法适用除外制度的适用范围宜采概括与列举相结合的体例。适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争 。在当今世界国内市场与国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻求资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采用概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳定性的要求。
（二）结合国情，不盲目攀比。虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能一味跟风，紧随时代新潮流。反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济安全。
参考文献：
［1］孙晋：反垄断法适用除外制度研究，《经济法论丛》第六卷2002年1月，中国方正出版社。
［2］姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社。
［3］游钰、毛达春、林婉婷：反垄断法研究综述，《经济法论丛》第六卷2002年1月，中国方正出版社。
［4］杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社。
摘 要：
反垄断法适用除外制度作为我国将来反垄断法的一项重要制度，必将在我国的经济和社会中起越来越大的重要作用。在我国目前现行社会体制和经济环境背景下，面对出现的新情况和新问题，在哪些经济领域适用反垄断法适用除外制度，在哪些经济领域不适用反垄断法适用除外制度，如何适用反垄断法适用除外制度也应作出相应的调整。本文拟将适用除外制度置于此背景中，并结合国情对适用除外制度作出进一步的分析和研究。
关键词：反垄断法；反垄断；适用除外制度；经济制度
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的，因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在，法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
（一）公平与效益价值
这里的公平指的是社会总体公平和实质公平。社会总体公平是从社会整体的角度来看待公平，而不是从个体的角度衡量公平，个体公平的总和并不必然产生总体公平，总体公平也并不必然包括个体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制和禁止，甚至会牺牲部分个体公平。随着经济全球化的迅速发展，反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。
（二）社会公共价值
反垄断法作为经济法的核心，必然体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。垄断作为竞争的对立面，正如竞争具有两重性一样，也具有两重性。在某些经济领域如供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通、运输等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，纯粹是出于社会公益价值考虑。因为这些领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
首先，反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响。合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：本身违法的范围难以做出准确的界定，不同的法官在审判中会对同一个现象做出不同的判决，法律的严肃性和权威性受到挑战。合理原则的运用会使当事人面对更为增加的不确定因素，不知哪个协议或行为是合理的或不合理的，合理的标准更难定义和掌握。在行政复议法中，当事人可以要求复议机关复议依据法律的合法性，而不能要求复议机关复议依据法律的合理性，其原因就在于此。
其次，应当建立我国反垄断法适用除外制度的审批制度。作为反垄断法的适用除外制度的是相对的、有条件的。无论是何种形式的垄断，法律只允许其垄断状态的豁免，而既不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者利益。为此，国家有必要建立适用除外审批制度，就申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，他们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。
四、反垄断法适用除外制度的范围
反垄断法适用除外制度的范围必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。具体而言，适用除外的对象为：自然垄断领域，知识产权领域以及农林业等。
（一）自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。国家工商行政管理局1993年12月发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》明确指出：公用企业是指涉及公用事业的经营者主要包括以下几种：即供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通、运输等行业的经营者。在这样的垄断市场里，市场定价的功能失去了作用，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上，这种情况既降低了效率，又损害了公平。因此，从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制，实行垄断经营。但是，如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为，是不能得到反垄断法的豁免的。
（二）知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然，滥用知识产权的行为也是要受到法律的追究的。除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题，既要保护知识产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。
（三）其他如比较分散，且易发生波动和发生过度竞争的产业，如农业，林业。这些产品的购销也不适宜无限制的自由竞争。一则它们对自然条件有很强的依赖性，二则这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民基本生活要求。因此许多国家不仅允许生产者订立限制竞争的协议，而且国家往往还规定最低保护价格，或者国家给以补贴。
五、对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议
我国已经加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了我国经济发展的大背景。中国的反垄断立法应以此背景为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。
（一）反垄断法适用除外制度的适用范围宜采概括与列举相结合的体例。适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争 。在当今世界国内市场与国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻求资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采用概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳定性的要求。
（二）结合国情，不盲目攀比。虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能一味跟风，紧随时代新潮流。反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济安全。
参考文献：
［1］孙晋：反垄断法适用除外制度研究，《经济法论丛》第六卷2002年1月，中国方正出版社。
［2］姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社。
［3］游钰、毛达春、林婉婷：反垄断法研究综述，《经济法论丛》第六卷2002年1月，中国方正出版社。
［4］杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社。