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本文根据钱某受贿案的办理经过，结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，解答发生在我国医疗卫生领域内的医务人员收受各类医疗器械和药品供应商回扣的行为定性。
在我国医疗卫生领域。医务人员收受各类医疗器械和药品供应商回扣已成为行业“潜规则”，而我国刑法对于该类行为的打击由于概念相对模糊、诸多细节问题界限不明，一直存在着司法实践障碍，为了更好的明析立法规则的本意、统一指导司法实践，最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。这个司法解释的出台，对于划分“商业贿赂”与受贿犯罪的司法界限起到了一定的指导作用，但是在实践中由于具体案情的纷繁复杂、以及事实认定与证据判定的分歧，导致在个案的认定上仍然存在偏差。如何理解《意见》诸条文的实质并彻底贯彻该司法解释成为实践中凸显的现实问题之一。下文先通过钱某受贿案引出问题。
[基本案情]江苏省某市某人民医院骨伤科主任钱某，在任职期间先后多次收受该院的多家中标医疗器械公司的器械使用费返点(回扣)，共计100余万元人民币。这些回扣共有两部分：一部分是钱某作为主治医师。在手术过程中直接使用了医疗器械供应商的器械而获得的，回扣比例约为25％：而另一部分则是钱某同科室其他医师的手术过程中因使用了器材供应商的器械，钱某收受的回扣，比例约为5％。
一、控辩审实录
(一)控方意见
案发后，当地检察机关认为：首先钱某作为国有医院聘任的主任级医师，具有一定的行政管理职责，主体上符合在国有事业单位中从事公务的人员的刑法规定，具有国家工作人员的主体身份，其次钱某属于医院采购委员会委员多次参加医疗器械评标、议标活动，且在医院采购合同上代表院方签字，再次实践中都是钱某直接电话通知器材供应商采购具体某个品牌、型号、价格的器械。所以，钱某系在医疗器械采购过程中收受手续费、回扣费，属于《意见》第4条第1款规定的医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。
(二)辩方意见
辩方认为：钱某的行为应定非国家工作人员受贿罪。尽管钱某具有国家工作人员的主体身份，但是在本案中他不是利用其骨科主任行政主管的职务(职权)便利来实施和实现收受结果的，相反他主要是利用了其作为主治医师的医疗技术与专家影响力(技术权威)实现犯罪所得(回扣)。因为，首先中标医疗器械单位的选取是人民医院的单位行为决定的，而不是钱某个人行为或职务(职权)行为可以决定的。尽管钱某曾经是医院评标委员会委员也参与过多次评标、议标。并且在医院采购合同上有签名，但是，钱某作为骨科主任参与医疗器械的采购过程，所处的地位和作用并非基于主任身份的行政职权所致，而仅仅是基于骨科专家的身份地位，从某一类型众多投标器械的技术参数、性能、临床表现的角度，向具有决定权的行政领导介绍专业知识和资讯，钱某向中标决策者提供的咨询意见并非针对某一、二个投标品牌；关于此，辩方有相反的证据来说明，那就是医院实际执行的中标准则是“最低价中标”；其次，钱某和其他骨科医师使用中标单位的医疗器械主要是出于手术的现实需要并在经济支付能力上征得患者本人或家属的亲笔签字同意。至于手术后钱某收受以上单位给予的回扣也是其手术过程中的商业贿赂行为，与钱某的主任医师职务活动无关，更与医院的器械采购活动无关。
(三)审判结果
该案经一、二审法院依法开庭审理，均采纳了辩方定性意见。认为钱某的收受行为系医务人员利用医师开处方的工作便利，在手术过程中收受销售方的好处费，属于《意见》第4条第3款规定的医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物。为医药产品销售方谋取利益，数额较大，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
二、对“采购活动中”的理解与辨析
《意见》第4条明确将医务人员构成受贿罪的环节限定在“医药产品采购活动中”。基于此，有观点认为《意见》第4条第1款规定了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域商业贿赂行为仅局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是。科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。也有观点认为：作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。
我们认为，上述第二种理解过于机械地理解了《意见》第4条，在实践中应予避和纠正，而第一种理解虽更为灵活，但难免有过于扩张解释之嫌，这与刑事法律的谦抑性以及所一贯秉承的严格解释原则相悖，毕竟刑罚的适用不是文字游戏，不宜毫无边界的扩大化理解与适用。对于《意见》中所列明的采购活动过程中，宜从其文字本意结合立法原意来理解。采购。作为一项商事活动往往有其显而易见的规律性。在医疗卫生领域，采购活动尤其是大批量医疗器械的采购活动通常有其严格的程序要求和具体制度。多是要进行招标公告、投标、评标、决标等基本程序，故此可以借鉴有关处理政府采购活动的司法规定，对于在采购招投标过程中相关履行行政职务人员如采购人员、检验人员的行为予以规范。但是设备的使用者即各医务科室主管或负责人员，如果本身并没有参与到采购招投标并在整个活动中没有明确的采购职责(职权)，而仅仅是作为单位订购活动结果的纯技术人员角色、中间使用人等则不宜适用该规则予以评价。
对于上述情形，宜区别对待，具体情况应予以具体分析：(1)对于那些完全没有涉及采购活动的预选、评标等具体活动的医务人员，只是在主要的采购活动结束后(采购方向中标单位发出中标通知)的后期使用中，利用医生个人开处方或者专家咨询意见等便利，直接或间接从中牟取销售方的好处费(回扣)的，且认为此类行为中，虽不是没有利用职务便利但是有必要纳入更为广义的商业贿赂范围中予以规范和评价。结合刑法各罪的构罪要件，宜认定为非国家工作人员受贿罪，依照《刑法》第163条定罪处罚，但不应定性《刑法》第385条的受贿行为。(2)对于那些虽然没有参与采购活动，但是利用自身的行政职权身份与职务影响力在单位采购过程中，积极推荐某具体品牌并给予评标、评 议，甚至是出具专业技术性以外的倾向性意见的，进而又从对应的器材供应商那里牟取个人好处费的。则宜认定为存在职责(行政职权)影响力，构成普通的受贿罪。(3)对于那些虽然在个别环节上，部分程序中涉及采购过程，但是对于采购活动整个过程没有行政职责性影响力的，但是在后续的使用过程中作为经手人使用时，客观上从中牟取个人利用的，往往由于其对于采购活动的影响力甚微，不存在利用职务便利的身份与职务条件，则也不宜认为普通的受贿罪，而应当根据具体案情认定其非国家工作人员受贿或其他罪名。本文之前所引案例，被告人钱某就是此类情形，他作为骨伤科室专家医师，一方面他属于评标委员会成员并在医院的订购合同上依照院方要求有个人签名，并在手术过程因使用了医院已经订购的产品取得了销售方的好处费。为此控方认为他在合同上存在签名就当然的参与该采购活动，但是实际情况却是医院的采购有专门部门(器材科)与人员负责，仅仅是作为使用科室(骨科)依照内部工作衔接规则也应当对于院方的采购活动予以纯程序性的配合，在此，钱某一方面是骨科主任有在订购合同(发生在决标之后，此时实质意义上的采购活动已经结束了)上签名的职责，但其签名本身并不对整个采购活动产生实质影响力，只是程序性走个过场而已：另一方面在后续的使用过程中，钱某作为手术的主治医师使用了已中标产品，并从销售方取得好处费(回扣)，对于以上基于医疗行为而再次产生的好处费，则不宜纳入此前的采购行为来笼而统之的概括评价，在定性方面，宜根据《意见》的具体规定认定为非国家工作人员受贿罪。
三、“处方权”的界定与定性
尽管《意见》第4条第3款规定：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”但实践中，对医生收受医药代表回扣的行为处罚不一，有以受贿罪或者按照受贿罪共犯理论定性处理的，也有以属于违反职业道德而不作犯罪论处的。
为了解决问题，首先必须明确“处方权”是不是从事公务?根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。而对于医师开具处方的行为，由于医生作为专业人员在结合病人病情等客观情况下，选择适用何种药物及不同治疗方案，并与其他医疗人员共同负责病人安全合理用药的整个过程，具体又包括选择合适的药物、按处方配药等。同时，按照卫生部有关规章规定，处方的权限在于医生，凡是在职的各级医师均有处方权。从某种程度上可以认为医师开具处方的行为是医疗行为的一个组成部分，而医疗行为本身并不是医院的管理活动；故此可以看出医师开具处方是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的公共权力是不一样的，因而也就不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。医师开具处方的行为只是一项公共服务活动或者视为某种专家意见，但因其不具有管理性和职权性，自然也不能认为是行使国家公权力的公务活动。
其次，既然处方权不是公务，那么对于医疗机构工作人员利用开处方的便利收受他人财物并为他人谋利的行为，定为“非国家工作人员受贿罪”的理论基础何在?我们认为，《意见》中的“处方权”虽然不是公共职权或公务，但是医生利用处方权收受了销售医药产品方的财物的行为中仍然存在某种工作职责的便利成分。因为医师作为专业人员在当事人处于受诊地位时，医师给予的建议具有不同于一般的影响力，医师在此正是滥用此种影响力。此外，根据《意见》的规定，只要是医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利，收受医药产品销售方财物，为其谋取利益。都以“非国家工作人员受贿罪”定罪。换句话说也就是，无论行为人的身份是国家工作人员还是非国家工作人员的医生，只要是利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，都按照非国家工作人员受贿罪论处。但实际上完全可能存在以下情况：担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员，既利用行政管理职权决定采购某种药品。同时自己也是医生，又多开处方将药品消耗掉，在这过程中收受医药产品销售方财物的行为，对于这种情况应如何认定?一般情况下，应该以该医务人员利用的是作为行政人员的管理职务便利还是利用的开处方的职务便利予以区别认定。但是在无法分清职务便利内容的情况下，可以适用刑法理论上的“就低不就高”或者“有利被告人”原则予认定与处罚。论述至此，再次分析之前的案例就更不难得出被告人钱某所获取的好处费的行为难以构成受贿罪。因为使用或是不使用某种器械更多是医务人员的专业选择，具有其专业性、技术性，而与钱某骨科副主任的职务无关。
在我国医疗卫生领域。医务人员收受各类医疗器械和药品供应商回扣已成为行业“潜规则”，而我国刑法对于该类行为的打击由于概念相对模糊、诸多细节问题界限不明，一直存在着司法实践障碍，为了更好的明析立法规则的本意、统一指导司法实践，最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。这个司法解释的出台，对于划分“商业贿赂”与受贿犯罪的司法界限起到了一定的指导作用，但是在实践中由于具体案情的纷繁复杂、以及事实认定与证据判定的分歧，导致在个案的认定上仍然存在偏差。如何理解《意见》诸条文的实质并彻底贯彻该司法解释成为实践中凸显的现实问题之一。下文先通过钱某受贿案引出问题。
[基本案情]江苏省某市某人民医院骨伤科主任钱某，在任职期间先后多次收受该院的多家中标医疗器械公司的器械使用费返点(回扣)，共计100余万元人民币。这些回扣共有两部分：一部分是钱某作为主治医师。在手术过程中直接使用了医疗器械供应商的器械而获得的，回扣比例约为25％：而另一部分则是钱某同科室其他医师的手术过程中因使用了器材供应商的器械，钱某收受的回扣，比例约为5％。
一、控辩审实录
(一)控方意见
案发后，当地检察机关认为：首先钱某作为国有医院聘任的主任级医师，具有一定的行政管理职责，主体上符合在国有事业单位中从事公务的人员的刑法规定，具有国家工作人员的主体身份，其次钱某属于医院采购委员会委员多次参加医疗器械评标、议标活动，且在医院采购合同上代表院方签字，再次实践中都是钱某直接电话通知器材供应商采购具体某个品牌、型号、价格的器械。所以，钱某系在医疗器械采购过程中收受手续费、回扣费，属于《意见》第4条第1款规定的医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。
(二)辩方意见
辩方认为：钱某的行为应定非国家工作人员受贿罪。尽管钱某具有国家工作人员的主体身份，但是在本案中他不是利用其骨科主任行政主管的职务(职权)便利来实施和实现收受结果的，相反他主要是利用了其作为主治医师的医疗技术与专家影响力(技术权威)实现犯罪所得(回扣)。因为，首先中标医疗器械单位的选取是人民医院的单位行为决定的，而不是钱某个人行为或职务(职权)行为可以决定的。尽管钱某曾经是医院评标委员会委员也参与过多次评标、议标。并且在医院采购合同上有签名，但是，钱某作为骨科主任参与医疗器械的采购过程，所处的地位和作用并非基于主任身份的行政职权所致，而仅仅是基于骨科专家的身份地位，从某一类型众多投标器械的技术参数、性能、临床表现的角度，向具有决定权的行政领导介绍专业知识和资讯，钱某向中标决策者提供的咨询意见并非针对某一、二个投标品牌；关于此，辩方有相反的证据来说明，那就是医院实际执行的中标准则是“最低价中标”；其次，钱某和其他骨科医师使用中标单位的医疗器械主要是出于手术的现实需要并在经济支付能力上征得患者本人或家属的亲笔签字同意。至于手术后钱某收受以上单位给予的回扣也是其手术过程中的商业贿赂行为，与钱某的主任医师职务活动无关，更与医院的器械采购活动无关。
(三)审判结果
该案经一、二审法院依法开庭审理，均采纳了辩方定性意见。认为钱某的收受行为系医务人员利用医师开处方的工作便利，在手术过程中收受销售方的好处费，属于《意见》第4条第3款规定的医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物。为医药产品销售方谋取利益，数额较大，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
二、对“采购活动中”的理解与辨析
《意见》第4条明确将医务人员构成受贿罪的环节限定在“医药产品采购活动中”。基于此，有观点认为《意见》第4条第1款规定了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域商业贿赂行为仅局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是。科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。也有观点认为：作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。
我们认为，上述第二种理解过于机械地理解了《意见》第4条，在实践中应予避和纠正，而第一种理解虽更为灵活，但难免有过于扩张解释之嫌，这与刑事法律的谦抑性以及所一贯秉承的严格解释原则相悖，毕竟刑罚的适用不是文字游戏，不宜毫无边界的扩大化理解与适用。对于《意见》中所列明的采购活动过程中，宜从其文字本意结合立法原意来理解。采购。作为一项商事活动往往有其显而易见的规律性。在医疗卫生领域，采购活动尤其是大批量医疗器械的采购活动通常有其严格的程序要求和具体制度。多是要进行招标公告、投标、评标、决标等基本程序，故此可以借鉴有关处理政府采购活动的司法规定，对于在采购招投标过程中相关履行行政职务人员如采购人员、检验人员的行为予以规范。但是设备的使用者即各医务科室主管或负责人员，如果本身并没有参与到采购招投标并在整个活动中没有明确的采购职责(职权)，而仅仅是作为单位订购活动结果的纯技术人员角色、中间使用人等则不宜适用该规则予以评价。
对于上述情形，宜区别对待，具体情况应予以具体分析：(1)对于那些完全没有涉及采购活动的预选、评标等具体活动的医务人员，只是在主要的采购活动结束后(采购方向中标单位发出中标通知)的后期使用中，利用医生个人开处方或者专家咨询意见等便利，直接或间接从中牟取销售方的好处费(回扣)的，且认为此类行为中，虽不是没有利用职务便利但是有必要纳入更为广义的商业贿赂范围中予以规范和评价。结合刑法各罪的构罪要件，宜认定为非国家工作人员受贿罪，依照《刑法》第163条定罪处罚，但不应定性《刑法》第385条的受贿行为。(2)对于那些虽然没有参与采购活动，但是利用自身的行政职权身份与职务影响力在单位采购过程中，积极推荐某具体品牌并给予评标、评 议，甚至是出具专业技术性以外的倾向性意见的，进而又从对应的器材供应商那里牟取个人好处费的。则宜认定为存在职责(行政职权)影响力，构成普通的受贿罪。(3)对于那些虽然在个别环节上，部分程序中涉及采购过程，但是对于采购活动整个过程没有行政职责性影响力的，但是在后续的使用过程中作为经手人使用时，客观上从中牟取个人利用的，往往由于其对于采购活动的影响力甚微，不存在利用职务便利的身份与职务条件，则也不宜认为普通的受贿罪，而应当根据具体案情认定其非国家工作人员受贿或其他罪名。本文之前所引案例，被告人钱某就是此类情形，他作为骨伤科室专家医师，一方面他属于评标委员会成员并在医院的订购合同上依照院方要求有个人签名，并在手术过程因使用了医院已经订购的产品取得了销售方的好处费。为此控方认为他在合同上存在签名就当然的参与该采购活动，但是实际情况却是医院的采购有专门部门(器材科)与人员负责，仅仅是作为使用科室(骨科)依照内部工作衔接规则也应当对于院方的采购活动予以纯程序性的配合，在此，钱某一方面是骨科主任有在订购合同(发生在决标之后，此时实质意义上的采购活动已经结束了)上签名的职责，但其签名本身并不对整个采购活动产生实质影响力，只是程序性走个过场而已：另一方面在后续的使用过程中，钱某作为手术的主治医师使用了已中标产品，并从销售方取得好处费(回扣)，对于以上基于医疗行为而再次产生的好处费，则不宜纳入此前的采购行为来笼而统之的概括评价，在定性方面，宜根据《意见》的具体规定认定为非国家工作人员受贿罪。
三、“处方权”的界定与定性
尽管《意见》第4条第3款规定：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”但实践中，对医生收受医药代表回扣的行为处罚不一，有以受贿罪或者按照受贿罪共犯理论定性处理的，也有以属于违反职业道德而不作犯罪论处的。
为了解决问题，首先必须明确“处方权”是不是从事公务?根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。而对于医师开具处方的行为，由于医生作为专业人员在结合病人病情等客观情况下，选择适用何种药物及不同治疗方案，并与其他医疗人员共同负责病人安全合理用药的整个过程，具体又包括选择合适的药物、按处方配药等。同时，按照卫生部有关规章规定，处方的权限在于医生，凡是在职的各级医师均有处方权。从某种程度上可以认为医师开具处方的行为是医疗行为的一个组成部分，而医疗行为本身并不是医院的管理活动；故此可以看出医师开具处方是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的公共权力是不一样的，因而也就不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。医师开具处方的行为只是一项公共服务活动或者视为某种专家意见，但因其不具有管理性和职权性，自然也不能认为是行使国家公权力的公务活动。
其次，既然处方权不是公务，那么对于医疗机构工作人员利用开处方的便利收受他人财物并为他人谋利的行为，定为“非国家工作人员受贿罪”的理论基础何在?我们认为，《意见》中的“处方权”虽然不是公共职权或公务，但是医生利用处方权收受了销售医药产品方的财物的行为中仍然存在某种工作职责的便利成分。因为医师作为专业人员在当事人处于受诊地位时，医师给予的建议具有不同于一般的影响力，医师在此正是滥用此种影响力。此外，根据《意见》的规定，只要是医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利，收受医药产品销售方财物，为其谋取利益。都以“非国家工作人员受贿罪”定罪。换句话说也就是，无论行为人的身份是国家工作人员还是非国家工作人员的医生，只要是利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，都按照非国家工作人员受贿罪论处。但实际上完全可能存在以下情况：担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员，既利用行政管理职权决定采购某种药品。同时自己也是医生，又多开处方将药品消耗掉，在这过程中收受医药产品销售方财物的行为，对于这种情况应如何认定?一般情况下，应该以该医务人员利用的是作为行政人员的管理职务便利还是利用的开处方的职务便利予以区别认定。但是在无法分清职务便利内容的情况下，可以适用刑法理论上的“就低不就高”或者“有利被告人”原则予认定与处罚。论述至此，再次分析之前的案例就更不难得出被告人钱某所获取的好处费的行为难以构成受贿罪。因为使用或是不使用某种器械更多是医务人员的专业选择，具有其专业性、技术性，而与钱某骨科副主任的职务无关。