论文部分内容阅读
中图分类号：TL372+.3
摘要：随着国民经济的高速发展，建筑市场日趋法治化，各类合同条件及法律法规日趋健全和严谨，业主面临的经营风险也越来越大，但其往往会凭借强势地位利用合同将尽可能多的风险转嫁给施工企业。如果说一个企业施工的质量及安全生产是其生存的前提条件，那么利润最大化就是其生存发展的根本基石，这就说明对众多复杂的风险因素进行有效的辨识、评价和控制的管理是重中之重，所以一个个建设工程施工合同风险防范与控制的好坏，决定着一个企业经营的成败。
关键词：风险辨识、风险防范与控制
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的依据，是具有法律约束力的文件，是工程项目实施和管理的基本依据。从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个阶段：合同前期风险（即形成风险，参与投标取得合同资格、通过合同谈判进行正式签约）；合同履行中的风险；合同后期（维修期）风险。
一、施工合同前期的风险管理
现今的建筑体量越来越大，造价越来越高。建设工程越发具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起格外重视，签订施工合同应重点把握的事项有：
1、严格审查发包方资信
施工单位对发包方主体资格的审查是合同管理成败的基础。施工企业在投标前要深入了解发包人的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件，特别是该工程的资金到位情况及其资金筹措渠道的状况等。
2、投标阶段
在投标过程中，对招标文件进行深入研究分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。施工图纸是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、是否能顺利实施有决定性的作用。
3、签订合同阶段风险管理
有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同，往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。承包人应明确专门的合同管理机构，负责对合同文本进行审查（应使用国家示范文本）。在合同实质性谈判阶段，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策。
通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系的平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。
3.1恰当约定工程的计价方式：
常见的工程计价方式有三种，分别是固定总价合同、可调单价合同、成本加酬金合同。三种计价方式各有适用特点，不能随便选用。比如固定总价合同方式，适用于合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。成本加酬金方式，可用于工期长、结构复杂、不可预料因素较多的工程。到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。
3.2明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序：
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，缺少详细的合同约定，将引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
3.3具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法：
合同约定发生什么情形下，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延。同时，还应明确约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于顺利索赔。
3.4预防预交工程定金、保证金陷阱：
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金等。因此，凡是交纳的应采取相应防范措施，措施有：核实发包方是否存在，过往的资信状况；落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；发包方是否已落实后续资金；要求发包方提供财产抵押或第三方担保；尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
3.5明确管理人员的职责和权限：
施工过程中，各方人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确，造成不必要的纠纷。特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚。
3.6详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同违约责任订得不全面、不具体，无法操作。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，每条款都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确的确定，一切问题都应明确具体地以书面形式规定。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。
二、施工合同履行过程中（以竣工为界）的风险管理
合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。
作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订进场施工后将变成主动。作为发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法，是转移风险的有效方法。加强对建设工程施工的全過程动态管理，在履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成合同纠纷，给企业带来不应有的损失。 建设工程合同的履行，主要就是与三方面相关：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价款要合理。
1、合同工期风险管理
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不详实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。如果是部分工程停工，就会影响后续工程的进行，会引发材料品质及价格的变化，材料堆放的保管和人工及机械费用等等的发生。如果是施工方原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方（含第三方）发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方原因迟延，则需分析研究停工时享有的权利，并及时向发包方提请工期及费用索赔。
2、质量问题风险管理
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
2.1设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方委托设计单位完成的，施工方可从施工合理性和安全性的角度指出设计的不妥处。
2.2施工作业本身的问题。这类问题经常发生在隐蔽工程，这就要求施工方应确保隐蔽工程质检及验收合格再进行下道工序。
2.3质量保证体系不完善执行不到位。质保体系的完善与否是将直接影响施工期间能否真正进行质量控制的重要环节。建立一个有效运行的质保体系，要从工程施工准备、材料采购、施工生产、试验与检验、建筑产品功能试验、施工交验、回访用户与保修这8个环节完善和改进质量保证体系结构，并使之有效控制运行，旨在严密控制建筑产品质量。
3、价款问题风险管理
价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：
3.1凡是发生工程设计变更，均必须由发包方（监理单位）书面发给施工方，方可组织实施。
3.2施工方要及时提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未按期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，则施工方可以在规定的时间停止施工，并索要相应损失。在因施工方原因造成停工时，施工方要及时与发包人沟通，争取获得其谅解。
3.3所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。
3.4发生合同价款调整的情形时施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方，以免过期失去索赔权力。
3.5工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。
3.6慎重签订补充协议或会议纪要
补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要如对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订时，施工方应严格按照内部的合同评审程序将有关文件在签字盖章前送交内部有关审核部门进行审查，审查同意方可，从而最大限度规避风险。
3.7注重具有法律效力文件的有效送达
一旦合作的双方发生纠纷，任何一个不利细节都可能成为主张权利的障碍。施工方应加强在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。为了防范这一风险，可以留存一份有对方签认的文件；如果对方不愿意签字，可以采用邮寄送达或电子邮件发送的方式；比较重要的文件可以采用公证送达的方式。有效送达法律文件应当成为施工管理的重要内容。
三、合同后期（维修期内）的风险管理
承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的保留金、维修保函对承包人有利，主要是因为可提前取回被扣留的现金。而且保函是有时效的，期满将自动作废。同时，它对发包人并无风险，真正发生维修费用，发包人可凭保函向银行索回款项。因此比较公平。维修期满后应及时从发包人处撤回保函。
结束语：总之施工合同管理工作涉及到诸多部门，因而相关职责部门之间，应有良好的信息沟通交流，建立各相关职责部门之间的信息传递程序，以企達到施工合同管理对在各阶段中各类风险能够很好的辨识和控制的目的，为企业创造最大的价值空间。
摘要：随着国民经济的高速发展，建筑市场日趋法治化，各类合同条件及法律法规日趋健全和严谨，业主面临的经营风险也越来越大，但其往往会凭借强势地位利用合同将尽可能多的风险转嫁给施工企业。如果说一个企业施工的质量及安全生产是其生存的前提条件，那么利润最大化就是其生存发展的根本基石，这就说明对众多复杂的风险因素进行有效的辨识、评价和控制的管理是重中之重，所以一个个建设工程施工合同风险防范与控制的好坏，决定着一个企业经营的成败。
关键词：风险辨识、风险防范与控制
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的依据，是具有法律约束力的文件，是工程项目实施和管理的基本依据。从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个阶段：合同前期风险（即形成风险，参与投标取得合同资格、通过合同谈判进行正式签约）；合同履行中的风险；合同后期（维修期）风险。
一、施工合同前期的风险管理
现今的建筑体量越来越大，造价越来越高。建设工程越发具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起格外重视，签订施工合同应重点把握的事项有：
1、严格审查发包方资信
施工单位对发包方主体资格的审查是合同管理成败的基础。施工企业在投标前要深入了解发包人的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件，特别是该工程的资金到位情况及其资金筹措渠道的状况等。
2、投标阶段
在投标过程中，对招标文件进行深入研究分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。施工图纸是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、是否能顺利实施有决定性的作用。
3、签订合同阶段风险管理
有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同，往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。承包人应明确专门的合同管理机构，负责对合同文本进行审查（应使用国家示范文本）。在合同实质性谈判阶段，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策。
通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系的平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。
3.1恰当约定工程的计价方式：
常见的工程计价方式有三种，分别是固定总价合同、可调单价合同、成本加酬金合同。三种计价方式各有适用特点，不能随便选用。比如固定总价合同方式，适用于合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。成本加酬金方式，可用于工期长、结构复杂、不可预料因素较多的工程。到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。
3.2明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序：
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，缺少详细的合同约定，将引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
3.3具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法：
合同约定发生什么情形下，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延。同时，还应明确约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于顺利索赔。
3.4预防预交工程定金、保证金陷阱：
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金等。因此，凡是交纳的应采取相应防范措施，措施有：核实发包方是否存在，过往的资信状况；落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；发包方是否已落实后续资金；要求发包方提供财产抵押或第三方担保；尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
3.5明确管理人员的职责和权限：
施工过程中，各方人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确，造成不必要的纠纷。特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚。
3.6详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同违约责任订得不全面、不具体，无法操作。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，每条款都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确的确定，一切问题都应明确具体地以书面形式规定。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。
二、施工合同履行过程中（以竣工为界）的风险管理
合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。
作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订进场施工后将变成主动。作为发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法，是转移风险的有效方法。加强对建设工程施工的全過程动态管理，在履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成合同纠纷，给企业带来不应有的损失。 建设工程合同的履行，主要就是与三方面相关：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价款要合理。
1、合同工期风险管理
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不详实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。如果是部分工程停工，就会影响后续工程的进行，会引发材料品质及价格的变化，材料堆放的保管和人工及机械费用等等的发生。如果是施工方原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方（含第三方）发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方原因迟延，则需分析研究停工时享有的权利，并及时向发包方提请工期及费用索赔。
2、质量问题风险管理
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
2.1设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方委托设计单位完成的，施工方可从施工合理性和安全性的角度指出设计的不妥处。
2.2施工作业本身的问题。这类问题经常发生在隐蔽工程，这就要求施工方应确保隐蔽工程质检及验收合格再进行下道工序。
2.3质量保证体系不完善执行不到位。质保体系的完善与否是将直接影响施工期间能否真正进行质量控制的重要环节。建立一个有效运行的质保体系，要从工程施工准备、材料采购、施工生产、试验与检验、建筑产品功能试验、施工交验、回访用户与保修这8个环节完善和改进质量保证体系结构，并使之有效控制运行，旨在严密控制建筑产品质量。
3、价款问题风险管理
价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：
3.1凡是发生工程设计变更，均必须由发包方（监理单位）书面发给施工方，方可组织实施。
3.2施工方要及时提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未按期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，则施工方可以在规定的时间停止施工，并索要相应损失。在因施工方原因造成停工时，施工方要及时与发包人沟通，争取获得其谅解。
3.3所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。
3.4发生合同价款调整的情形时施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方，以免过期失去索赔权力。
3.5工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。
3.6慎重签订补充协议或会议纪要
补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要如对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订时，施工方应严格按照内部的合同评审程序将有关文件在签字盖章前送交内部有关审核部门进行审查，审查同意方可，从而最大限度规避风险。
3.7注重具有法律效力文件的有效送达
一旦合作的双方发生纠纷，任何一个不利细节都可能成为主张权利的障碍。施工方应加强在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。为了防范这一风险，可以留存一份有对方签认的文件；如果对方不愿意签字，可以采用邮寄送达或电子邮件发送的方式；比较重要的文件可以采用公证送达的方式。有效送达法律文件应当成为施工管理的重要内容。
三、合同后期（维修期内）的风险管理
承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的保留金、维修保函对承包人有利，主要是因为可提前取回被扣留的现金。而且保函是有时效的，期满将自动作废。同时，它对发包人并无风险，真正发生维修费用，发包人可凭保函向银行索回款项。因此比较公平。维修期满后应及时从发包人处撤回保函。
结束语：总之施工合同管理工作涉及到诸多部门，因而相关职责部门之间，应有良好的信息沟通交流，建立各相关职责部门之间的信息传递程序，以企達到施工合同管理对在各阶段中各类风险能够很好的辨识和控制的目的，为企业创造最大的价值空间。