论文部分内容阅读
在全民娱乐背景下，电视媒体作为表现力、渗透力、创新力最强的媒体平台，每年都会涌现出一批让人耳目一新的娱乐性电视节目，其中，不乏引领周末收视风向的王牌节目，如几年前湖南卫视的《超级女声》、当下炙手可热的浙江卫视的《中国好声音》。
是什么让他们成功，为什么他们可以比其他电视娱乐节目更能掌控遥控器并形成话题？成功的电视节目模式可以复制吗，如何交易？电视节目模式该不该受到法律的保护？近几年来，媒体人、娱乐圈、法律界都在从他们各自的维度就相关话题展开讨论。
作为专门从事影视娱乐传媒及版权产业法律服务的律师，本人有幸于日前受邀参加了《中国知识产权》杂志举办的“电视节目模式法律保护”专题讨论会，讨论会上，我提出：仅仅停留在模式的概念下谈电视节目保护是误区，承载了创新表达内容和形式的电视节目必须得到法律的保护；“节目宝典”是娱乐性电视节目的竞争力所在，电视节目版权交易的核心应当是“节目宝典”的特许使用权和摄制权。
“节目宝典”应保护核心
什么是电视娱乐“节目宝典”？宝典到底有哪些宝？如何实现宝典价值的最大化？宝典的内容都能受到法律保护吗？如何保护？这是笔者希望结合自身业务实践在本文中浅析的商务与法律问题。
电视节目国际版权交易实务中，除了一份动辄几十页的版权许可使用合同之外，更有一套长达数百页甚至上千页的“节目宝典”，这是详尽完备的电视娱乐节目策划、运营、制作与传播手册，包含实现节目细节排演、录制的导演阐述，是决定节目成败与表现力的“武林秘籍”。
大体上，我们可以对节目宝典（TV Program Pocket）中承载的内容总结及分类编号如下：
P1，节目定位与理念；
P2，节目规则与环节安排；
P3，节目参与者选拔指南；
P4，节目标准文稿（脚本）；
P5，节目表达元素：节目名称与标识；场景与布景设计；服饰化妆道具灯光设计；音乐（主题音乐与效果音乐）；节目广告语与流行语；节目中的表演性视听内容；摄像、图像素材及其后期剪辑处理（花絮、宣传片、预告片、剪辑合成版本等）；特效；植入广告及节目定制广告等；
P6，节目角色及节目中的角色分析：主持人的角色、主要人物、选手（人物特质、人物称谓、人物细节）、需要参与的专业人员角色（如心理咨询师、评委、专业导师）、公众（观众）参与方式、其他有名人参与的角色（名人的概念类型与组合）；
P7，节目内容的本土化设计；
P8，节目策划、运营与制作培训；
P9，节目衍生品及其元素的商品化授权。
上述宝典要素的创新力、成熟度直接决定了一档娱乐电视节目的市场竞争力和受众关注度，宝典之所以称之为宝典，在于节目的每一项内在细节均事无巨细地详尽阐述、考量清晰、做到极致，而一般公众乃至专业的电视节目编导仅仅通过直接观摩节目，只能做到简单了解、模仿节目的外在形式，而最重要的节目精神、内核、制作技巧是无法准确掌握、融会贯通的。目前，国内娱乐电视节目的一大通病是创新力差、模式跟风、简单模仿，看到你转椅子效果好，我也跟着转椅子，由此诞生了大量品质不足、似是而非的“类生节目”。
以《中国好声音》为例，“盲听盲选”是导师选择选手阶段的核心游戏规则，而“转椅子”则是其外在表现形式，“转”与“不转”、“拍”与“不拍”之间，选手在纠结、导师之间有碰撞、导师自己也在跟自己较劲，现场和电视观众也跟着着急，情绪随之
积蓄或释放，遗憾或欣喜，节目实现了场内参与者与场外观众内心的互动，而非单向的娱乐节目欣赏。如果大家有机会将《中国好声音》与荷兰原版的《The Voice》做个比较，不难发现，导师的神情、拍椅子的姿态、手势均高度一致，节目的塑造是从每一个细节精雕细琢的。《中国好声音》的选手选择，也遵循了荷兰原版的寻找方式，与之前的“超级女声”海选不同，10%是没有经过训练的业余选手，而其他选手都是专业歌者，保障了选手水准超出以往类似的选秀节目。四位导师各具特色，普遍的公众认知度和号召力是共同特点，而四人的行业地位、个人风格、脾气秉性、言谈举止既截然不同又有机配合。据有关媒体爆料，在国外的《The Voice》中，也会有如杨坤每轮兜售“32场演唱会”进行宣讲鼓动的性情导师，也有类似那英脱鞋登台与光脚选手激情互动的情境设计。而这一切，在《中国好声音》中均表现地恰到好处、真切自然，让人印象深刻，无疑是节目宝典和境外制作团队亲自操刀完成制作的功力体现。
我个人认为，此类娱乐性电视节目与其他电视节目相比，更适合被归入我国著作权法定义下的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，甚至可以说，与其他电视节目相比，其更类似于电影作品，节目导演、摄影、演员（节目角色人物）、剪辑师的经验和能力高低，是决定这样一档娱乐节目品质的重要因素，节目最终呈现在电视观众之前，经过了类似电影素材剪辑合成般的复杂创造性后期工作，绝非简单的“录播”。就像他人看了一遍冯小刚的电影《非诚勿扰》或者拿到了《非诚勿扰》的导演拍摄脚本，也无法拍出冯氏水准的浪漫喜剧。实现节目宝典的价值最大化，除了掌握其精髓，还需有能力的团队将其充分表现出来。
因此，娱乐节目具有独创性，其独创性内容完整、具体地表达了节目的整体性创意和思想，属于我国著作权法定义下的作品（在2012年国家版权局对外公布的著作权法修改征求意见稿中，统称为“视听作品”），首先应当受到著作权法的保护，而其具有可识别性的节目名称、标识申请特定品类的注册商标保护也是毫无争议的，节目中可以被单独使用和清晰识别的创新元素，如舞美设计、化妆、道具、文字脚本、音乐等，均可以作为独立作品分别给予著作权保护。
如何保护“节目宝典”
相对于节目模式、节目内容，节目宝典的法律保护应当如何实施呢？结合此前说明的节目宝典内容构成，我们逐项加以分析：
节目宝典中的P1、P2、P3类似于节目模式的解析，而节目模式是被抽掉了表达元素和内容的节目规则、商业方法，是在思想和概念层面谈节目，比如《中国好声音》的“盲听盲选”，《超级女声》的“PK赛制”，并非有形实体和最终表达，因此，对节目模式本身不能直接给予著作权法保护在国际司法界（特别是英美法系国家）被广泛认同，这也有效避免了创意垄断和竞争妨碍。 将P1、P2、P3作为商业秘密加以保护是首要策略，其意义不仅限于节目研发、制作阶段，在节目公开播放之后，仍具有重要作用。商业秘密是受保护的具备商业价值的秘密信息，从商业角度考虑，节目制作公司和电视台的经营秘密以及技术秘密（Know-how）均可作为商业秘密加以保护。创意不被保护，但创意最具价值，创意阶段的商业秘密保护可以确保原创者的市场先入优势，而节目公开播放后，P1、P2、P3的细节内容仍作为商业秘密保护，避免模仿者掌握原创节目的内在精髓，可以保障原创者的市场竞争优势。
P4、P5是节目宝典最主要的部分，也是最有可能通过著作权法加以保护的节目元素。原创节目脚本类似于电影、电视剧的文学剧本，包含了节目主持人串场词、嘉宾台词、场景、节目串联及镜头语言的文字表达，作为文字作品加以保护没有法律障碍。而P5中的分项内容也与电视节目的外在呈现充分对应，有助于分清创意与表达的界限，对于体现节目独特表现力的元素可尝试版权登记，为日后争议中的维权提供初步证据准备。P5中“表演性视听内容”是指在娱乐节目由表演者（选手或表演嘉宾）现场演出的歌曲、舞蹈等既有作品，娱乐节目的制作机构和传播机构应当确保表演者有权使用相关视听内容，避免类似《中国好声音》中“李代沫事件”的再次发酵。P4、P5需要通过P7“本土化”的导引来实现对原版宝典内容的演绎和改编，而满足特定市场的制作与传播需求。
我国《反不正当竞争法》规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的行为属于商业混淆行为，属于不正当竞争。而根据最高人民法院2007年的司法解释，“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”，电视节目算不算商品？根据WTO的贸易规则，贸易既包括货物贸易，也包含服务贸易，商品作为贸易行为的交易标的，自然也包含了属于文化传媒服务的电视节目，故已经充分获得市场知名度和观众认知度的电视节目可以被归入《反不正当竞争法》定义下的“知名商品”，同时，娱乐节目中所特有的舞美、置景、舞台设计可以视为这一商品的“包装、装潢”，如果同业竞争者冒用、翻版娱乐节目的舞台表现，导致观众误认为两档娱乐节目源于同一个制作团队或同样的节目授权，则构成商业混淆行为，可以通过反不正当竞争法来维护权益。
节目宝典的P6、P7、P8是宝典的软实力所在，是节目筹备、运营、制作团队经验和能力的内在表现，目前，国内上星电视台斥巨资购入的境外电视节目版权价值，集中体现在节目宝典内容的消化、吸收、再创作和国外成熟经验的培训、指导服务上，宝典的这部分内容，虽大多无法直接受版权法保护，但引入经营信息的商业秘密概念来保护是可行的、必要的。
P9，衍生权利与衍生商品，如何保护，则取决于衍生品本身的作品、商品属性，可引入著作权、商标权、外观设计专利权、特许经营权等加以保护。一档成功的电视娱乐节目背后，衍生品的消费市场也是很大的，应当引起节目引入与开发者的充分关注。
除了宝典内容的分项保护策略之外，节目宝典整体作为节目核心商业秘密应当引入主动的保护和防御手段，版权引进方应与节目关联的策划、制作、宣传团队签订严格的保密协议和竞业禁止协议，对宝典内容的接触也应按岗位需要分级管控，尽最大可能防止节目宝典被不正当使用。
“节目宝典”保护的典型案例
近年来，在国际司法实务中，基于特定脚本或节目宝典的表达而实现对电视节目模式的保护也有典型案例。2011年，西班牙马德里商事法庭第12号法庭审理了一家公共电视台TVE状告私人电视台TELECINCO侵犯其节目著作权，TVE声称TELECINCO播放的“Spain asks, Belen answers”抄袭了自己的原创节目秀“I have a question for you”。“I have a question for you”这个节目主要是请政界人士回答普通民众的问题，而“Spain asks, Belen answers”则是请了著名的电视名人BELEN ESTEBAN来解答问题。
在该案中，法院首先明确了，与一个特定的脚本或者一个故事线相关的任何电视版式应当受到著作权法保护，关键在于需要对于思想进行一定的物质表达。本案的重点在于电视节目制作宝典或者模式宝典，原告的节目宝典包括了电视节目的具体细节，如场景中观众与嘉宾的位置安排、问答内容与节奏安排等。在本案中，法院引用了西班牙知识产权法案第10条判决TVE胜诉。理由主要在于：
第一，TVE从一家外国制作公司买到电视节目版权。
第二，TVE的节目依据制作宝典完成了节目摄制。
第三，法院采用了观众的评论和一些影视评论来判定TVE的节目具有独创性，且这两个节目存在很大的相似性。
而在西班牙马德里商事法庭第8号法庭审理的一个广播版式侵权案件中，法院则因为原告广播电台Cadena SER的节目与被告COPE的节目因为是新闻播放节目，两者都缺少必要的原创性和创新性，且原告并没有一个完备的制作宝典，法院无法对思想进行保护，最终驳回了原告提出的采取保护措施的请求 。因此，节目宝典有助于法院认定节目的可保护性，对于案件的成败具有关键作用。
电视节目的核心法律属性是著作权，著作权不保护创意，而保护创意的表达形式，因此，法律上的行为准则就是“可借鉴创意，别抄袭表达”，电视节目版权许可与转让作为承载巨大商业利益和市场价值的交易活动，应当得到法律的适度保护，鼓励创新、平衡竞争，以最大化满足传播并受益于市场消费。
是什么让他们成功，为什么他们可以比其他电视娱乐节目更能掌控遥控器并形成话题？成功的电视节目模式可以复制吗，如何交易？电视节目模式该不该受到法律的保护？近几年来，媒体人、娱乐圈、法律界都在从他们各自的维度就相关话题展开讨论。
作为专门从事影视娱乐传媒及版权产业法律服务的律师，本人有幸于日前受邀参加了《中国知识产权》杂志举办的“电视节目模式法律保护”专题讨论会，讨论会上，我提出：仅仅停留在模式的概念下谈电视节目保护是误区，承载了创新表达内容和形式的电视节目必须得到法律的保护；“节目宝典”是娱乐性电视节目的竞争力所在，电视节目版权交易的核心应当是“节目宝典”的特许使用权和摄制权。
“节目宝典”应保护核心
什么是电视娱乐“节目宝典”？宝典到底有哪些宝？如何实现宝典价值的最大化？宝典的内容都能受到法律保护吗？如何保护？这是笔者希望结合自身业务实践在本文中浅析的商务与法律问题。
电视节目国际版权交易实务中，除了一份动辄几十页的版权许可使用合同之外，更有一套长达数百页甚至上千页的“节目宝典”，这是详尽完备的电视娱乐节目策划、运营、制作与传播手册，包含实现节目细节排演、录制的导演阐述，是决定节目成败与表现力的“武林秘籍”。
大体上，我们可以对节目宝典（TV Program Pocket）中承载的内容总结及分类编号如下：
P1，节目定位与理念；
P2，节目规则与环节安排；
P3，节目参与者选拔指南；
P4，节目标准文稿（脚本）；
P5，节目表达元素：节目名称与标识；场景与布景设计；服饰化妆道具灯光设计；音乐（主题音乐与效果音乐）；节目广告语与流行语；节目中的表演性视听内容；摄像、图像素材及其后期剪辑处理（花絮、宣传片、预告片、剪辑合成版本等）；特效；植入广告及节目定制广告等；
P6，节目角色及节目中的角色分析：主持人的角色、主要人物、选手（人物特质、人物称谓、人物细节）、需要参与的专业人员角色（如心理咨询师、评委、专业导师）、公众（观众）参与方式、其他有名人参与的角色（名人的概念类型与组合）；
P7，节目内容的本土化设计；
P8，节目策划、运营与制作培训；
P9，节目衍生品及其元素的商品化授权。
上述宝典要素的创新力、成熟度直接决定了一档娱乐电视节目的市场竞争力和受众关注度，宝典之所以称之为宝典，在于节目的每一项内在细节均事无巨细地详尽阐述、考量清晰、做到极致，而一般公众乃至专业的电视节目编导仅仅通过直接观摩节目，只能做到简单了解、模仿节目的外在形式，而最重要的节目精神、内核、制作技巧是无法准确掌握、融会贯通的。目前，国内娱乐电视节目的一大通病是创新力差、模式跟风、简单模仿，看到你转椅子效果好，我也跟着转椅子，由此诞生了大量品质不足、似是而非的“类生节目”。
以《中国好声音》为例，“盲听盲选”是导师选择选手阶段的核心游戏规则，而“转椅子”则是其外在表现形式，“转”与“不转”、“拍”与“不拍”之间，选手在纠结、导师之间有碰撞、导师自己也在跟自己较劲，现场和电视观众也跟着着急，情绪随之
积蓄或释放，遗憾或欣喜，节目实现了场内参与者与场外观众内心的互动，而非单向的娱乐节目欣赏。如果大家有机会将《中国好声音》与荷兰原版的《The Voice》做个比较，不难发现，导师的神情、拍椅子的姿态、手势均高度一致，节目的塑造是从每一个细节精雕细琢的。《中国好声音》的选手选择，也遵循了荷兰原版的寻找方式，与之前的“超级女声”海选不同，10%是没有经过训练的业余选手，而其他选手都是专业歌者，保障了选手水准超出以往类似的选秀节目。四位导师各具特色，普遍的公众认知度和号召力是共同特点，而四人的行业地位、个人风格、脾气秉性、言谈举止既截然不同又有机配合。据有关媒体爆料，在国外的《The Voice》中，也会有如杨坤每轮兜售“32场演唱会”进行宣讲鼓动的性情导师，也有类似那英脱鞋登台与光脚选手激情互动的情境设计。而这一切，在《中国好声音》中均表现地恰到好处、真切自然，让人印象深刻，无疑是节目宝典和境外制作团队亲自操刀完成制作的功力体现。
我个人认为，此类娱乐性电视节目与其他电视节目相比，更适合被归入我国著作权法定义下的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，甚至可以说，与其他电视节目相比，其更类似于电影作品，节目导演、摄影、演员（节目角色人物）、剪辑师的经验和能力高低，是决定这样一档娱乐节目品质的重要因素，节目最终呈现在电视观众之前，经过了类似电影素材剪辑合成般的复杂创造性后期工作，绝非简单的“录播”。就像他人看了一遍冯小刚的电影《非诚勿扰》或者拿到了《非诚勿扰》的导演拍摄脚本，也无法拍出冯氏水准的浪漫喜剧。实现节目宝典的价值最大化，除了掌握其精髓，还需有能力的团队将其充分表现出来。
因此，娱乐节目具有独创性，其独创性内容完整、具体地表达了节目的整体性创意和思想，属于我国著作权法定义下的作品（在2012年国家版权局对外公布的著作权法修改征求意见稿中，统称为“视听作品”），首先应当受到著作权法的保护，而其具有可识别性的节目名称、标识申请特定品类的注册商标保护也是毫无争议的，节目中可以被单独使用和清晰识别的创新元素，如舞美设计、化妆、道具、文字脚本、音乐等，均可以作为独立作品分别给予著作权保护。
如何保护“节目宝典”
相对于节目模式、节目内容，节目宝典的法律保护应当如何实施呢？结合此前说明的节目宝典内容构成，我们逐项加以分析：
节目宝典中的P1、P2、P3类似于节目模式的解析，而节目模式是被抽掉了表达元素和内容的节目规则、商业方法，是在思想和概念层面谈节目，比如《中国好声音》的“盲听盲选”，《超级女声》的“PK赛制”，并非有形实体和最终表达，因此，对节目模式本身不能直接给予著作权法保护在国际司法界（特别是英美法系国家）被广泛认同，这也有效避免了创意垄断和竞争妨碍。 将P1、P2、P3作为商业秘密加以保护是首要策略，其意义不仅限于节目研发、制作阶段，在节目公开播放之后，仍具有重要作用。商业秘密是受保护的具备商业价值的秘密信息，从商业角度考虑，节目制作公司和电视台的经营秘密以及技术秘密（Know-how）均可作为商业秘密加以保护。创意不被保护，但创意最具价值，创意阶段的商业秘密保护可以确保原创者的市场先入优势，而节目公开播放后，P1、P2、P3的细节内容仍作为商业秘密保护，避免模仿者掌握原创节目的内在精髓，可以保障原创者的市场竞争优势。
P4、P5是节目宝典最主要的部分，也是最有可能通过著作权法加以保护的节目元素。原创节目脚本类似于电影、电视剧的文学剧本，包含了节目主持人串场词、嘉宾台词、场景、节目串联及镜头语言的文字表达，作为文字作品加以保护没有法律障碍。而P5中的分项内容也与电视节目的外在呈现充分对应，有助于分清创意与表达的界限，对于体现节目独特表现力的元素可尝试版权登记，为日后争议中的维权提供初步证据准备。P5中“表演性视听内容”是指在娱乐节目由表演者（选手或表演嘉宾）现场演出的歌曲、舞蹈等既有作品，娱乐节目的制作机构和传播机构应当确保表演者有权使用相关视听内容，避免类似《中国好声音》中“李代沫事件”的再次发酵。P4、P5需要通过P7“本土化”的导引来实现对原版宝典内容的演绎和改编，而满足特定市场的制作与传播需求。
我国《反不正当竞争法》规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的行为属于商业混淆行为，属于不正当竞争。而根据最高人民法院2007年的司法解释，“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”，电视节目算不算商品？根据WTO的贸易规则，贸易既包括货物贸易，也包含服务贸易，商品作为贸易行为的交易标的，自然也包含了属于文化传媒服务的电视节目，故已经充分获得市场知名度和观众认知度的电视节目可以被归入《反不正当竞争法》定义下的“知名商品”，同时，娱乐节目中所特有的舞美、置景、舞台设计可以视为这一商品的“包装、装潢”，如果同业竞争者冒用、翻版娱乐节目的舞台表现，导致观众误认为两档娱乐节目源于同一个制作团队或同样的节目授权，则构成商业混淆行为，可以通过反不正当竞争法来维护权益。
节目宝典的P6、P7、P8是宝典的软实力所在，是节目筹备、运营、制作团队经验和能力的内在表现，目前，国内上星电视台斥巨资购入的境外电视节目版权价值，集中体现在节目宝典内容的消化、吸收、再创作和国外成熟经验的培训、指导服务上，宝典的这部分内容，虽大多无法直接受版权法保护，但引入经营信息的商业秘密概念来保护是可行的、必要的。
P9，衍生权利与衍生商品，如何保护，则取决于衍生品本身的作品、商品属性，可引入著作权、商标权、外观设计专利权、特许经营权等加以保护。一档成功的电视娱乐节目背后，衍生品的消费市场也是很大的，应当引起节目引入与开发者的充分关注。
除了宝典内容的分项保护策略之外，节目宝典整体作为节目核心商业秘密应当引入主动的保护和防御手段，版权引进方应与节目关联的策划、制作、宣传团队签订严格的保密协议和竞业禁止协议，对宝典内容的接触也应按岗位需要分级管控，尽最大可能防止节目宝典被不正当使用。
“节目宝典”保护的典型案例
近年来，在国际司法实务中，基于特定脚本或节目宝典的表达而实现对电视节目模式的保护也有典型案例。2011年，西班牙马德里商事法庭第12号法庭审理了一家公共电视台TVE状告私人电视台TELECINCO侵犯其节目著作权，TVE声称TELECINCO播放的“Spain asks, Belen answers”抄袭了自己的原创节目秀“I have a question for you”。“I have a question for you”这个节目主要是请政界人士回答普通民众的问题，而“Spain asks, Belen answers”则是请了著名的电视名人BELEN ESTEBAN来解答问题。
在该案中，法院首先明确了，与一个特定的脚本或者一个故事线相关的任何电视版式应当受到著作权法保护，关键在于需要对于思想进行一定的物质表达。本案的重点在于电视节目制作宝典或者模式宝典，原告的节目宝典包括了电视节目的具体细节，如场景中观众与嘉宾的位置安排、问答内容与节奏安排等。在本案中，法院引用了西班牙知识产权法案第10条判决TVE胜诉。理由主要在于：
第一，TVE从一家外国制作公司买到电视节目版权。
第二，TVE的节目依据制作宝典完成了节目摄制。
第三，法院采用了观众的评论和一些影视评论来判定TVE的节目具有独创性，且这两个节目存在很大的相似性。
而在西班牙马德里商事法庭第8号法庭审理的一个广播版式侵权案件中，法院则因为原告广播电台Cadena SER的节目与被告COPE的节目因为是新闻播放节目，两者都缺少必要的原创性和创新性，且原告并没有一个完备的制作宝典，法院无法对思想进行保护，最终驳回了原告提出的采取保护措施的请求 。因此，节目宝典有助于法院认定节目的可保护性，对于案件的成败具有关键作用。
电视节目的核心法律属性是著作权，著作权不保护创意，而保护创意的表达形式，因此，法律上的行为准则就是“可借鉴创意，别抄袭表达”，电视节目版权许可与转让作为承载巨大商业利益和市场价值的交易活动，应当得到法律的适度保护，鼓励创新、平衡竞争，以最大化满足传播并受益于市场消费。