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费列罗公司巧克力商标的中国申请之路走的并不平坦，甜腻的巧克力近来总是泛着几分苦涩，不是名字被人模仿，就是外包装被山寨，今年8月，费列罗为其长期使用的“Kinder Bueno”系列巧克力产品外包装申请注册图形商标时更是惨遭“滑铁卢”。北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）以其申请商标不具有显著性，通过使用也无法获得显著性为由，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的申请商标驳回复审的决定，目前，该判决已生效。
费列罗品尝苦涩
据了解，此次被驳回的商标系费列罗公司所注册的含有牛奶波纹和牛奶滴图样的系列图形商标，主要使用在其“Kinder Bueno”系列巧克力食品外包装上。该申请商标于2007年12月在意大利申请注册，颜色为深橙、浅栗、蓝、黄、绿、米、白色，被指定使用在商标分类第30类咖啡、茶商品上。与此同时，该公司向中国提出了对于申请商标的领土延伸保护申请。2008年11月，中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）发出驳回通知书：以所申请的商标缺乏显著性为由，驳回了申请商标在全部指定使用商品类别上的领土延伸保护申请。
费列罗公司随后向商评委提出复审。2011年5月，商评委驳回了申请商标在第30类咖啡等商品上在中国的领土延伸保护申请。费列罗公司对此表示不服，向北京一中院提起诉讼。最终，北京一中院经过审理维持了商评委的决定，对于费列罗公司的诉讼请求均未予以支持。
北京永申正见律师事务所高级顾问何菁律师认为，费列罗公司与商评委所争议的焦点，即所申请的商标是否具有显著性、能否被核准注册的问题。
费列罗公司主张，商标申请符合最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条规定的“标记中含有的描述性要素不影响商标整体上具有明显特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现的，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征”的情形，应予以核准注册。
商评委则认为：相关大众依照社会通常观念易将申请商标图形作为产品的一般包装图案或宣传图片而非商标加以识别，难以起到区别商品来源的作用，缺少商标应有的显著特征。
法院审理认同了商评委的决定，申请商标的显著识别部分因直接表示商品的主要原料和用途而不具有显著特征，由于申请商标的各构成要素基本均为其指定使用商品的直接描述，因此对费列罗公司主张的最高人民法院相关意见中的例外情形，法院也不予以支持；其次，由于费列罗公司对所申请商标并非商标法意义上的使用，故申请商标无法通过使用而获得显著性。根据费列罗公司所提供的证据显示，“Kinder Bueno”系列产品包装和广告宣传尽管都完整包括了该案申请商标，但无论是产品包装还是网页宣传，申请商标的图样基本完整覆盖了“Kinder Bueno”产品和宣传网页的整体，成为一种产品包装或宣传版式，并非商标意义上的使用。相关消费者看到上述产品包装或宣传材料，亦不会将该案申请商标的图案识别为商标。
何为领土延伸保护？
在本案中，商评委在认定“Kinder Bueno”系列产品的图形商标不具有显著性后，不仅驳回了费列罗公司的商标申请，一并驳回的还有申请商标在第30类咖啡等商品上在中国的领土延伸保护申请。那么，何为领土延伸保护申请？怎样才能获得领土延伸保护？
为此，本刊记者咨询了相关专家，专家解释说，所谓领土延伸指国际注册的商标申请人或所有人向“马德里联盟”成员国所提出的有关保护的专门申请。商标国际注册只有进行领土延伸，才可能在指定的“马德里联盟”成员国内得到保护。
而领土延伸可分为两种：一是在一项国际注册新申请时由申请人同时指出，也就是在填写申请表时，指定要求保护的国家；二是在国际注册后，注册人又希望得到另外一些成员国的保护，这时注册人可再次通过国际局向该国提出领土延伸申请（此种情况称为后期指定）。无论通过哪种领土延伸得到的保护，它的效力都与在该国直接办理商标申请的效力完全一样。
近几年来，越来越多的外国企业进入中国市场，不仅大力发展中国市场，同时也加速了在我国申请商标领土延伸保护的步伐，试图构建完善的知识产权防御与预警体系。类似费列罗公司这样的跨国企业还有很多，例如，德国诺德传动设备有限公司（以下简称诺德公司）在我国申请其主营商品类别的主打商标——“NORD及图”的领土延伸保护时，遇到了来自国内他人在先权利的阻击。根据北京市高级人民法院在今年5月份作出的一份终审判决，诺德公司在商标注册国际分类第7类和第9类“齿轮以及齿轮发动机、控制用强电流技术工程设备等商品上”在中国申请注册“NORD及图”商标的愿望落空。
据了解，诺德公司于1997年7月在德国提出第727211号“NORD及图”商标的注册申请，后于2006年1月5日向国家商标局提出申请该商标在中国的领土延伸保护申请，申请商品类别为第7类和第9类，指定使用商品为齿轮以及齿轮发动机、控制用强电流技术工程设备等。2006年9月，商标局以两件申请商标与第844544号“北方”商标、第105399号“BEIFANG北方国营哈尔滨市北方橡胶厂及图”商标、第3892905号“晋电及图”商标、第4847749号“Dorot CONTROL VALVES”商标分别构成近似商标为由，驳回注册申请。
随后，诺德公司提出复审申请，其认为，申请商标与引证商标或在整体外形、呼叫等方面不同，或指定使用的商品不属于类似商品，据此请求核准申请商标的领土延伸保护申请。2010年5月，商评委作出驳回复审决定，对申请商标在第7类齿轮以及齿轮发动机商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回，在第9类传导、调节以及控制用强电流技术工程设备等商品上在中国的领土延伸保护申请予以初步审定。此后，诺德公司又提起行政诉讼，一审、二审均维持原判。
可见，无论是申请商标注册还是申请领土延伸保护，商标本身都必须具有显著性。
何为商标显著性？ 那么，何为商标显著性？何菁律师指出，所谓显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性，即可被识别。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。
他认为，根据我国《商标法》的规定，包括三维标志在内的任何能够将申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，只要具有显著特征并便于识别，都可以作为商标申请注册。缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但原本缺乏显著性的标志可以通过使用等方式获得显著性并便于识别，则可申请为注册商标。实践中有些商品的特有包装经过长期使用后，已经成为消费者区别商品来源的标志，这样的标志就可以申请注册图形商标。但对于商品的通用包装形式，申请人如果不能证明其对该通用包装形式的使用已经获得了显著性并便于消费者识别的，则不得注册为商标。
由此可见，无论是申请注册文字商标还是图形商标，关键是其显著性，那么如何判断商标具有显著性？
本刊记者咨询了有关专家，其认为普通商标取得显著性的途径有两种：第一，注册商标具有识别性和区别性；第二，商标的区别性也可以通过实际使用取得。
关于注册商标的识别性和区别性的获得，相关专家有以下几点建议：（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。
在“Kinder Bueno”系列产品的图形商标被驳回案中，北京一中院认为该商标的显著识别部分因直接表示商品的主要原料和用途而不具有显著特征，且该商标又不属于商标意义上的使用，故无法通过使用获得显著性。
费列罗品尝苦涩
据了解，此次被驳回的商标系费列罗公司所注册的含有牛奶波纹和牛奶滴图样的系列图形商标，主要使用在其“Kinder Bueno”系列巧克力食品外包装上。该申请商标于2007年12月在意大利申请注册，颜色为深橙、浅栗、蓝、黄、绿、米、白色，被指定使用在商标分类第30类咖啡、茶商品上。与此同时，该公司向中国提出了对于申请商标的领土延伸保护申请。2008年11月，中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）发出驳回通知书：以所申请的商标缺乏显著性为由，驳回了申请商标在全部指定使用商品类别上的领土延伸保护申请。
费列罗公司随后向商评委提出复审。2011年5月，商评委驳回了申请商标在第30类咖啡等商品上在中国的领土延伸保护申请。费列罗公司对此表示不服，向北京一中院提起诉讼。最终，北京一中院经过审理维持了商评委的决定，对于费列罗公司的诉讼请求均未予以支持。
北京永申正见律师事务所高级顾问何菁律师认为，费列罗公司与商评委所争议的焦点，即所申请的商标是否具有显著性、能否被核准注册的问题。
费列罗公司主张，商标申请符合最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条规定的“标记中含有的描述性要素不影响商标整体上具有明显特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现的，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征”的情形，应予以核准注册。
商评委则认为：相关大众依照社会通常观念易将申请商标图形作为产品的一般包装图案或宣传图片而非商标加以识别，难以起到区别商品来源的作用，缺少商标应有的显著特征。
法院审理认同了商评委的决定，申请商标的显著识别部分因直接表示商品的主要原料和用途而不具有显著特征，由于申请商标的各构成要素基本均为其指定使用商品的直接描述，因此对费列罗公司主张的最高人民法院相关意见中的例外情形，法院也不予以支持；其次，由于费列罗公司对所申请商标并非商标法意义上的使用，故申请商标无法通过使用而获得显著性。根据费列罗公司所提供的证据显示，“Kinder Bueno”系列产品包装和广告宣传尽管都完整包括了该案申请商标，但无论是产品包装还是网页宣传，申请商标的图样基本完整覆盖了“Kinder Bueno”产品和宣传网页的整体，成为一种产品包装或宣传版式，并非商标意义上的使用。相关消费者看到上述产品包装或宣传材料，亦不会将该案申请商标的图案识别为商标。
何为领土延伸保护？
在本案中，商评委在认定“Kinder Bueno”系列产品的图形商标不具有显著性后，不仅驳回了费列罗公司的商标申请，一并驳回的还有申请商标在第30类咖啡等商品上在中国的领土延伸保护申请。那么，何为领土延伸保护申请？怎样才能获得领土延伸保护？
为此，本刊记者咨询了相关专家，专家解释说，所谓领土延伸指国际注册的商标申请人或所有人向“马德里联盟”成员国所提出的有关保护的专门申请。商标国际注册只有进行领土延伸，才可能在指定的“马德里联盟”成员国内得到保护。
而领土延伸可分为两种：一是在一项国际注册新申请时由申请人同时指出，也就是在填写申请表时，指定要求保护的国家；二是在国际注册后，注册人又希望得到另外一些成员国的保护，这时注册人可再次通过国际局向该国提出领土延伸申请（此种情况称为后期指定）。无论通过哪种领土延伸得到的保护，它的效力都与在该国直接办理商标申请的效力完全一样。
近几年来，越来越多的外国企业进入中国市场，不仅大力发展中国市场，同时也加速了在我国申请商标领土延伸保护的步伐，试图构建完善的知识产权防御与预警体系。类似费列罗公司这样的跨国企业还有很多，例如，德国诺德传动设备有限公司（以下简称诺德公司）在我国申请其主营商品类别的主打商标——“NORD及图”的领土延伸保护时，遇到了来自国内他人在先权利的阻击。根据北京市高级人民法院在今年5月份作出的一份终审判决，诺德公司在商标注册国际分类第7类和第9类“齿轮以及齿轮发动机、控制用强电流技术工程设备等商品上”在中国申请注册“NORD及图”商标的愿望落空。
据了解，诺德公司于1997年7月在德国提出第727211号“NORD及图”商标的注册申请，后于2006年1月5日向国家商标局提出申请该商标在中国的领土延伸保护申请，申请商品类别为第7类和第9类，指定使用商品为齿轮以及齿轮发动机、控制用强电流技术工程设备等。2006年9月，商标局以两件申请商标与第844544号“北方”商标、第105399号“BEIFANG北方国营哈尔滨市北方橡胶厂及图”商标、第3892905号“晋电及图”商标、第4847749号“Dorot CONTROL VALVES”商标分别构成近似商标为由，驳回注册申请。
随后，诺德公司提出复审申请，其认为，申请商标与引证商标或在整体外形、呼叫等方面不同，或指定使用的商品不属于类似商品，据此请求核准申请商标的领土延伸保护申请。2010年5月，商评委作出驳回复审决定，对申请商标在第7类齿轮以及齿轮发动机商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回，在第9类传导、调节以及控制用强电流技术工程设备等商品上在中国的领土延伸保护申请予以初步审定。此后，诺德公司又提起行政诉讼，一审、二审均维持原判。
可见，无论是申请商标注册还是申请领土延伸保护，商标本身都必须具有显著性。
何为商标显著性？ 那么，何为商标显著性？何菁律师指出，所谓显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性，即可被识别。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。
他认为，根据我国《商标法》的规定，包括三维标志在内的任何能够将申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，只要具有显著特征并便于识别，都可以作为商标申请注册。缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但原本缺乏显著性的标志可以通过使用等方式获得显著性并便于识别，则可申请为注册商标。实践中有些商品的特有包装经过长期使用后，已经成为消费者区别商品来源的标志，这样的标志就可以申请注册图形商标。但对于商品的通用包装形式，申请人如果不能证明其对该通用包装形式的使用已经获得了显著性并便于消费者识别的，则不得注册为商标。
由此可见，无论是申请注册文字商标还是图形商标，关键是其显著性，那么如何判断商标具有显著性？
本刊记者咨询了有关专家，其认为普通商标取得显著性的途径有两种：第一，注册商标具有识别性和区别性；第二，商标的区别性也可以通过实际使用取得。
关于注册商标的识别性和区别性的获得，相关专家有以下几点建议：（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。
在“Kinder Bueno”系列产品的图形商标被驳回案中，北京一中院认为该商标的显著识别部分因直接表示商品的主要原料和用途而不具有显著特征，且该商标又不属于商标意义上的使用，故无法通过使用获得显著性。