一、基本案情
　　
　　四川省成都市某国有啤酒厂，于2000年改制成某啤酒有限责任公司，国有股份占20%，其他股份占80%。改制后，原国有公司职工刘某某、陈某、杜某仍在改制后的有限责任公司上班。
　　2001年，该啤酒有限公司工会法人成立，法定代表人刘某某，兼任工会主席，陈某担任工会副主席，负责工会账务，杜某担任工会女工会主任，负责工会会计一职。2003年底，工会准备换届，刘、陈、杜3人共同商量将成都某啤酒集团拨付的工会剩余经费10万元（其中8万元存在工会账户，2万元卖货车的款由陈保管，刘对此并不知情，只听杜汇报工会有10万元经费）隐匿不交。2004年，3人再次协商并同意按4：3：3的比例予以私分。因怕案发，3人再三考虑，决定暂不私分。3人在2004年协商时，陈提出将钱取出来，把账户销了，钱暂由杜某保管。2004年2月11日，杜某从工会账户中取出8万元存放于家中。2004年初，刘某某因生病住院，从杜某处拿走1万元用于交住院费，没有打任何手续。陈某对此也不知情，杜某将剩余的7万元工会经费存放于家中。据杜某供述，7万元经费在取出钱的当天被其丈夫拿走，刘、陈对此并不知情。
　　陈某保管的2万元车款是工会所有的一辆“王牌”货车由陈销售得的卖车款，这笔车款已经上到工会账户上，但陈一直未将2万元车款交到工会财务。在2004年3人协商按4：3：3的比例私分时，陈考虑到私分时自己少分2万元，就告诉杜到时从所分得的款项中扣除。刘某某对此不知情。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　对于本案中刘某某、陈某、杜某的行为是否为共同犯罪，及犯罪数额如何认定，主要存在着3种分歧意见：
　　第一种意见认为，3人的行为构成职务侵占罪，属共同犯罪，犯罪数额为10万元。理由为：刘身为工会主席、陈身为工会副主席（负责工会账务）、杜身为工会女工主任（负责工会财务），3人利用职务上管理、经手、保管公共财物的便利和条件侵占工会经费，在数额上，是10万元，虽然刘实得1万元，陈实得2万元，但侵占行为在杜某某将8万元工会经费取出时已经完成，至于7万元在杜某某保管过程中，被其丈夫拿走，只能认作侵占完成后的一些分赃情节。
　　第二种意见认为，刘某某、陈某、杜某不属共同犯罪，应分别构成职务侵占罪，刘犯罪数额为1万元，陈犯罪数额为2万元，杜犯罪数额为7万元。
　　第三种意见认为，3人构成贪污罪，犯罪数额为10万元。
　　
　　三、法理评析
　　
　　笔者同意第一种意见，理由如下：
　　首先，本案的主体不具备国家工作人员的身份。因此，不能定贪污罪。根据《刑法》第93条规定，属于刑法意义上的国家工作人员应同时具备以下两个特征：一是从事公务；二是具有一定的身份或者资格，即在国有单位中从事公务，或者受国有单位委派从事公务，或者依照法律规定从事公务。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。最高人民法院也明确规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。《纪要》进一步明确指出，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和有限责任公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权外，不以国家工作人员论。而本案中，3犯罪嫌疑人既不是国家机关中的公务人员，也不是刑法意义上的准国家工作人员，其从事的工作不具有公务性。因此，3犯罪嫌疑人不是国家工作人员，应认定为一般意义上的公司、企业工作人员。
　　其次，本案属共同犯罪，不是单独犯罪。一是3人在一起商量私分工会经费过程中，陈安排杜将工会经费取出，给他们存到银行卡上，而作出此安排，作为工会主席的刘并未反对，并且还让杜某将账做好。二是刘、陈一致同意将钱先由杜保管，暂不私分。虽没说让杜在具体何时何地将钱取出来，但至少说明杜将钱取出来是两人希望的，也是刘、陈预料之中的。因此，杜将8万元钱取出来，也是3人共同犯罪的延续。因此，本案3人的犯罪行为不只停留在犯意表达阶段。
　　再次，本案的犯罪数额应定10万元。本案犯罪已经既遂，且通过上述分析，本案属共同犯罪，根据共同犯罪的处罚原则，即部分行为承担全部责任，本案的犯罪数额应当为10万元。