摘 要：河南“瘦肉精”案法院一审判决被告构成“以危险方法危害公共安全罪”，引发较大的争议。笔者认为，该案侵害的法益首先是公共安全，而不是市场秩序，应当以“投放危险物质罪”定罪处罚。同时，司法者动辄启动“以危险方法危害公共安全罪” 这一口袋罪名，不利于“罪刑法定”原则的贯彻。
　　 关键词：瘦肉精；非法经营罪；以危险方法危害公共安全罪；投放危险物质罪
　　 中图分类号：D9 文献标识码：A
　　
　　 2011年7月25日，河南省焦作市中级人民法院公开开庭审理了“瘦肉精”一案，经审理查明，被告人刘襄、奚中杰明知国家禁止使用盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）饲养生猪，且使用盐酸克伦特罗饲养的生猪流入市场后会严重影响消费者的身体健康。为赚取暴利，2007年初，刘襄与奚中杰约定共同投资，研制、生产、销售盐酸克伦特罗用于生猪饲养，其中刘襄负责研制、生产，奚中杰负责销售。刘襄大规模生产盐酸克伦特罗，截至2011年3月，共生产2700余公斤，非法获利250万余元。最后该院以危险方法危害公共安全罪，判处被告人刘襄死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
　　 一、关于本案罪名适用
　　 针对“瘦肉精”案有学者认为应定“非法经营罪”。本案被告人刘襄等的行为符合第225条非法经营罪的行为类型，且按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定，应该定“非法经营罪”而不宜定“以危险方法危害公共安全罪”这一口袋罪。也有学者认为焦作中院的认定是适当的，只要“研制、生产”“瘦肉精”的行为具有“非法销售”的目的，就可以归入以危险方法危害公共安全行为类型。
　　 笔者认为，此案在定罪时应该遵循以下原则：
　　 第一，罪刑法定原则。部分学者主张本罪定“非法经营罪”，主要是依据我国2002年8月23日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其第1条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”。
　　 但笔者认为，本案不宜依据司法解释定“非法经营罪”。可以说，刑法是最严厉的处罚措施，作为其不利后果，直接涉及到剥夺公民的财产、自由乃至生命，若任凭司法者任意解释，必然损害刑法的严肃性，腐蚀刑法的民主和人权保障机能。司法解释有一定的合理性，在就某一类问题的审判上起到一定的“指导”作用，但这种“指导”名为“意见”，实为“立法”，与我国的宪法相违背。而且根据该司法解释第5条“实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任” 。本案中，焦作中院正是依据该条规定排除“非法经营罪”的适用，而认定被告人刘襄、奚中杰构成“以危险方法危害公共安全罪”。
　　 同样，本罪不构成“以危险方法危害公共安全罪”。“以危险方法危害公共安全罪”本身就是一个颇有争议的罪名。学界为了使该罪不至于恶意扩张，一般将该罪的“危险行为”限定为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的“其他危险行为”，并且主张该罪作为兜底条款，其外延仅限于“兜”刑法典第114条、第115条的“底”。这里蕴含两个要义：第一，“其他危险行为”与“放火、爆炸、投放危险物质”具有相当性，这里主要是危害程度的“相当性”，也有学者主张行为特征的相当性，比如有的学者主张该类行为需具有“强烈性”、“突发性”和“深远性”；第二，在具有“相当性”的前提下，需穷尽“放火”、“爆炸”、 “投放危险物质”等罪名。如果可以适用“投放危险物质罪”，则必然排除“以危险方法危害公共安全罪”的适用。
　　 第二，“罪刑相称”原则。该原则要求刑罚对犯罪行为人施加的“恶害”应当与行为人本身所造成的法益侵害程度上相当。我国对法益侵害程度的价值评价可以从我国刑法分则的章节排序中窥见一斑，此外，对法益侵害程度的衡量，最直观的尺度就是法定刑。
　　 仔细比较一下“非法经营罪”与“以危险方法危害公共安全罪”我们可以发现，二者在刑法典中的排序及法定刑上都有明显的不同，“以危险方法危害公共安全罪”侵害的是“公共安全”，其法定刑最高可判处死刑；而“非法经营罪”侵害的客体是国家对市场的管理秩序，其最高刑为15年。显然“瘦肉精”案侵犯的不仅仅是市场管理秩序，它同时侵犯了不特定人的身体健康乃至生命安全，即公共安全。需要说明的是，在法益权衡上，笔者认为，如果存在人身权利和经济秩序等权利的相斥关系时，尤其是人身权利中的生命权与其他权利的择一关系，则人身权利必然高于其他权利，这是“尊重人权”的最基本要求。因此，本案侵害的客体应该为公共安全，而不是所谓的“市场秩序”。
　　
　　 本案定“非法经营罪”不符合“罪刑相称”原则，同时定“以危险方法危害公共安全罪”又不符合“罪刑法定”的原则要求。相比之下，笔者认为，本案定“投放危险物质罪”最为妥当。此处，关于“投放危险物质罪”的犯罪构成，笔者不加以赘述，需要指出的是，笔者认为“投放危险物质”的场所并不仅限于河流、水源、农场等传统地点，譬如本案，投放的场所就是不特定的。
　　 二、本案带给法律人的反思
　　 本罪定“非法经营罪”与“以非法经营罪”都与法治精神相去甚远。最后该案一审在学界的争论和民众的欢呼中落下了帷幕，而司法者可能更关心的是民众的欢呼。这让我想起一连串的案件，“成都孙伟铭醉酒驾车案”、“杭州胡斌飙车案”、“河北三鹿毒奶粉案”等一系列案件，民众义愤填膺、“杀无赦”的呼声见诸各报纸、网络，而司法者则积极迎合，一副杀鸡给猴看的姿态，出奇的一致，此一些列案件都被定为“以危险方法危害公共安全罪”。
　　 “平息民愤”并没有错，这是法治的基本要求，也是和谐社会的本意，但问题的关键在于，法律人如何保持自己的理性？如何坚持“罪刑法定”的起码要求？司法者如何保持理性的推理和精确的解释刑法典？不能出于“平息民愤”的考量，功利性地动辄施以“口袋罪”。
　　 在进行法律解释时，要遵循“罪刑法定”原则与“罪刑相称”原则，而一系列的“民愤极大”的案件，最终的体现是——过于追究“平息民愤”，很灵活地运用了“罪刑相称”原则，但完全忽略的“罪刑法定原则”。这是一种功利的表现，司法者甚至形成一种惰性，习惯性地运用“口袋罪”。这种带有超级现实主义色彩的司法哲学，从长远上看，对法治的侵害很大，从根本上讲，背离“法治”与“和谐社会”的本质，与党和国家“民主”、“法治”政策完全相左。
　　 笔者倡议，法律人尤其是司法者，在面对社会影响较大的案件时，应该正确理解党的政策，在追求社会效果的同时，尤其注重保持法律人的理性，科学、精确地解释法律，而不是功利性的只注重“罪刑相称”，忽略“罪刑法定”，同时慎用“口袋罪”。