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摘要：2002年税务领域首次尝试行了政约谈制度，在取得了较为优异的效果之后，行政的各个领域都开始引入尝试这项制度，但至今为止我国法律规范中却一直没有明文明确行政约谈的法律性质，这使得学术界一直对相关概念处于争论状态无法得出统一结论。基于上述原因，笔者试图从过程性行政行为的角度出发来对行政约谈行为进行剖析，以期对行政约谈制度做出有益的探索。
关键词：行政约谈；行政行为；行政指导行为；行政过程性事实行为
一、问题的提出
2018年4月11日上午，无锡市工商局联合市公安局对美团、饿了么、滴滴三家外卖平台进行了约谈。事情的起因是无锡市市工商局接到举报称：美团、饿了么、滴滴三家外卖服务平台通过强行下线手段迫使商户在在外卖服务平台之间做排他性选择，严重侵害了商户的自主选择权。约谈会议上，无锡市工商局责令相关平台立即采取停止实施涉嫌不正当竞争和垄断的违法行为；积极主动协助、配合执法部门展开相关执法调查。 至此，无锡工商局的约谈行为结束。但是却给我们留下了一个不得不面对的困惑，所谓的行政约谈，究竟是一种什么样性质的行为？
行政约谈发展到目前，似乎成为了一种颇具有中国特色的政府处理市场问题的方式方法。中国的行政约谈制度最早源自于2002年辽宁省地方税务局颁布的《关于开展外籍人员个人所得税约谈工作的通知》。在此以后，随着约谈制度被越来越多领域的部门所采用，不断地发展使用。特别是近年来，随着不断呼吁服务型政府的口号，行政约谈作为一种有别于强制性行政行为的方式越来越多地为中央、地方政府所采用。但是，作为一种极具实际价值的制度安排，在我国的法律法规层面的规制却显得极为单薄。笔者在北大法宝以“约谈”为关键词搜索了我国现有法律法规，共搜得最高人民法院司法解释1篇，部门规章14篇。也就是说，我国现有的法律法规对行政约谈制度并没有详细的规制，甚至对于行政约谈行为的性质都没有一个明确的界定。这种混乱无序就导致了我国现有行政约谈制度被滥用的的现状。
二、学界的争议
学术界现在对行政约谈行为的性质存在很大的争论，大致可分为广义的非强制性行政行为、行政指导性行为、过程性事实行为等。
（一）广义的非强制性行政行为
行政约谈行为因为其实施主体的特征，一直被学界所讨论是否应当归为广义上的行政行为。行政约谈行为因为其所具备的非强制性特征，该制度显然与传统的行政行为有所区别，但随着我国2014年对《行政诉讼法》的修改，将行政协议列入了行政诉讼的受案范围，学者们开始注意到行政法学对于传统行政行为范围的突破。因此，学者们也开始探索行政约谈行为的性质能否突破传统行政行为的限制，即虽然行政约谈行为不存在强制性，被约谈对象对约谈具有一定的选择权，但是仍然考虑将其纳入广义的行政行为范围内。
但是，笔者认为将行政约谈行为简单的列入非强制性行政行为的框架内，并不通过分析行政约谈所具有的独特性来进行规制不利于该制度进一步的发展。并且，从目前现有的部门规章制度来看，在《食品安全责任人约谈制度》中规定了被约谈对象两年内不允许为重大活动提供餐饮服务的行政强制性措施，存在将行政约谈转化为了行政性强制措施的嫌疑。简单地将行政约谈归入非强制性行政行为也没有办法解决上述问题，同时也会对最初的行政约谈制度设计的理念有所曲解。
（二）行政指导行为
而另一部分学者则从行政约谈与行政指导行为之间非强制性这一相似点出发，认为行政约谈在实践中所起到的作用更类似于行政指导行为所起到的作用。即行政约谈的主要作用，是通过被约谈者充分发表代表自己利益观点，更多地体现协商民主的治理方式，其所起作用的方式类似于行政指导行为。
但是笔者认为行政指导行为最显著的特征也就是利益诱导机制，在行政约谈中无法体现。因而将行政约谈行为归类于行政指导行为类也欠妥当。
（三）过程性事实行为
基于上述两种学说存在的无法解决的问题，学者们开始尝试将行政约谈排除于行政法律行为之外，即行政约谈行为不产生法律上的效果，而是将行政约谈行为视为行政强制措施等的前置性、阶段性行为。甚至有部分学者将其定义为一种审查预防机制 。学者们之所以提出这个学说，是从行政约谈的最初的制度设计理念出发的。行政约谈最初设计之初的目的就是为了在行政处罚、行政强制以外，更多地融入非强制性的措施，在预防问题发生的同时减少行政成本、提高行政效率，并且在一定程度上可以增加民主行政的可行性，响应服务型政府。因而，从行政约谈的本质角度出发来看，行政约谈行为更符合过程性事实行为的性质要求。
三、“过程性事实行为”定性的有益探索
学界一直局限于传统法教义学的理念，试图从“能否将行政约谈涵摄到传统的行政行为学理体系”角度来予以探讨，因此无法跳出传统行政行为的理论定式，无法对行政约谈行为做出有效的法律規制。但是，当今时代风险社会不断发展，风险社会的其中一个特点就表现为社会的不确定性。因此，王虎教授曾试图从行政宪政主义的维度出发，重构一个与时代相符的行政法教义学，从行政宪政注意的角度出发，将行政约谈行为界定为一个以过程为中心的政府行为。
（一）对行政约谈行为的性质做出界定
行政约谈行为最初的制度设计目的是用来解决社会中一部分已经轻微违法与尚未违法但可能违法的行为，但需明确行政约谈行为绝不是强调问题导向的制度，其强调的应当是交流与沟通。明确行政约谈行为为行政过程性事实行为，就需要将行政约谈与行政处罚与行政强制等强制性行政行为作出区分。行政约谈解决问题注重的是过程中的交流与沟通，因此时刻保持行政约谈过程中被约谈人积极发表代表己方利益的观点极其有必要。我国国家食药监2016年颁布的《食品生产安全责任约谈管理办法（征求意见稿）》中将约谈的目的规定为“依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并监督整改到位”，显然与约谈制度的目的相悖。因此，通过上位法明确界定行政约谈行为的性质，防止因为对行政约谈行为性质的不明晰而导致约谈制度的滥用甚至越位适用的现象再一次发生。
（二）明确行政约谈制度适用范围与适用标准
我国现有的行政约谈由于缺乏上位法对其进行系统的规定，因此往往存在对其适用范围不确定的现象，无法充分发挥出该制度的优势，无法准确定位制度的作用机理，在制度运用过程中无法做到“轻问题、重交流”。并且在现实中往往还会出现本可以通过行政约谈进行低成本问题解决而不采用的现象发生。行政机关有时在可以启动行政约谈程序的情况下，由于缺乏行政约谈行为的启动标准，并不确定是否应当采用约谈制度，导致问题的严重化，对政府资源造成浪费。因此，明确行政约谈制度的具体适用范围，并对行政约谈行为启用的标准进行规定，将有利于行政约谈制度的完善。
（三）增强行政约谈程序价值性，完善效果评价机制
行政约谈制度的价值更多的体现在行政约谈过程价值，即对于行政强制、行政处罚等措施的前置阶段的价值性方面。因此，加强行政约谈过程中民主约谈的性质，让被约谈方积极发表代表其利益观点，让被约谈方减少被约谈的恐惧心理，树立起行政约谈仅为对可能存在或者存在的轻微问题的探讨，期用最低的成本解决问题，而不是对被约谈人提出强制性的惩罚措施的正确观念。再此基础之上，通过行政机关与被约谈人的积极沟通，通过合理的方式解决存在的问题。
参考文献：
[1]王虎.风险社会中的行政约谈制度：因应、反思与完善[J].法商研究，2018，35（01）：22-29.
[2]董秀红. 我国行政约谈法律制度的完善[D].吉林大学，2016.
[3]王彦祺.行政约谈法治化——法理视角探析[J].法制与经济，2017（05）：143-144.
作者简介：张志锋（1994～），男，汉族，浙江绍兴人，法学研究生，现为宁波大学研究生，研究方向：民商法。
关键词：行政约谈；行政行为；行政指导行为；行政过程性事实行为
一、问题的提出
2018年4月11日上午，无锡市工商局联合市公安局对美团、饿了么、滴滴三家外卖平台进行了约谈。事情的起因是无锡市市工商局接到举报称：美团、饿了么、滴滴三家外卖服务平台通过强行下线手段迫使商户在在外卖服务平台之间做排他性选择，严重侵害了商户的自主选择权。约谈会议上，无锡市工商局责令相关平台立即采取停止实施涉嫌不正当竞争和垄断的违法行为；积极主动协助、配合执法部门展开相关执法调查。 至此，无锡工商局的约谈行为结束。但是却给我们留下了一个不得不面对的困惑，所谓的行政约谈，究竟是一种什么样性质的行为？
行政约谈发展到目前，似乎成为了一种颇具有中国特色的政府处理市场问题的方式方法。中国的行政约谈制度最早源自于2002年辽宁省地方税务局颁布的《关于开展外籍人员个人所得税约谈工作的通知》。在此以后，随着约谈制度被越来越多领域的部门所采用，不断地发展使用。特别是近年来，随着不断呼吁服务型政府的口号，行政约谈作为一种有别于强制性行政行为的方式越来越多地为中央、地方政府所采用。但是，作为一种极具实际价值的制度安排，在我国的法律法规层面的规制却显得极为单薄。笔者在北大法宝以“约谈”为关键词搜索了我国现有法律法规，共搜得最高人民法院司法解释1篇，部门规章14篇。也就是说，我国现有的法律法规对行政约谈制度并没有详细的规制，甚至对于行政约谈行为的性质都没有一个明确的界定。这种混乱无序就导致了我国现有行政约谈制度被滥用的的现状。
二、学界的争议
学术界现在对行政约谈行为的性质存在很大的争论，大致可分为广义的非强制性行政行为、行政指导性行为、过程性事实行为等。
（一）广义的非强制性行政行为
行政约谈行为因为其实施主体的特征，一直被学界所讨论是否应当归为广义上的行政行为。行政约谈行为因为其所具备的非强制性特征，该制度显然与传统的行政行为有所区别，但随着我国2014年对《行政诉讼法》的修改，将行政协议列入了行政诉讼的受案范围，学者们开始注意到行政法学对于传统行政行为范围的突破。因此，学者们也开始探索行政约谈行为的性质能否突破传统行政行为的限制，即虽然行政约谈行为不存在强制性，被约谈对象对约谈具有一定的选择权，但是仍然考虑将其纳入广义的行政行为范围内。
但是，笔者认为将行政约谈行为简单的列入非强制性行政行为的框架内，并不通过分析行政约谈所具有的独特性来进行规制不利于该制度进一步的发展。并且，从目前现有的部门规章制度来看，在《食品安全责任人约谈制度》中规定了被约谈对象两年内不允许为重大活动提供餐饮服务的行政强制性措施，存在将行政约谈转化为了行政性强制措施的嫌疑。简单地将行政约谈归入非强制性行政行为也没有办法解决上述问题，同时也会对最初的行政约谈制度设计的理念有所曲解。
（二）行政指导行为
而另一部分学者则从行政约谈与行政指导行为之间非强制性这一相似点出发，认为行政约谈在实践中所起到的作用更类似于行政指导行为所起到的作用。即行政约谈的主要作用，是通过被约谈者充分发表代表自己利益观点，更多地体现协商民主的治理方式，其所起作用的方式类似于行政指导行为。
但是笔者认为行政指导行为最显著的特征也就是利益诱导机制，在行政约谈中无法体现。因而将行政约谈行为归类于行政指导行为类也欠妥当。
（三）过程性事实行为
基于上述两种学说存在的无法解决的问题，学者们开始尝试将行政约谈排除于行政法律行为之外，即行政约谈行为不产生法律上的效果，而是将行政约谈行为视为行政强制措施等的前置性、阶段性行为。甚至有部分学者将其定义为一种审查预防机制 。学者们之所以提出这个学说，是从行政约谈的最初的制度设计理念出发的。行政约谈最初设计之初的目的就是为了在行政处罚、行政强制以外，更多地融入非强制性的措施，在预防问题发生的同时减少行政成本、提高行政效率，并且在一定程度上可以增加民主行政的可行性，响应服务型政府。因而，从行政约谈的本质角度出发来看，行政约谈行为更符合过程性事实行为的性质要求。
三、“过程性事实行为”定性的有益探索
学界一直局限于传统法教义学的理念，试图从“能否将行政约谈涵摄到传统的行政行为学理体系”角度来予以探讨，因此无法跳出传统行政行为的理论定式，无法对行政约谈行为做出有效的法律規制。但是，当今时代风险社会不断发展，风险社会的其中一个特点就表现为社会的不确定性。因此，王虎教授曾试图从行政宪政主义的维度出发，重构一个与时代相符的行政法教义学，从行政宪政注意的角度出发，将行政约谈行为界定为一个以过程为中心的政府行为。
（一）对行政约谈行为的性质做出界定
行政约谈行为最初的制度设计目的是用来解决社会中一部分已经轻微违法与尚未违法但可能违法的行为，但需明确行政约谈行为绝不是强调问题导向的制度，其强调的应当是交流与沟通。明确行政约谈行为为行政过程性事实行为，就需要将行政约谈与行政处罚与行政强制等强制性行政行为作出区分。行政约谈解决问题注重的是过程中的交流与沟通，因此时刻保持行政约谈过程中被约谈人积极发表代表己方利益的观点极其有必要。我国国家食药监2016年颁布的《食品生产安全责任约谈管理办法（征求意见稿）》中将约谈的目的规定为“依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并监督整改到位”，显然与约谈制度的目的相悖。因此，通过上位法明确界定行政约谈行为的性质，防止因为对行政约谈行为性质的不明晰而导致约谈制度的滥用甚至越位适用的现象再一次发生。
（二）明确行政约谈制度适用范围与适用标准
我国现有的行政约谈由于缺乏上位法对其进行系统的规定，因此往往存在对其适用范围不确定的现象，无法充分发挥出该制度的优势，无法准确定位制度的作用机理，在制度运用过程中无法做到“轻问题、重交流”。并且在现实中往往还会出现本可以通过行政约谈进行低成本问题解决而不采用的现象发生。行政机关有时在可以启动行政约谈程序的情况下，由于缺乏行政约谈行为的启动标准，并不确定是否应当采用约谈制度，导致问题的严重化，对政府资源造成浪费。因此，明确行政约谈制度的具体适用范围，并对行政约谈行为启用的标准进行规定，将有利于行政约谈制度的完善。
（三）增强行政约谈程序价值性，完善效果评价机制
行政约谈制度的价值更多的体现在行政约谈过程价值，即对于行政强制、行政处罚等措施的前置阶段的价值性方面。因此，加强行政约谈过程中民主约谈的性质，让被约谈方积极发表代表其利益观点，让被约谈方减少被约谈的恐惧心理，树立起行政约谈仅为对可能存在或者存在的轻微问题的探讨，期用最低的成本解决问题，而不是对被约谈人提出强制性的惩罚措施的正确观念。再此基础之上，通过行政机关与被约谈人的积极沟通，通过合理的方式解决存在的问题。
参考文献：
[1]王虎.风险社会中的行政约谈制度：因应、反思与完善[J].法商研究，2018，35（01）：22-29.
[2]董秀红. 我国行政约谈法律制度的完善[D].吉林大学，2016.
[3]王彦祺.行政约谈法治化——法理视角探析[J].法制与经济，2017（05）：143-144.
作者简介：张志锋（1994～），男，汉族，浙江绍兴人，法学研究生，现为宁波大学研究生，研究方向：民商法。