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【摘要】土地承包经营权抵押是土地承包经营权人在不改变对承包地占有的前提下，为担保债务的履行，在土地承包经营权上设定担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以折价、拍卖、变卖等方式处置该土地承包经营权获得价款并优先受偿。目前，全国很多地方都在进行土地承包经营权抵押试点探索，取得了一些成效。由于现有法律的模糊规定，要将土地承包经营权抵押推向全面实施阶段，只有理顺土地承包经营权抵押的政策支撑和法律逻辑，土地承包经营权抵押才能得到可持续的法律保障。
【关键词】土地承包经营权；抵押；政策支撑；法律逻辑
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-075-01
党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权、担保权能”，这为土地承包经营权抵押提供了政策支持，但只对其进行了原则规定，在实践过程中需要对其进行详细规定。如果不加以及时解决，将会对农村的的改革发展与农民的生产生活产生重大的不利影响。本文以现有法律规定和中央政策文件为基点，对土地承包经营权抵押法律问题进行探究，求证其制度上的合理性，即符合法律理论，符合政策意图。
一、土地承包经营权抵押面临的法律障碍
现有法律对土地承包经营权能否以抵押这种方式进行流转的相关规定含混不清。《农村土地承包法》第32条：规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，其中并未提到抵押方式，对其中“其他方式”是否包含抵押方式的理解也不明确。而《物权法》第128条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，对土地承包经营权的流转方式中也没有提到抵押。《物权法》第184条还规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但同时又规定“法律规定可以抵押的除外”。从以上条款可以看出，我国《农村土地承包法》和《物权法》实际上没有允许以家庭承包取得土地承包经营权设定抵押，但也并未明确禁止土地承包经营权抵押，相关条款含混不清。明确禁止土地承包经营权抵押的法律是《担保法》，《担保法》第37条明确规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但根据第34条的规定，通过招标、拍卖等方式承包“四荒”地的土地使用权又可以抵押，这是实践部门限制土地承包经营权设定抵押的主要根据。此外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”，为家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押设置了明确的法律障碍。虽然，目前从国家政策层面上对土地承包经营权抵押予以认可，但在缺乏法律层面支持的情况下，一旦当事人间发生抵押权纠纷，仍将面临着抵押权无法实现的法律风险。
二、推进农村土地承包经营权抵押的对策建议
完善农村土地法律框架，尽快启动相关法律修改程序。第一，为使农民土地承包权益具体化、法制化，应在全面总结试点做法的基础上，尽快修订、完善相关法律法规和政策。由于涉及法律较多，不可能同时作出修改，建议首先启动对《农村土地承包法》相关条款的修改，赋予农民完整的土地权利，明确规定土地承包经营权可以作为抵押物进行抵押融资，根据特别法优于一般法的原则，也能做到有法可依。第二，完善土地承包经营权的抵押权实现制度。根据《物权法》第187条之规定，抵押登记是不动产抵押权成立的基本方式，但《农村土地承包法》第22、38条及物权法第127、129条关于承包经营权设立和流转的具体规定，采取了意思主义物权变动模式。因此，应当完善承包经营权的设立方式，在设立土地承包经营权抵押时，应根据《物权法》第187条的规定，借助登记的公示功能增加承包经营权的公信力，采取登记生效主义。另外，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，土地经营权本质上是一种债权性权利，在坚持“不得改变集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民合法权益”的前提下，可以放开土地经营权的抵押，且根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条的规定“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取符合国家政策规定的方式流转”，为农村土地承包经营权抵押提供明确的政策支持。第三，政府加强对土地承包经营权抵押的管控，保护耕地。一方面农村土地是最重要的生产资料，关系到中国的粮食安全，另一方面农村土地又是生活资料，在一定程度上承担着农民的生存保障功能，政府有关部门要按照职责分工，建立工作指导和检查监督制度，加强对土地承包经营权抵押的管控，引导农村土地经营权有序流转。
参考文献：
[1]刘润秋.中国农村土地流转制度研究[J].经济管理出版社，2012.
[2]郑金硕.农村土地承包经营权抵押融资面临的“三大瓶颈”[DB/ OL].中国农经信息网，2014.
[3]房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度構建[J].法学家，2014（2）.
[4]叶良方.我国农村土地法律制度变革的思路与框架[J].法学研究，2014（04）.
【关键词】土地承包经营权；抵押；政策支撑；法律逻辑
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-075-01
党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权、担保权能”，这为土地承包经营权抵押提供了政策支持，但只对其进行了原则规定，在实践过程中需要对其进行详细规定。如果不加以及时解决，将会对农村的的改革发展与农民的生产生活产生重大的不利影响。本文以现有法律规定和中央政策文件为基点，对土地承包经营权抵押法律问题进行探究，求证其制度上的合理性，即符合法律理论，符合政策意图。
一、土地承包经营权抵押面临的法律障碍
现有法律对土地承包经营权能否以抵押这种方式进行流转的相关规定含混不清。《农村土地承包法》第32条：规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，其中并未提到抵押方式，对其中“其他方式”是否包含抵押方式的理解也不明确。而《物权法》第128条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，对土地承包经营权的流转方式中也没有提到抵押。《物权法》第184条还规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但同时又规定“法律规定可以抵押的除外”。从以上条款可以看出，我国《农村土地承包法》和《物权法》实际上没有允许以家庭承包取得土地承包经营权设定抵押，但也并未明确禁止土地承包经营权抵押，相关条款含混不清。明确禁止土地承包经营权抵押的法律是《担保法》，《担保法》第37条明确规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但根据第34条的规定，通过招标、拍卖等方式承包“四荒”地的土地使用权又可以抵押，这是实践部门限制土地承包经营权设定抵押的主要根据。此外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”，为家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押设置了明确的法律障碍。虽然，目前从国家政策层面上对土地承包经营权抵押予以认可，但在缺乏法律层面支持的情况下，一旦当事人间发生抵押权纠纷，仍将面临着抵押权无法实现的法律风险。
二、推进农村土地承包经营权抵押的对策建议
完善农村土地法律框架，尽快启动相关法律修改程序。第一，为使农民土地承包权益具体化、法制化，应在全面总结试点做法的基础上，尽快修订、完善相关法律法规和政策。由于涉及法律较多，不可能同时作出修改，建议首先启动对《农村土地承包法》相关条款的修改，赋予农民完整的土地权利，明确规定土地承包经营权可以作为抵押物进行抵押融资，根据特别法优于一般法的原则，也能做到有法可依。第二，完善土地承包经营权的抵押权实现制度。根据《物权法》第187条之规定，抵押登记是不动产抵押权成立的基本方式，但《农村土地承包法》第22、38条及物权法第127、129条关于承包经营权设立和流转的具体规定，采取了意思主义物权变动模式。因此，应当完善承包经营权的设立方式，在设立土地承包经营权抵押时，应根据《物权法》第187条的规定，借助登记的公示功能增加承包经营权的公信力，采取登记生效主义。另外，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，土地经营权本质上是一种债权性权利，在坚持“不得改变集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民合法权益”的前提下，可以放开土地经营权的抵押，且根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条的规定“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取符合国家政策规定的方式流转”，为农村土地承包经营权抵押提供明确的政策支持。第三，政府加强对土地承包经营权抵押的管控，保护耕地。一方面农村土地是最重要的生产资料，关系到中国的粮食安全，另一方面农村土地又是生活资料，在一定程度上承担着农民的生存保障功能，政府有关部门要按照职责分工，建立工作指导和检查监督制度，加强对土地承包经营权抵押的管控，引导农村土地经营权有序流转。
参考文献：
[1]刘润秋.中国农村土地流转制度研究[J].经济管理出版社，2012.
[2]郑金硕.农村土地承包经营权抵押融资面临的“三大瓶颈”[DB/ OL].中国农经信息网，2014.
[3]房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度構建[J].法学家，2014（2）.
[4]叶良方.我国农村土地法律制度变革的思路与框架[J].法学研究，2014（04）.