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一、基本案情
2015年上半年，被告人林某伪造一张薛某某欠被告人谢某某35.6万元的欠条，指使被告人谢某某以买卖合同纠纷为由，向瑞安市人民法院提起民事诉讼。经薛某某申请，该院于同年8月委托鉴定人对涉案欠条进行鉴定，并多次组织开庭审理该案件。在知悉欠条被鉴定系伪造后，被告人谢某某撤回起诉。2016年1月，被告人林某指使谢某某再次向该院提起民事诉讼。该院经开庭审理，驳回谢某某起诉，谢某某再次向温州市中级人民法院提起上诉，后被依法驳回。
二、分歧意见
第一种观点认为被告人林某、谢某某的行为不应纳入刑法评价，可依照《民事诉讼法》第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”进行处罚即可。一是《民事诉讼法》第111条第1款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”。可见，并不是所有的虚假诉讼行为都构成犯罪，一般的虚假诉讼行为，只是恶意诉讼或滥用诉权的一方面，属于民事调整范围中的妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为。二是根据虚假诉讼罪的条文，虚假诉讼罪为结果犯。尽管本案被告人多次以伪造的欠条提起民事诉讼，但法院尚未作出错误判决，不足以认定为“妨害司法秩序”；且尚未侵害薛某某的财产权，也不属于“严重侵害他人合法权益”，不构成虚假诉讼罪。三是最高人民检察院法律政策研究室对《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任”。因此，本案被告人林某、谢某某的行为应依法认定为无罪。
第二种观点认为被告人林某、谢某某的行为构成诈骗罪（未遂）。一是在学理上，单方侵害型虚假诉讼可以成立三角诈骗，即受到欺诈的人和诈骗受害人不统一的情形。在三角诈骗中，具有处分财产权限或地位的人，因被欺诈产生错误的处分意识，继而进行错误的处分行为自然由财产所有权人承担。本案中，林某、谢某某意图通过虚假诉讼使得审判人员陷入错误认识，对薛某某的财产作出具有国家强制力的处分，从而实现诈骗目的。二是本案中被告人林某、谢某某以虚构的事实和伪造的欠条提起民事诉讼，其目的就是要法院作出错误判决，从而以该判决来达到侵占薛某某财物的最终目的。因此，其虚构事实、伪造欠条等虚假诉讼的行为系犯罪的手段行为，而诈骗系犯罪的目的行为，属牵连关系，故应认定为诈骗罪。三是司法实践中往往将法院作出错误判决、裁定、调解书等法律文书作为对虚假诉讼行为进行刑事处罚的入罪标准，而在虚假诉讼罪出台后，尚未有司法解释明确界定妨害司法秩序的程度或标准。本案在难以认定是否构成“妨害司法秩序”的情况下，应认定为诈骗罪。
第三种观点认为被告人林某、谢某某的行为不能评价为诈骗罪，应构成虚假诉讼罪。一是单方侵害型虚假诉讼不能成立三角诈骗。在虚假诉讼中，原告虚构事实或伪造证据欺骗审判人员作出错误裁判，但审判人员陷入错误认识处分被告财产的行为在法律上并不视为被告的授权行为，其法律效力并不当然及于被告。被告应诉这一行为并不视为被告授权审判人员无条件处分其财产，而是为避免法院作出不利于自己的裁判。被告至始并未同意审判人员错误处分其财产，审判人员因陷入错误认识而作出的错误裁判，不但不能视为被告对自己财产的处分行为，且在形式上表现为法院作为加害方，其错误裁判对被告形成了民事侵权。二是本案属于“无中生有”类的虚假诉讼，即诉讼行为人据以提起民事诉讼的事实和关键证据均属伪造，且导致法院多次开庭审理、调查取证，甚至屡次提起诉讼、上诉，已在事实上妨害了诉讼秩序、造成司法资源的浪费，完全符合虚假诉讼罪“妨害司法秩序”的总体特征。
第四种观点认为被告人林某、谢某某的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合，应以诈骗罪（未遂）从重处罚。一是林某、谢某某的行为构成虚假诉讼罪，具体理由与第三种观点中的第二点相同。二是该类单方侵害型的虚假诉讼的客观行为与诈骗罪无异，且审判人员（或法院）以国家强制力取得对被告财产的处分权，作为被欺骗的主体并不与诈骗罪的构成要件相违背，且该类行为主观恶性大，社会危害性不亚于普通诈骗，以诈骗罪论处并不违背“罪责刑”相适应的原则。三是从虚假诉讼罪的条文可以看出该罪与诈骗罪属于竞合关系而非牵连关系。《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。因本案依照诈骗罪处罚较虚假诉讼罪重，故被告人林某、谢某某应以诈骗罪（未遂）从重处罚。
三、评析意见
笔者倾向于第四种观点，理由如下：
（一）被告人林某、谢某某的行为已经构成虚假诉讼罪
1.两被告人的行为不仅仅属于民事调整的范畴。刑法作为部门法的后盾和保障，一般的民事虚假诉讼行为尚属民事调整范围内，但是否构成刑事意义上的虚假诉讼犯罪，关键在于虚假诉讼的情节，以及构成刑法明文规定的犯罪行为。
一方面，从《民事诉讼法》规定本身看，第111条第1款是有关单方侵害型虚假诉讼的民事法律规制：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”；另一方面，从虚假诉讼罪的条文看，虚假诉讼罪采取叙明罪状：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵犯他人合法权益”。因此，在一些民事诉讼活动中，虽然当事人存在伪造、毁灭证据的行为，但是当事人没有虚构法律事实或者法律关系，仅仅是单纯伪造、毁灭证据以支持自己的诉讼主张，例如将不能收集、提供的证据通过伪造得以举证。該情形中，诉讼所依赖的法律事实和法律关系是客观真实的，伪造的证据并不改变案件的法律事实和法律关系，不宜以虚假诉讼罪规制。[2]反观本案，两被告人伪造欠条，虚构买卖合同关系，诉称存在35.6万元债权债务关系，其据以提起民事诉讼的事实和关键证据均系虚构，完全符合虚假诉讼罪“以捏造的事实提起民事诉讼”的特征。 2.两被告人的行为已妨害司法秩序。从虚假诉讼罪的条文可知，虚假诉讼罪是结果犯，不是行为犯。不仅要有捏造事实提起民事诉讼的行为，还要有“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。本案两被告人的虚假诉讼行为因欠条经鉴定证伪而未能得逞，尚未严重侵犯薛某某的合法权益，关键在于是否构成“妨害司法秩序”。然而，当前没有司法解释明确妨害司法秩序的程度或标准。有观点认为，为维护司法秩序，行为人捏造事实提起民事诉讼，法官开始调查取证或者已通知被告进行答辩等即成立既遂，而不论开庭审理的次数及所浪费的司法资源的数量；[3]也有观点认为，应以“法院因虚假诉讼而做出了生效判决、裁定、调解法律文书或执行行为”作为妨害司法秩序的标准。笔者对此持不同意见：一方面，以立案后审判机关介入作为妨害司法秩序的标准，则混淆了虚假诉讼犯罪着手与既遂的关系，忽略了妨害司法秩序的危害程度要求。法院现行的立案登记制度极大降低了立案条件，倘若不考虑虚假诉讼行为的危害程度，则必然导致打击范围过广，造成刑法的肆意扩张。另一方面，虚假诉讼罪的既遂不以法院作出错误裁判、调解文书或执行行为为要件。行为人企图欺骗法院作出错误的裁判、调解文书的过程已然是对司法严肃性和权威性的挑衅，法院因此作出错误裁判、调解文书实际上是妨害司法秩序的加重情形。通常而言，法院需要耗费大量的司法资源去纠纷错误的裁判、调解文书。
代表最高人民法院观点的《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》中指出：“妨害司法秩序，主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。[4]因此，认定虚假诉讼是否构成妨害司法秩序，应考量法院为此耗费司法资源的情况，例如以法院开庭审理及调查取证的次数作为衡量耗费司法资源的量化标准。至于具体的程度和标准，亟需最高人民法院、最高人民检察院出台司法解释予以明确与细化。回归本案，林某、谢某某的捏造事实，屡次向两级法院多次提起诉讼的行为，虽未导致法院作出错误裁判，但足以认定耗费大量司法资源，妨害司法秩序。
（二）单方侵害型虚假诉讼能够成立诈骗罪
首先，2002年最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于有权解释。该答复为业务指导和建议性质，其本身不具有司法解释的效力。且最高人民法院观点认为：“诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的手段多样，通过虚假訴讼已经非法占有他人财产或者已经逃避合法债务的案例时有发生，给被害人造成重大损失，且社会影响恶劣，如果不依法惩治，并追缴违法所得，势将放纵犯罪。而且，在最高人民检察院研究室答复出台后，各地已有不少生效判例已经按诈骗罪定罪处罚，且裁判结果符合罪刑法定、罪刑相当原则，社会反应良好，理论界也普遍认同。”[5]
其次，仅以虚假诉讼罪定罪不足以准确评价所有的单方侵害型虚假诉讼行为。虚假诉讼罪属于妨害司法秩序罪，该罪侵犯的是复杂客体，其保护的第一位阶是国家正常的司法秩序，其次是包括财产权在内的他人合法权益。通常，行为人实施单方侵害型虚假诉讼的，考虑到司法秩序这一客体在价值位阶上高于公民个人权益，故应以虚假诉讼罪定罪处罚。[6]但虚假诉讼罪的最高档法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，当行为人所侵害的财物数额巨大或特别巨大时，仅仅对其妨害司法秩序行为进行惩处，不能体现其严重侵害财产权的本质与社会危害性，难以体现“罪责刑相适应”的原则。
再者，从虚假诉讼罪的条文上理解，单方侵害型的虚假诉讼行为在成立虚假诉讼罪时并不排斥成立其他竞合性罪状。《刑法》第307条之一第3款规定：“有第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。可见，立法者肯定了在行为人既妨害了司法秩序，又侵害了他人财产法益情况下，根据刑法的相关规定，既构成虚假诉讼罪，也符合其他犯罪的犯罪构成的，属于“一行为，侵犯数法益，构成数罪名”的想象竞合犯。
最后，最高人民法院观点支持单方侵害型虚假诉讼行为能够成立诈骗罪。其一，最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第7条第2款规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益……实施第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”由该解释可见，在虚假诉讼罪出台前，单方侵害型虚假诉讼行为依据侵害的客体不同可以分别以诈骗罪等罪名予以追究。其二，最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第12条：“……虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。”由该指导意见可见，最高人民法院观点认为，在虚假诉讼罪出台后，单方侵害型虚假诉讼行为仍有可能构成诈骗罪，且不排斥虚假诉讼罪与诈骗罪竞合的情况。
（三）本案应以诈骗罪论处
1.对本案林某、谢某某行为的罪名认定涉及跨法犯的法律适用。根据最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第7条第2款规定，在该修正案生效前的单方侵害型的虚假诉讼应当以诈骗罪追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但本案被告人林某、谢某某虚假诉讼的行为开始于2015年上半年，即虚假诉讼罪出台前，其虚假诉讼的行为结束于该法生效后，属继续犯（或持续犯）。关于该类持续犯罪的跨法犯处理，笔者认为应参照1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定进行处理：对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。因此，本案被告人应当适用《刑法修正案（九）》出台后的规定一并定罪量刑。
2.本案系虚假诉讼罪与诈骗罪想象竞合，其中诈骗罪法定刑较重，应当以诈骗罪论处。首先，林某、谢某某的行为在新修订前应以诈骗罪处理，因其系继续犯，依照修订后的刑法其行为同时触犯了虚假诉讼罪和诈骗罪。根据《刑法》第307条第3款规定，应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚。其次，尽管目前没有出台司法解释界定虚假诉讼罪“情节严重”的标准，本案林某、谢某某的虚假诉讼行为尚未导致法院作出生效法律文书，显然不足以认定其妨害司法秩序情节严重。因此，林某、谢某某涉嫌虚假诉讼罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。最后，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“诈骗公私财物价值3千元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。本案被告人诈骗金额35.6万元，应属数额巨大，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。倘若对本案被告人林某、谢某某减轻处罚，其法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，与虚假诉讼罪的法定刑相同。
综上，本案被告人林某、谢某某的行为涉嫌诈骗罪和虚假诉讼罪，因诈骗罪的法定刑不低于虚假诉讼罪的法定刑，应按照诈骗罪定罪量刑。
注释：
[1]实践中，有部分虚假诉讼不以当事人双方的恶意串通为必要条件，其损害的是诉讼相对人的利益，本文称之为“单方侵害型”虚假诉讼。
[2]参见孙荣杰、储昱：《虚假诉讼罪的罪状、形态与罪数问题》，载《人民检察》2016年第11期。
[3]参见何婷：《虚假诉讼罪的司法适用问题研究》，载《法制博览》2016年第1期（下）。
[4]沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第11页。
[5]黄应生：《<关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2015年第23期。
[6]参见何刚杰：《浅谈虚假诉讼罪的理解和法律适用》，载《法制博览》2016年第9期（下）。
2015年上半年，被告人林某伪造一张薛某某欠被告人谢某某35.6万元的欠条，指使被告人谢某某以买卖合同纠纷为由，向瑞安市人民法院提起民事诉讼。经薛某某申请，该院于同年8月委托鉴定人对涉案欠条进行鉴定，并多次组织开庭审理该案件。在知悉欠条被鉴定系伪造后，被告人谢某某撤回起诉。2016年1月，被告人林某指使谢某某再次向该院提起民事诉讼。该院经开庭审理，驳回谢某某起诉，谢某某再次向温州市中级人民法院提起上诉，后被依法驳回。
二、分歧意见
第一种观点认为被告人林某、谢某某的行为不应纳入刑法评价，可依照《民事诉讼法》第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”进行处罚即可。一是《民事诉讼法》第111条第1款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”。可见，并不是所有的虚假诉讼行为都构成犯罪，一般的虚假诉讼行为，只是恶意诉讼或滥用诉权的一方面，属于民事调整范围中的妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为。二是根据虚假诉讼罪的条文，虚假诉讼罪为结果犯。尽管本案被告人多次以伪造的欠条提起民事诉讼，但法院尚未作出错误判决，不足以认定为“妨害司法秩序”；且尚未侵害薛某某的财产权，也不属于“严重侵害他人合法权益”，不构成虚假诉讼罪。三是最高人民检察院法律政策研究室对《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任”。因此，本案被告人林某、谢某某的行为应依法认定为无罪。
第二种观点认为被告人林某、谢某某的行为构成诈骗罪（未遂）。一是在学理上，单方侵害型虚假诉讼可以成立三角诈骗，即受到欺诈的人和诈骗受害人不统一的情形。在三角诈骗中，具有处分财产权限或地位的人，因被欺诈产生错误的处分意识，继而进行错误的处分行为自然由财产所有权人承担。本案中，林某、谢某某意图通过虚假诉讼使得审判人员陷入错误认识，对薛某某的财产作出具有国家强制力的处分，从而实现诈骗目的。二是本案中被告人林某、谢某某以虚构的事实和伪造的欠条提起民事诉讼，其目的就是要法院作出错误判决，从而以该判决来达到侵占薛某某财物的最终目的。因此，其虚构事实、伪造欠条等虚假诉讼的行为系犯罪的手段行为，而诈骗系犯罪的目的行为，属牵连关系，故应认定为诈骗罪。三是司法实践中往往将法院作出错误判决、裁定、调解书等法律文书作为对虚假诉讼行为进行刑事处罚的入罪标准，而在虚假诉讼罪出台后，尚未有司法解释明确界定妨害司法秩序的程度或标准。本案在难以认定是否构成“妨害司法秩序”的情况下，应认定为诈骗罪。
第三种观点认为被告人林某、谢某某的行为不能评价为诈骗罪，应构成虚假诉讼罪。一是单方侵害型虚假诉讼不能成立三角诈骗。在虚假诉讼中，原告虚构事实或伪造证据欺骗审判人员作出错误裁判，但审判人员陷入错误认识处分被告财产的行为在法律上并不视为被告的授权行为，其法律效力并不当然及于被告。被告应诉这一行为并不视为被告授权审判人员无条件处分其财产，而是为避免法院作出不利于自己的裁判。被告至始并未同意审判人员错误处分其财产，审判人员因陷入错误认识而作出的错误裁判，不但不能视为被告对自己财产的处分行为，且在形式上表现为法院作为加害方，其错误裁判对被告形成了民事侵权。二是本案属于“无中生有”类的虚假诉讼，即诉讼行为人据以提起民事诉讼的事实和关键证据均属伪造，且导致法院多次开庭审理、调查取证，甚至屡次提起诉讼、上诉，已在事实上妨害了诉讼秩序、造成司法资源的浪费，完全符合虚假诉讼罪“妨害司法秩序”的总体特征。
第四种观点认为被告人林某、谢某某的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合，应以诈骗罪（未遂）从重处罚。一是林某、谢某某的行为构成虚假诉讼罪，具体理由与第三种观点中的第二点相同。二是该类单方侵害型的虚假诉讼的客观行为与诈骗罪无异，且审判人员（或法院）以国家强制力取得对被告财产的处分权，作为被欺骗的主体并不与诈骗罪的构成要件相违背，且该类行为主观恶性大，社会危害性不亚于普通诈骗，以诈骗罪论处并不违背“罪责刑”相适应的原则。三是从虚假诉讼罪的条文可以看出该罪与诈骗罪属于竞合关系而非牵连关系。《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。因本案依照诈骗罪处罚较虚假诉讼罪重，故被告人林某、谢某某应以诈骗罪（未遂）从重处罚。
三、评析意见
笔者倾向于第四种观点，理由如下：
（一）被告人林某、谢某某的行为已经构成虚假诉讼罪
1.两被告人的行为不仅仅属于民事调整的范畴。刑法作为部门法的后盾和保障，一般的民事虚假诉讼行为尚属民事调整范围内，但是否构成刑事意义上的虚假诉讼犯罪，关键在于虚假诉讼的情节，以及构成刑法明文规定的犯罪行为。
一方面，从《民事诉讼法》规定本身看，第111条第1款是有关单方侵害型虚假诉讼的民事法律规制：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”；另一方面，从虚假诉讼罪的条文看，虚假诉讼罪采取叙明罪状：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵犯他人合法权益”。因此，在一些民事诉讼活动中，虽然当事人存在伪造、毁灭证据的行为，但是当事人没有虚构法律事实或者法律关系，仅仅是单纯伪造、毁灭证据以支持自己的诉讼主张，例如将不能收集、提供的证据通过伪造得以举证。該情形中，诉讼所依赖的法律事实和法律关系是客观真实的，伪造的证据并不改变案件的法律事实和法律关系，不宜以虚假诉讼罪规制。[2]反观本案，两被告人伪造欠条，虚构买卖合同关系，诉称存在35.6万元债权债务关系，其据以提起民事诉讼的事实和关键证据均系虚构，完全符合虚假诉讼罪“以捏造的事实提起民事诉讼”的特征。 2.两被告人的行为已妨害司法秩序。从虚假诉讼罪的条文可知，虚假诉讼罪是结果犯，不是行为犯。不仅要有捏造事实提起民事诉讼的行为，还要有“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。本案两被告人的虚假诉讼行为因欠条经鉴定证伪而未能得逞，尚未严重侵犯薛某某的合法权益，关键在于是否构成“妨害司法秩序”。然而，当前没有司法解释明确妨害司法秩序的程度或标准。有观点认为，为维护司法秩序，行为人捏造事实提起民事诉讼，法官开始调查取证或者已通知被告进行答辩等即成立既遂，而不论开庭审理的次数及所浪费的司法资源的数量；[3]也有观点认为，应以“法院因虚假诉讼而做出了生效判决、裁定、调解法律文书或执行行为”作为妨害司法秩序的标准。笔者对此持不同意见：一方面，以立案后审判机关介入作为妨害司法秩序的标准，则混淆了虚假诉讼犯罪着手与既遂的关系，忽略了妨害司法秩序的危害程度要求。法院现行的立案登记制度极大降低了立案条件，倘若不考虑虚假诉讼行为的危害程度，则必然导致打击范围过广，造成刑法的肆意扩张。另一方面，虚假诉讼罪的既遂不以法院作出错误裁判、调解文书或执行行为为要件。行为人企图欺骗法院作出错误的裁判、调解文书的过程已然是对司法严肃性和权威性的挑衅，法院因此作出错误裁判、调解文书实际上是妨害司法秩序的加重情形。通常而言，法院需要耗费大量的司法资源去纠纷错误的裁判、调解文书。
代表最高人民法院观点的《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》中指出：“妨害司法秩序，主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。[4]因此，认定虚假诉讼是否构成妨害司法秩序，应考量法院为此耗费司法资源的情况，例如以法院开庭审理及调查取证的次数作为衡量耗费司法资源的量化标准。至于具体的程度和标准，亟需最高人民法院、最高人民检察院出台司法解释予以明确与细化。回归本案，林某、谢某某的捏造事实，屡次向两级法院多次提起诉讼的行为，虽未导致法院作出错误裁判，但足以认定耗费大量司法资源，妨害司法秩序。
（二）单方侵害型虚假诉讼能够成立诈骗罪
首先，2002年最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于有权解释。该答复为业务指导和建议性质，其本身不具有司法解释的效力。且最高人民法院观点认为：“诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的手段多样，通过虚假訴讼已经非法占有他人财产或者已经逃避合法债务的案例时有发生，给被害人造成重大损失，且社会影响恶劣，如果不依法惩治，并追缴违法所得，势将放纵犯罪。而且，在最高人民检察院研究室答复出台后，各地已有不少生效判例已经按诈骗罪定罪处罚，且裁判结果符合罪刑法定、罪刑相当原则，社会反应良好，理论界也普遍认同。”[5]
其次，仅以虚假诉讼罪定罪不足以准确评价所有的单方侵害型虚假诉讼行为。虚假诉讼罪属于妨害司法秩序罪，该罪侵犯的是复杂客体，其保护的第一位阶是国家正常的司法秩序，其次是包括财产权在内的他人合法权益。通常，行为人实施单方侵害型虚假诉讼的，考虑到司法秩序这一客体在价值位阶上高于公民个人权益，故应以虚假诉讼罪定罪处罚。[6]但虚假诉讼罪的最高档法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，当行为人所侵害的财物数额巨大或特别巨大时，仅仅对其妨害司法秩序行为进行惩处，不能体现其严重侵害财产权的本质与社会危害性，难以体现“罪责刑相适应”的原则。
再者，从虚假诉讼罪的条文上理解，单方侵害型的虚假诉讼行为在成立虚假诉讼罪时并不排斥成立其他竞合性罪状。《刑法》第307条之一第3款规定：“有第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。可见，立法者肯定了在行为人既妨害了司法秩序，又侵害了他人财产法益情况下，根据刑法的相关规定，既构成虚假诉讼罪，也符合其他犯罪的犯罪构成的，属于“一行为，侵犯数法益，构成数罪名”的想象竞合犯。
最后，最高人民法院观点支持单方侵害型虚假诉讼行为能够成立诈骗罪。其一，最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第7条第2款规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益……实施第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”由该解释可见，在虚假诉讼罪出台前，单方侵害型虚假诉讼行为依据侵害的客体不同可以分别以诈骗罪等罪名予以追究。其二，最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第12条：“……虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。”由该指导意见可见，最高人民法院观点认为，在虚假诉讼罪出台后，单方侵害型虚假诉讼行为仍有可能构成诈骗罪，且不排斥虚假诉讼罪与诈骗罪竞合的情况。
（三）本案应以诈骗罪论处
1.对本案林某、谢某某行为的罪名认定涉及跨法犯的法律适用。根据最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第7条第2款规定，在该修正案生效前的单方侵害型的虚假诉讼应当以诈骗罪追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但本案被告人林某、谢某某虚假诉讼的行为开始于2015年上半年，即虚假诉讼罪出台前，其虚假诉讼的行为结束于该法生效后，属继续犯（或持续犯）。关于该类持续犯罪的跨法犯处理，笔者认为应参照1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定进行处理：对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。因此，本案被告人应当适用《刑法修正案（九）》出台后的规定一并定罪量刑。
2.本案系虚假诉讼罪与诈骗罪想象竞合，其中诈骗罪法定刑较重，应当以诈骗罪论处。首先，林某、谢某某的行为在新修订前应以诈骗罪处理，因其系继续犯，依照修订后的刑法其行为同时触犯了虚假诉讼罪和诈骗罪。根据《刑法》第307条第3款规定，应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚。其次，尽管目前没有出台司法解释界定虚假诉讼罪“情节严重”的标准，本案林某、谢某某的虚假诉讼行为尚未导致法院作出生效法律文书，显然不足以认定其妨害司法秩序情节严重。因此，林某、谢某某涉嫌虚假诉讼罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。最后，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“诈骗公私财物价值3千元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。本案被告人诈骗金额35.6万元，应属数额巨大，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。倘若对本案被告人林某、谢某某减轻处罚，其法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，与虚假诉讼罪的法定刑相同。
综上，本案被告人林某、谢某某的行为涉嫌诈骗罪和虚假诉讼罪，因诈骗罪的法定刑不低于虚假诉讼罪的法定刑，应按照诈骗罪定罪量刑。
注释：
[1]实践中，有部分虚假诉讼不以当事人双方的恶意串通为必要条件，其损害的是诉讼相对人的利益，本文称之为“单方侵害型”虚假诉讼。
[2]参见孙荣杰、储昱：《虚假诉讼罪的罪状、形态与罪数问题》，载《人民检察》2016年第11期。
[3]参见何婷：《虚假诉讼罪的司法适用问题研究》，载《法制博览》2016年第1期（下）。
[4]沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第11页。
[5]黄应生：《<关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2015年第23期。
[6]参见何刚杰：《浅谈虚假诉讼罪的理解和法律适用》，载《法制博览》2016年第9期（下）。