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摘要:2011年5月1日实施的刑法修正案八对寻衅滋事罪进行了修改,修改后的寻衅滋事罪加大了对首要分子的处罚力度,但是修改条文过于笼统、抽象,不利于司法实务操作,因此,本文以司法实务为出发点,探讨修改后寻衅滋事罪的立法精神及司法应用。
关键词:寻衅滋事;修改;司务
一、寻衅滋事罪的来源及概念
寻衅滋事罪是从1979年刑法第160条规定的流氓罪分离出来的。1979刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。1997年刑法将流氓罪一分为三即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪,并规定了相应的定罪量刑的标准及原则。1997刑法第293条规定:具有下列行为之一,破环社会秩序的构成寻衅滋事罪:1、随意殴打他人,情节恶劣的;2、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。 2011年5月份刑法修正案八对现行刑法第293条寻衅滋事罪进行修改,加大对首要分子处罚力度。
综上,寻衅滋事罪概念可以概括为:肆意挑寻、随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物,情节严重或情节恶劣或公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的行为。其构成要件为:主体,年满16周岁、主观方面故意,且是直接故意,客体,社会公共秩序,客观方面实施了刑法293条规定的四种行为。
一、修改原因
第一、刑法第二百九十三条规定,寻衅滋事罪处五年以下有期徒刑、拘留或管制,其法定最高刑罚为五年,也就是说,不论寻衅滋事罪社会危害多大,后果怎么严重,对犯罪分子的处罚最多处五年有期徒刑。而在司法实践中,一些寻衅滋事罪中的首要分子作案多起,情节恶劣、危害大,社会影响极坏,但按此条款最多只能处五年有期徒刑,所处之刑与所犯之罪相比,不相适应,明显偏轻,不利于打击犯罪,惩罚罪犯,达不到伸张正义,保护人民的目的。第二、寻衅滋事罪中对首要分子量刑偏轻的问题,在司法实践中带来的负面影响是比较大的。主要表现在以下几个方面:一是与刑法立法原则相悖,所犯之罪与所处之刑不相适应。现行刑法第五条规定,刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,即罪与刑要相当,罪重量刑要重,罪轻量刑要轻,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。二是与79年刑法相比,寻衅滋事罪从流氓罪中分离之后,其量刑尺度反差较大,让人无所适从。79年刑法第一百六十条规定:聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒型、拘役或管制,流氓集团的首要分子处七年以上有期徒刑。而现行刑法第二百九十三条仅规定了寻衅滋事罪处五年以下有期徒刑、拘役或管制,对罪行严重、危害极大的首要分子,未作出其他处罚规定,显然新刑法此条款对旧刑法的继承上缺乏连续性,处罚尺度明显偏轻,反差较大。三是社会效果不好,起不到应有的惩罚和教育作用。鉴于此,刑法修正案八对寻衅滋事罪做了相应修改,加大对首要分子的处罚力度。
二、修改后的理解
2011年5月1日实施刑法修正案八对寻衅滋事罪的修改体现在两个方面:一是增加了一种行为方式——“恐吓”,就是将第一款第二项修改为“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”;二是增加一款“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑”。说明刑法加大了对首犯的惩处力度,体现了“厉其首”的刑法精神。虽然刑法增加该款,但没有对“多次”“严重破坏社会秩序”做相应的解释。因此,笔者认为对次条款的理解应着重一下几个方面:
第一、适用对象是必须是纠集者,即在共同犯罪中聚合、集结他人实施犯罪行为,起到领导、组织、指挥等主要作用的犯罪分子。但不适用于积极参与者。
第二、必须达到多次。“多次”理解,第一、否要有时间限制即一年内还是两年内;第二、多次应是几次。笔者认为可以结合刑法对抢劫罪多次规定。抢劫罪规定的多次是没有时间限制,只有次数限制,是只三次以上。为什么不结合盗窃罪对多次规定(而盗窃罪就规定了一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次,认定为多次)。主要因为:抢劫罪是侵犯人身权和财产权的严重的刑事犯罪,刑法的起点是三年,所以刑法加大打击力度,规定只有次数限制,没有时间限制。而从刑法修正案八加大处罚寻衅滋事首要分子立法精神,规定的五年以上至十年以下量刑幅度份,建议对寻衅滋事中的“多次”的理解应没有时间限制,次数是三次或三次以上。即只要行为人寻衅滋事行为到达三次或三次以上,无论过了多少年(前提是不能超过诉讼时效)量刑幅度是在5年至10年之间。另外,这里的三次是指每次(组)都能单独构成寻衅滋事罪。因为“纠集他人多次实施前款行为”规定中这个“前款行为”即是指刑法第293条规定的第一款关于寻衅滋事罪的构成要件,所以按照刑法的解释方法中的文理解释和当然解释,应当理解每次行为都应当构成犯罪。
涉及问题:刑法理论和司法实务都认为,寻衅滋事不包括重伤、死亡结果。如寻衅滋事行为造成他人重伤、死亡的,应定故意伤害或故意杀人。那么在刑法修正案八实施后,对行为人纠集他人实施三次以上寻衅滋事行为,前两次都构成寻衅滋事罪(未追究),第三寻衅滋事又造成重伤,应对纠集的首要分子(主犯)怎样定罪,是定寻衅滋事罪适用刑法第293条第二款五年至十年有期徒刑量刑幅度,还是对前两次行为定寻衅滋事罪,对第三次定故意伤害罪,试行数罪并罚。笔者认为,应定寻衅滋事罪和故意伤害罪(杀人)数罪并罚。理由:既然寻衅滋事罪不包括故意伤害(杀人),在第三次寻衅滋事中造成重伤(死亡),就应定故意伤害罪(杀人)。如果将已经经过刑法评价的犯罪行为再次进行刑法否定评价,将违反刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。因此对第三次寻衅滋事行为不再认定为寻衅滋事罪。这样行为人的行为就达不到《刑法》第293条第二款规定的“三次”,不适用五年至十年有期徒刑的量刑幅度。同理如第三次达到故意毁坏财物罪或抢劫罪,也应和前两次的寻衅滋事罪数罪并罚。另外,在这种情况下,如果将第三次中的行为认定为寻衅滋事罪,与前两次一起达到“多次”规定,以适用《刑法》第293条第二款规定,这样不利于对纠集者的惩罚,因为《刑法》第293条第二款量刑实幅度在5年至10年。而故意伤害最(重伤),是在3年至10年,其最高刑为死刑,又加上数罪并罚,其对“纠集者”的量刑幅度将远远高于仅仅适用《刑法》第293条第2款规定的五至十年的量刑幅度。
第三、刑法修正案实施前后,行为人都有纠集他人实施了寻衅滋事罪四种行为,是否可综合计算,认定多次,适用提高档次的处罚。答案是可定的刑法规定。因为:第一、根据《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定同样适用刑法修正案、补证规定等单行刑法。因此司法解释的效力原则上“追溯至”其所解释的具体法律所实施的的期间。即使是对司法解释出台之前的行为,只要所解释的对象——具体法律规定或条文有法律效力,该司法解释也同样具有参照效力。除非该司解释出台之前,行为当时已有相当司法解释的,对新旧司法解释,可参照“从旧兼从轻”原则。第二、行为人在修正案实施前具有纠集他人寻衅滋事行为,在修正案施行后,若行为人不予收敛,反而继续作恶,表明其社会危害性更大,根据罪行相适应的原则,应当对其处以五年以上十年以下的有期徒刑。
第四、对“严重破坏社会公共秩序”理解。《刑法》修正案八增加的寻衅滋事罪第二款客观方面要求“严重破坏社会公共秩序”的规定是对入罪门槛的提高,同时也是为了避免刑法的打击面过大。但何为“严重破坏社会公共秩序”,并没有具体的认定标准。笔者认为:“法律的实施以解释过程为前提,刑法缺少解释,尤其是司法解释,刑法就不可能有效运作、实施和发展。当法律应规定而未规定或规定得过于抽象、笼统,或者内容之间存在某些不一致时,就需要通过司法解释从法律的原则甚至立法精神出发,对立法不足进行拾遗补缺。但是当刑法的司法解释过于落后,或跟不上节奏时,会造成司法实务的迷惑。所以对“严重破坏社会公共秩序”的理解,笔者认为,可以最高检、公安部2008年6月25日制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》中对寻衅滋事罪的四种客观行为作为硬性参照(虽然该解释依然很抽象、笼统)。再结合行为手段、行为发生的场所、参与的人数、殴打的次数、规模、行为后果等因素,同时结合司法工作人员的良心和正义感、法律知识和社会经验,来最终认定“严重破坏社会公共秩序”,如此才能有效打击犯罪,同时又不至于滥用刑罚。
关键词:寻衅滋事;修改;司务
一、寻衅滋事罪的来源及概念
寻衅滋事罪是从1979年刑法第160条规定的流氓罪分离出来的。1979刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。1997年刑法将流氓罪一分为三即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪,并规定了相应的定罪量刑的标准及原则。1997刑法第293条规定:具有下列行为之一,破环社会秩序的构成寻衅滋事罪:1、随意殴打他人,情节恶劣的;2、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。 2011年5月份刑法修正案八对现行刑法第293条寻衅滋事罪进行修改,加大对首要分子处罚力度。
综上,寻衅滋事罪概念可以概括为:肆意挑寻、随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物,情节严重或情节恶劣或公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的行为。其构成要件为:主体,年满16周岁、主观方面故意,且是直接故意,客体,社会公共秩序,客观方面实施了刑法293条规定的四种行为。
一、修改原因
第一、刑法第二百九十三条规定,寻衅滋事罪处五年以下有期徒刑、拘留或管制,其法定最高刑罚为五年,也就是说,不论寻衅滋事罪社会危害多大,后果怎么严重,对犯罪分子的处罚最多处五年有期徒刑。而在司法实践中,一些寻衅滋事罪中的首要分子作案多起,情节恶劣、危害大,社会影响极坏,但按此条款最多只能处五年有期徒刑,所处之刑与所犯之罪相比,不相适应,明显偏轻,不利于打击犯罪,惩罚罪犯,达不到伸张正义,保护人民的目的。第二、寻衅滋事罪中对首要分子量刑偏轻的问题,在司法实践中带来的负面影响是比较大的。主要表现在以下几个方面:一是与刑法立法原则相悖,所犯之罪与所处之刑不相适应。现行刑法第五条规定,刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,即罪与刑要相当,罪重量刑要重,罪轻量刑要轻,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。二是与79年刑法相比,寻衅滋事罪从流氓罪中分离之后,其量刑尺度反差较大,让人无所适从。79年刑法第一百六十条规定:聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒型、拘役或管制,流氓集团的首要分子处七年以上有期徒刑。而现行刑法第二百九十三条仅规定了寻衅滋事罪处五年以下有期徒刑、拘役或管制,对罪行严重、危害极大的首要分子,未作出其他处罚规定,显然新刑法此条款对旧刑法的继承上缺乏连续性,处罚尺度明显偏轻,反差较大。三是社会效果不好,起不到应有的惩罚和教育作用。鉴于此,刑法修正案八对寻衅滋事罪做了相应修改,加大对首要分子的处罚力度。
二、修改后的理解
2011年5月1日实施刑法修正案八对寻衅滋事罪的修改体现在两个方面:一是增加了一种行为方式——“恐吓”,就是将第一款第二项修改为“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”;二是增加一款“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑”。说明刑法加大了对首犯的惩处力度,体现了“厉其首”的刑法精神。虽然刑法增加该款,但没有对“多次”“严重破坏社会秩序”做相应的解释。因此,笔者认为对次条款的理解应着重一下几个方面:
第一、适用对象是必须是纠集者,即在共同犯罪中聚合、集结他人实施犯罪行为,起到领导、组织、指挥等主要作用的犯罪分子。但不适用于积极参与者。
第二、必须达到多次。“多次”理解,第一、否要有时间限制即一年内还是两年内;第二、多次应是几次。笔者认为可以结合刑法对抢劫罪多次规定。抢劫罪规定的多次是没有时间限制,只有次数限制,是只三次以上。为什么不结合盗窃罪对多次规定(而盗窃罪就规定了一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次,认定为多次)。主要因为:抢劫罪是侵犯人身权和财产权的严重的刑事犯罪,刑法的起点是三年,所以刑法加大打击力度,规定只有次数限制,没有时间限制。而从刑法修正案八加大处罚寻衅滋事首要分子立法精神,规定的五年以上至十年以下量刑幅度份,建议对寻衅滋事中的“多次”的理解应没有时间限制,次数是三次或三次以上。即只要行为人寻衅滋事行为到达三次或三次以上,无论过了多少年(前提是不能超过诉讼时效)量刑幅度是在5年至10年之间。另外,这里的三次是指每次(组)都能单独构成寻衅滋事罪。因为“纠集他人多次实施前款行为”规定中这个“前款行为”即是指刑法第293条规定的第一款关于寻衅滋事罪的构成要件,所以按照刑法的解释方法中的文理解释和当然解释,应当理解每次行为都应当构成犯罪。
涉及问题:刑法理论和司法实务都认为,寻衅滋事不包括重伤、死亡结果。如寻衅滋事行为造成他人重伤、死亡的,应定故意伤害或故意杀人。那么在刑法修正案八实施后,对行为人纠集他人实施三次以上寻衅滋事行为,前两次都构成寻衅滋事罪(未追究),第三寻衅滋事又造成重伤,应对纠集的首要分子(主犯)怎样定罪,是定寻衅滋事罪适用刑法第293条第二款五年至十年有期徒刑量刑幅度,还是对前两次行为定寻衅滋事罪,对第三次定故意伤害罪,试行数罪并罚。笔者认为,应定寻衅滋事罪和故意伤害罪(杀人)数罪并罚。理由:既然寻衅滋事罪不包括故意伤害(杀人),在第三次寻衅滋事中造成重伤(死亡),就应定故意伤害罪(杀人)。如果将已经经过刑法评价的犯罪行为再次进行刑法否定评价,将违反刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。因此对第三次寻衅滋事行为不再认定为寻衅滋事罪。这样行为人的行为就达不到《刑法》第293条第二款规定的“三次”,不适用五年至十年有期徒刑的量刑幅度。同理如第三次达到故意毁坏财物罪或抢劫罪,也应和前两次的寻衅滋事罪数罪并罚。另外,在这种情况下,如果将第三次中的行为认定为寻衅滋事罪,与前两次一起达到“多次”规定,以适用《刑法》第293条第二款规定,这样不利于对纠集者的惩罚,因为《刑法》第293条第二款量刑实幅度在5年至10年。而故意伤害最(重伤),是在3年至10年,其最高刑为死刑,又加上数罪并罚,其对“纠集者”的量刑幅度将远远高于仅仅适用《刑法》第293条第2款规定的五至十年的量刑幅度。
第三、刑法修正案实施前后,行为人都有纠集他人实施了寻衅滋事罪四种行为,是否可综合计算,认定多次,适用提高档次的处罚。答案是可定的刑法规定。因为:第一、根据《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定同样适用刑法修正案、补证规定等单行刑法。因此司法解释的效力原则上“追溯至”其所解释的具体法律所实施的的期间。即使是对司法解释出台之前的行为,只要所解释的对象——具体法律规定或条文有法律效力,该司法解释也同样具有参照效力。除非该司解释出台之前,行为当时已有相当司法解释的,对新旧司法解释,可参照“从旧兼从轻”原则。第二、行为人在修正案实施前具有纠集他人寻衅滋事行为,在修正案施行后,若行为人不予收敛,反而继续作恶,表明其社会危害性更大,根据罪行相适应的原则,应当对其处以五年以上十年以下的有期徒刑。
第四、对“严重破坏社会公共秩序”理解。《刑法》修正案八增加的寻衅滋事罪第二款客观方面要求“严重破坏社会公共秩序”的规定是对入罪门槛的提高,同时也是为了避免刑法的打击面过大。但何为“严重破坏社会公共秩序”,并没有具体的认定标准。笔者认为:“法律的实施以解释过程为前提,刑法缺少解释,尤其是司法解释,刑法就不可能有效运作、实施和发展。当法律应规定而未规定或规定得过于抽象、笼统,或者内容之间存在某些不一致时,就需要通过司法解释从法律的原则甚至立法精神出发,对立法不足进行拾遗补缺。但是当刑法的司法解释过于落后,或跟不上节奏时,会造成司法实务的迷惑。所以对“严重破坏社会公共秩序”的理解,笔者认为,可以最高检、公安部2008年6月25日制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》中对寻衅滋事罪的四种客观行为作为硬性参照(虽然该解释依然很抽象、笼统)。再结合行为手段、行为发生的场所、参与的人数、殴打的次数、规模、行为后果等因素,同时结合司法工作人员的良心和正义感、法律知识和社会经验,来最终认定“严重破坏社会公共秩序”,如此才能有效打击犯罪,同时又不至于滥用刑罚。