论文部分内容阅读
摘要：中小企业大多具有人合性，且所有权与经营权并不分离，需要以更加灵活自主的机制进行治理。可在我国现行公司制度下，这种特殊的治理并不容易合法有效地实现。而日本的类别股份制度可为我们提供一个好的解决途径，我国应借鉴日本的做法，制定明确的类别股份制度。
关键词：中小企业 治理 类别股份
1 中小企业治理的特殊需求
现代企业治理的基本理念在于所有权与经营权的分离以及资本多数决，即股东以出资获得企业的股权，而企业的日常经营管理则交由专业人士担任，但对于关系到公司生死存亡以及选任董监事等重大事项，则由股东们决定。
可是，這种企业治理模式是以股权分散的大企业为对象，而在中小企业中，所有权与经营权往往并不分离，股东大会、监事会乃至董事会的设置徒具形式，并无实质意义。因此，现代企业的治理模式并不一定适合于中小企业，企业的所有者或许需要更加灵活自主的治理机制。中小企业对于治理大致存在着如下特殊需求。
第一，有些企业创始人一方面需要资金发展企业，但另一方面又不想因股权稀释而丧失对企业的控制，故他们需要享有超出一般股份的表决权、或对后来的股东在表决权上进行某种程度的限制。第二，有些企业创始人在向他人发行新股时，为不使控制权旁落，希望对某些重大事项享有一票否决权。第三，如企业由几个股东共同出资组成，且各个股东均想对公司事务享有一定的话语权，他们就会希望能确保取得董事及高管的职务。第四，有些企业希望由股东直接对企业进行经营管理，而并非董事会；第五，有些企业创始人希望对某些特定的股东课以股份转让的限制，这样即可维持自己对公司控制权的高度集中。
2 我国现行公司制度对这些特殊需求的满足
在我国公司法下，上述中小企业对于治理的特殊要求能否实现大致可归结为如下三类法律问题进行探讨，即第一，可否打破一股一表决权的原则对表决权进行重新分配；第二，可否将股东大会的职权委托给特定股东、或将董事会的职权委托给特定股东；第三，公司可否限制股份的转让或强制股份的转换。
2.1 对表决权进行重新分配 对于股份有限公司，我国公司法第104条明定了一股一表决权的原则，在解释上，该规定应解为强行性规定。而且，尽管公司法上未曾明文规定，但根据公司法的基本理论，公司必须遵守股东平等的原则。而依据我国公司法第43条，有限责任公司则可在章程中规定不按出资比例行使表决权，且由于有限责任公司兼具人合性，似可不必严格解释股东平等原则。因此，如为有限责任公司，尚有对表决权进行重新分配的可能，但股份有限公司则有违法之嫌。
2.2 将股东大会的职权委托给特定股东 依据公司法的精神，为实现股份有限公司的民主管理，必须由股东大会决定公司的重大事项，而将股东大会的职权委托给特定股东的做法无疑违背了这一精神，应被视为无效。而有限责任公司法的规制对象则为小规模的、股东人数少的兼具人合性企业，故在解释上不排除将有限责任公司的上述做法视为有效的可能性，但因无法律的明文许可，也有可能被视为无效。同理，将董事会的职权委托给特定股东也面临着被视为违法的可能。
2.3 对股份的转让进行限制 我国公司法第138条明文规定股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但未对公司章程可否限制股权转让作明文规定。根据股东平等的原则，即使在解释上允许公司以章程限制股份的转让，也只能平等地对待所有的股东，而不能仅针对特定的股东进行。如果是这样，企业创始人虽然可在一定程度上维持控制权，但同时也限制了自己。
我国公司法第72条对有限责任公司的股权转让设定了限制，且允许章程另作规定，故公司应可通过章程的规定达到对股权转让进行特别限制的目的，但这样的限制是否可仅针对特定股东尚不确切。
2.4 小结 依上述分析可知，在我国公司现行制度之下，对于股份有限公司而言，很难通过合法的手段实现中小企业的特殊治理；而相较于股份有限公司，虽然有限责任公司实现特殊治理的可能性较大，但也面临被视为无效的风险。
3 日本的类别股份制度及借鉴
3.1 股份类别的法定 日本公司法明文规定，公司可依章程就9种事项发行不同内容的2个以上类别的股份（公司法第108条1款、2款）。其中，与本文内容相关的事项有：①对转让取得该类别股份需要该股份公司的承认。②在股东大会上可行使表决权的事项。③在由该类别股份的类别股东组成的类别股东大会上选任董事或监事。
3.2 依股东不同而区别对待的规定 除上述内容之外，非公开公司还可根据股东的不同，在章程中就一些事项（如表决权等）设置不同的内容（公司法第109条2款）。相较于类别股份的设定，这种属人性的规定更适合封闭性的公司。例如，关于表决权的类别股份，公开公司不能规定1个股份享有数个表决权，但运用这种属人性的规定就可以在非公开公司中实现这种可能。
3.3 日本制度的借鉴 由此可见，依据上述日本的类别股份制度，公司可合法地实现以下特殊的治理安排。第一，如公司拟对股东的表决权予以重新分配，可考虑发行复数表决权或无表决权等类别股份。因被法律所明文允许，这并不违反一股一表决权的原则。第二，如股东们希望直接决定董监事的人选，公司可考虑发行关于选任董监事的类别股份。这虽然违反了关于股东大会权限的规定，但如为法律特别授权，也是合法与正当的。第三，如公司股东们希望自己或指定的人出任公司的经理、财务负责人以及直接管理公司事务等，可考虑发行关于选任公司高管以及直接管理公司事务的类别股份。第四，公司如拟对特定股东的股权转让予以限制，可以发行关于股份转让限制的类别股份。
发行类别股份除具有可有效避免与股东平等原则冲突的优点外，还因其内容规定于公司章程之中，不问相关主体是否知悉，对公司、股东、董监事等均可产生效力、从而更具可靠性。
我国公司法虽然也允许发行类别股份，但并未明文规定可发行何种类别的股份，如企业冒然发行类别股份，则有可能因触犯了公司法上的一些基本原则，从而被法院确定为不合法。因此，我国理应借鉴日本公司法中的类别股份制度，明文确定可发行何种类别的股份，并就其程序及救济问题作出相应的规定。这样，中小企业就可通过合法的手段切实有效地实现与自身状况相适应的治理，从而能够更加顺利地发展壮大。
参考文献：
[1]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2006年.
[2]梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开[M].法律出版社，2005年.
[3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004年.
关键词：中小企业 治理 类别股份
1 中小企业治理的特殊需求
现代企业治理的基本理念在于所有权与经营权的分离以及资本多数决，即股东以出资获得企业的股权，而企业的日常经营管理则交由专业人士担任，但对于关系到公司生死存亡以及选任董监事等重大事项，则由股东们决定。
可是，這种企业治理模式是以股权分散的大企业为对象，而在中小企业中，所有权与经营权往往并不分离，股东大会、监事会乃至董事会的设置徒具形式，并无实质意义。因此，现代企业的治理模式并不一定适合于中小企业，企业的所有者或许需要更加灵活自主的治理机制。中小企业对于治理大致存在着如下特殊需求。
第一，有些企业创始人一方面需要资金发展企业，但另一方面又不想因股权稀释而丧失对企业的控制，故他们需要享有超出一般股份的表决权、或对后来的股东在表决权上进行某种程度的限制。第二，有些企业创始人在向他人发行新股时，为不使控制权旁落，希望对某些重大事项享有一票否决权。第三，如企业由几个股东共同出资组成，且各个股东均想对公司事务享有一定的话语权，他们就会希望能确保取得董事及高管的职务。第四，有些企业希望由股东直接对企业进行经营管理，而并非董事会；第五，有些企业创始人希望对某些特定的股东课以股份转让的限制，这样即可维持自己对公司控制权的高度集中。
2 我国现行公司制度对这些特殊需求的满足
在我国公司法下，上述中小企业对于治理的特殊要求能否实现大致可归结为如下三类法律问题进行探讨，即第一，可否打破一股一表决权的原则对表决权进行重新分配；第二，可否将股东大会的职权委托给特定股东、或将董事会的职权委托给特定股东；第三，公司可否限制股份的转让或强制股份的转换。
2.1 对表决权进行重新分配 对于股份有限公司，我国公司法第104条明定了一股一表决权的原则，在解释上，该规定应解为强行性规定。而且，尽管公司法上未曾明文规定，但根据公司法的基本理论，公司必须遵守股东平等的原则。而依据我国公司法第43条，有限责任公司则可在章程中规定不按出资比例行使表决权，且由于有限责任公司兼具人合性，似可不必严格解释股东平等原则。因此，如为有限责任公司，尚有对表决权进行重新分配的可能，但股份有限公司则有违法之嫌。
2.2 将股东大会的职权委托给特定股东 依据公司法的精神，为实现股份有限公司的民主管理，必须由股东大会决定公司的重大事项，而将股东大会的职权委托给特定股东的做法无疑违背了这一精神，应被视为无效。而有限责任公司法的规制对象则为小规模的、股东人数少的兼具人合性企业，故在解释上不排除将有限责任公司的上述做法视为有效的可能性，但因无法律的明文许可，也有可能被视为无效。同理，将董事会的职权委托给特定股东也面临着被视为违法的可能。
2.3 对股份的转让进行限制 我国公司法第138条明文规定股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但未对公司章程可否限制股权转让作明文规定。根据股东平等的原则，即使在解释上允许公司以章程限制股份的转让，也只能平等地对待所有的股东，而不能仅针对特定的股东进行。如果是这样，企业创始人虽然可在一定程度上维持控制权，但同时也限制了自己。
我国公司法第72条对有限责任公司的股权转让设定了限制，且允许章程另作规定，故公司应可通过章程的规定达到对股权转让进行特别限制的目的，但这样的限制是否可仅针对特定股东尚不确切。
2.4 小结 依上述分析可知，在我国公司现行制度之下，对于股份有限公司而言，很难通过合法的手段实现中小企业的特殊治理；而相较于股份有限公司，虽然有限责任公司实现特殊治理的可能性较大，但也面临被视为无效的风险。
3 日本的类别股份制度及借鉴
3.1 股份类别的法定 日本公司法明文规定，公司可依章程就9种事项发行不同内容的2个以上类别的股份（公司法第108条1款、2款）。其中，与本文内容相关的事项有：①对转让取得该类别股份需要该股份公司的承认。②在股东大会上可行使表决权的事项。③在由该类别股份的类别股东组成的类别股东大会上选任董事或监事。
3.2 依股东不同而区别对待的规定 除上述内容之外，非公开公司还可根据股东的不同，在章程中就一些事项（如表决权等）设置不同的内容（公司法第109条2款）。相较于类别股份的设定，这种属人性的规定更适合封闭性的公司。例如，关于表决权的类别股份，公开公司不能规定1个股份享有数个表决权，但运用这种属人性的规定就可以在非公开公司中实现这种可能。
3.3 日本制度的借鉴 由此可见，依据上述日本的类别股份制度，公司可合法地实现以下特殊的治理安排。第一，如公司拟对股东的表决权予以重新分配，可考虑发行复数表决权或无表决权等类别股份。因被法律所明文允许，这并不违反一股一表决权的原则。第二，如股东们希望直接决定董监事的人选，公司可考虑发行关于选任董监事的类别股份。这虽然违反了关于股东大会权限的规定，但如为法律特别授权，也是合法与正当的。第三，如公司股东们希望自己或指定的人出任公司的经理、财务负责人以及直接管理公司事务等，可考虑发行关于选任公司高管以及直接管理公司事务的类别股份。第四，公司如拟对特定股东的股权转让予以限制，可以发行关于股份转让限制的类别股份。
发行类别股份除具有可有效避免与股东平等原则冲突的优点外，还因其内容规定于公司章程之中，不问相关主体是否知悉，对公司、股东、董监事等均可产生效力、从而更具可靠性。
我国公司法虽然也允许发行类别股份，但并未明文规定可发行何种类别的股份，如企业冒然发行类别股份，则有可能因触犯了公司法上的一些基本原则，从而被法院确定为不合法。因此，我国理应借鉴日本公司法中的类别股份制度，明文确定可发行何种类别的股份，并就其程序及救济问题作出相应的规定。这样，中小企业就可通过合法的手段切实有效地实现与自身状况相适应的治理，从而能够更加顺利地发展壮大。
参考文献：
[1]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2006年.
[2]梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开[M].法律出版社，2005年.
[3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004年.