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摘 要：刑罚的不平等，既指不同犯罪主体触犯相同罪名予以不平等的刑罚，又指不同犯罪主体所为的具有相似危害性或危害性更甚的犯罪行为，由于不同的罪名，予以不平等的刑罚，包含法定刑的确定不平等和宣告刑的裁量不平等。我国刑法对某些犯罪的定罪量刑存在着违背适用刑法人人平等、罪责刑相适应原则的情形。笔者以盗窃罪与贪污罪为例，探究其原因并提出解决思路，以促进刑法的完善。
关键词：适用刑法人人平等；刑罚；立法；司法
一、罪责刑相适应意味着对犯罪主体定刑的平等
公正是刑罚赖以存在的正当性根据，是刑罚的灵魂。刑罚的运用，就是要表达正义观念，实现社会公正。公正的刑罚首先要保证刑罚的平等适用，也就是对任何犯罪分子，不论他们的家庭出身、社会地位、财产状况、政治面貌、才能业绩等，都要平等适用法律；其次要做到罪刑均衡，要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。我国刑法中就是第4、5条也明文规定了“罪行相称原则”和“适用刑法人人平等原则”。它们一方面要求立法者在确定法定刑时只考虑与犯罪行为及其危害程度相关的情节，如犯罪的事实、性质、情节，而对其它主体性因素如犯罪主体的身份、职位则不予考虑，相同的危害程度定刑相同；另一方面要求在执法者在确定犯罪人的宣告刑时应当与犯罪行为的危害程度和其应承担的刑事责任的大小相适应，只应考虑犯罪的危害程度和犯罪时的具体情节，相同的危害程度或类似情节，具体量刑相同。
二、我国现实中对犯罪主体定刑的不平等
在现代刑事法治中，刑罚的公正与否主要通过法定刑的配置得以体现。而刑罚配置的合理与否，要从纵向与横向两个方面加以考察：一方面，对个罪刑罚的配置要合理即根据具体犯罪的不同情节和社会危害性程度，充分运用基本构成和加重构成的立法技术，设定法定刑的刑度，此为纵的方面；另一方面，个罪与个罪之间的刑度也要平衡，即危害性质和危害程度近似的犯罪，其法定刑的刑度要大体相同，使得相近犯罪之间刑度协调统一，此为横的方面。
刑罚确定的公正与否，不仅表现在单一的具体罪名中，更重要的是表现在不同罪名的相互比较中，没有比较仅抽象谈论刑罚确定是否公正是难以得出适当的结论的。<1>因此将相关犯罪进行比较对于确定法定刑是否公正也就十分必要。笔者在此以“盗窃罪和客观上表现为‘窃取’的贪污罪”为例，来探究我国刑法中的定刑的不平等现象。
（一）对犯罪主体定刑的立法不平等
在我国，刑法的立法平等有着特殊的含义，其并非指公民参与刑事立法的平等，而是指立法者在制定刑事法律时能够遵循公平、正义等观念，只考虑与犯罪行为及其危害程度相关的情节，而不考虑无关的其他主体性因素如身份、地位等。比较盗窃罪和客观上表现为“窃取”的贪污罪两罪的社会危害性和法定刑就能发现这一问题。
1.两罪社会危害性的比较
罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应与犯罪行为的社会危害程度相适应，而犯罪客体则是衡量社会危害程度的首要因素。犯罪所侵害的客体不同，同种客体受侵害的程度不同都会影响行为的社会危害程度。但是需要强调的是，衡量社会危害程度的犯罪客体不能笼统的归结为同类客体，而是犯罪行为所侵害的直接客体。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。刑法分则将其归入侵犯财产罪一章中，其客体为单一客体，即公私财产权。以“窃取”手段构成的贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物的行为，其客体是复杂客体，既侵犯了国家公务人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产所有权，其中前者是本罪的主要客体。1979年刑法将贪污罪列入“侵犯财产罪”一章，表明当时立法者认为贪污罪侵犯的同类客体是财产所有权。现行刑法则将贪污贿赂犯罪列为刑法分则的独立一章。贪污作为权力异化的一种特殊政治现象，为了突出对贪污贿赂犯罪的打击，新刑法将其规定为独立的一类犯罪，体现了极强的针对性。该项修改表明贪污罪除了直接侵犯财产所有权外也侵害了国家公务人员职务行为的廉洁性，违反了国家公务人员依据法律和有关规定所应承担的特定义务，滥用了手中的公权力。因此不考虑犯罪行为的具体情节，但从犯罪客体上讲，贪污罪的社会危害性比盗窃罪严重。
再者，我们可以具体的比较二罪的社会危害性。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人。其客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移至自己控制之下，并非法占有。普通的犯罪主体决定了盗窃罪影响范围的具体性、局限性以及特定性。秘密窃取的客观手段决定了盗窃罪的和平性，非暴力性。而客观上表现为利用职务便利窃取的贪污罪，犯罪主体为国家工作人员，属于特殊主体。犯罪人利用的职权，由于具有公共属性，总是与不特定人们的日常生活密切相关，因此，贪污罪的影响范围是广泛的、不特定的，从这一方面讲，贪污罪的社会危害性比也比盗窃罪严重。
2.两罪法定刑的比较
盗窃罪是一种最古老、常见的财产犯罪。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中曾为盗窃罪的轻刑化辩护，“对于不牵涉暴力的盗窃，应处以财产刑，对那些大发他人之财的人应该剥夺他的部分财产。但是一般来说，盗窃罪是一种产生于贫困和绝望的犯罪，是不幸者的犯罪，所有权为他们保留的只是一贫如洗的地位”。<2>而贪污罪严重侵害国家经济利益，腐蚀干部队伍,损害国家机关的威信，败坏社会风气,具有极大的社会危害性。因而古今中外对于贪污的惩罚要比盗窃罪严厉。如意大利刑法典第314条第1款规定，公务员或从事公务的人员将因职务与公务而持有或支配的他人金钱或动产据为己有，处3年以上10年以下有期徒刑。我国古代《晋律》规定,凡偷盗赃物价值满40匹绢者处死刑,但如果是官吏偷盗或者监守自盗,则只需赃物价值5匹,就要处死刑。《唐律》规定，监守自盗或者盗所监临部内的人、财、物的，比凡盗加重二等处罚。
我国刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；盗窃金融机构，数额特别巨大的或盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。第383条规定，“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。
结合相关司法解释，两罪在定刑上的不平等表现为以下两点：第一，两罪的成罪标准不同。盗窃罪的成罪标准是500元至2000元，而贪污罪的基本定罪数额为5000元。个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而相同的量刑幅度就贪污罪而言，则规定个人贪污数额需在10万元以上；第二，对于贪污罪，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。而相对应的盗窃罪中没有相关规定，对于盗窃后有悔改表现、积极退赃等情形，在量刑上也只是作为“酌定情节”对待，相对于贪污罪的“法定”而言，也是一种不平等。
我国目前贪污贿赂犯罪依旧猖獗，加大该种犯罪的打击力度仍然是我国法治进程中不可忽略的重要内容。但从前述分析来看，现行刑法对于职务犯罪定罪标准规定偏高，故应降低职务犯罪的定罪标准，平衡职务犯罪与非职务同种性质犯罪的定罪起点。而以牺牲整个刑罚体系均衡为代价来实现职务犯罪内部局部均衡的规定，造成了职务犯罪罪刑体系与整个刑罚体系之间的不平衡，进而影响了刑法的公正。<3>贪污罪的刑罚与贪污罪的社会危害性不相适应，有违“从严治吏”的政策。且“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”的规定利大于弊，会给贪污腐败分子以逃避法律制裁以可乘之机，不仅难以起到警戒作用，更会放纵腐败犯罪。
（二）身份犯与法定刑的确认
立法上的平等，并不意味着排除关于特殊主体的规定，也不否认身份犯的存在。对于身份犯来讲，一定的身份都必然与一定的权利义务关系相联，也就是说身份的有无或不同必然会导致实施客观上相同或相近的危害行为，而出现侵害某种社会关系的程度不同或侵害了不尽相同的社会关系的情况。在现实生活中，行为主体本身所具有的特殊身份可能影响到行为的实施及其行为对社会的危害程度，所以刑法对其做出了特别规定。正如贪污罪的犯罪主体被限定在公职人员范围内。但是一种身份是否应当成为区别对待的理由，应当考虑其对犯罪行为的实施及其对社会的危害程度的影响。如果缺乏充分的理由，就不应该在犯罪构成或者法定刑的幅度上予以区别对待。否则就是刑法立法的不平等。<4>就贪污罪来讲，其身份犯地位恰恰决定了其犯罪行为的严重危害性，更应严惩，而不应成为对贪污罪较盗窃罪轻处理的理由。
（三）刑事司法裁判的不平等——以个案为例
我国的职务犯罪呈现轻刑化的趋势，对自首、立功等量刑情节的认定和运用较普通犯罪宽松，缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高。在“中国金融第一案”中，主犯石雪利用其海南华银公司临时负责人、大连证券公司董事长的职务之便，侵吞大连证券公司公款23668.412万元，侵吞海南华银公司公款2794.72万元，共计26463.132万元，挪用公款11939.36万元，且有6322.7774万元尚未退还。最终被法院以贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、金融凭证诈骗罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚，判决石雪死刑，缓期二年执行。<5>
而在我国引起轰动的“许霆案”，则与上案形成鲜明的对比。许霆利用天河区黄埔大道某银行的ATM取款机漏洞，先后非法取款171笔，合计17.5万元。广州市中院一审判处其无期徒刑，广东省高级法院做出终审宣判，许霆被以盗窃罪判处5年有期徒刑，追缴所有赃款，并处2万元罚金。<6>
许霆案中，虽然刑法对该情形规定了处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但这并不妨碍法官依据案件的特殊情形运用刑法总则关于刑罚量刑的原则性规定，对案件做出合理的量刑。很显然在许霆案中，对于普通主体的许霆，法官没有适用刑法总则性规定。而在石雪案中，其贪污数额特别巨大，刑法关于其罪的刑罚为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；考虑到其它罪行，其情节特别严重的，应处死刑，并处没收财产。此案中法官则运用了其自由裁量权，在其宽泛的量刑幅度内选择了较轻的刑罚，因死缓在二年没有故意犯罪可减为无期徒刑，实与许霆的一审判决无异。
三、对犯罪主体定刑不平等的缘由
（一）法定刑不平等的缘由
在现代民主法治社会中，立法的过程是一个利益相关者进行博弈的过程，而立法又是一种理性活动，立法机关通过立法程序所产生的立法结果必须具备理性的根据并经过充分的论证，以尽力说服那些利益受其影响的社会成员接受该结果，具备正确性和公正性。如果一项立法不是建立在立法过程中理性的论证、辩论、交涉、协商的基础上，那么它就会因为没有得到合理、充分的论证而失去其公正性，也难以得到那些受其影响的社会成员的理解和信任。
刑事法律由于直接关乎公民最宝贵的人身自由和生命权，因此，刑罚的设立应由国家以基本法的形式公开设立，以限制刑罚的滥用。可以说人人都是刑事法律的利益关系者，每个人都可能成为潜在的侵害者或者被侵害者。在我国当前的立法体制中，罪刑法定原则要求刑事基本法的制定权专属于全国人大，而在参与制定刑事法律的全国人大代表中其结构是否能科学反映利益相关者的利益诉求就显得十分重要。而客观现实是，全国人大代表的构成绝大部分为党政机关、司法机关、国有企事业单位、人民团体的工作人员。而贪污罪的犯罪主体为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。也可以说，潜在的贪污罪的犯罪主体制定了关于贪污罪的刑罚。由于缺少其他行业、阶层的参与或者说其他阶层的参与还不足以决定刑罚具体怎样设立，导致了立法过程博弈的虚化。虽然立法不适用回避制度，但是为了显示立法过程的公正性，利益方和制衡方的力量不能有太大悬殊，否则，很难说该法律的制定是公正的。因此，作为一般犯罪主体构成的盗窃罪，客观上与立法人员并无特定的利益链接，或许对盗窃罪能设定合理的刑罚。所以，参与刑事立法人员的客观结构决定了对特殊主体和一般主体定刑的不平等。
（二）量刑不平等的缘由
司法裁量的不平等既包括司法者对不同犯罪主体相同或相似犯罪的不平等处理、裁判，又包括不同司法者对于同一犯罪存在较大差别的司法裁判。例如上例中的“许霆案”，许霆一审被判处无期徒刑，而二审被判处五年有期徒刑，不得不让人怀疑该司法判决的公正性，这种量刑上的偏差实质上是一种不平等。我国当前存在大量的量刑偏差，除了刑事立法的不平等外，更重要的是司法上的原因，其中既有过于机械地适用刑罚而导致的罪刑失衡，也有过于灵活地适用刑罚而导致的罪刑失衡。<7>法官的自由裁量权在刑事司法中体现为对刑法中的兜底条款、量刑时的酌定情节以及具体刑罚的量刑幅度的裁量适用。把权力集中在法官手中使定罪更容易了，但是因此也增加了错误定罪量刑的风险。<8>
有学者认为，严格的案件裁决过程应该拒斥行政性的因素，而且法律适用过程应该是一个纯粹的机械过程。<9>该观点虽然有待商榷，但也反映了司法对行政权不当干预的排斥。出现了司法裁量的不平等，则意味着司法者不当地运用了手中的自由裁量权。我国目前阻碍司法公正实现的因素，主要表现在：地方保护主义的影响及各级各部门领导的干预。法官在审理案件时处于“地缘关系、人缘关系”的包围之中，无法居中、客观地进行审理和裁判。<10>相对于以“窃取”手段构成贪污罪的特殊主体，盗窃罪的一般主体因其“地缘关系、人缘关系”较为匮乏，得到不公正裁量的可能性也大大增加。公务人员其特殊的政治地位和身份常常成为司法机关对其从轻发落的保护伞。司法机关在司法时,一旦遇到阻力,便会自觉或不自觉利用刑罚设定的弹性量刑幅度与酌定情节，放宽公务人员贪污、贿赂罪的起刑点及具体量刑。甚至采用类似封建社会的“官当”制,以党籍、公职等抵挡刑法所设定的刑罚。因此，司法裁量的平等便无从谈起。
四、对犯罪主体定刑不平等解决的思路
（一）法定刑不平等解决的思路
现代社会结构发生了质的变化，市场经济的确立增强了人们的主体意识，强调个人在法律上平等的享有权利，承担义务，而不能处于法律预先设定的不平等中。<11>我国现行刑法对贪污犯罪法定刑的规定，是在总结以往各个时期立法和司法经验的基础上逐步发展起来的，实践证明，它为惩罚犯罪、维护社会秩序、保障国家经济建设的顺利进行，发挥了重要作用。但是，对于一个立法，不论它如何符合传统的立法原则或定义，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法律家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错的。<12>
以“窃取”手段构成的贪污罪和盗窃罪都为贪利性犯罪，其首要目的是获取利益，当预期刑罚成本低于其犯罪预期收益时，行为人便会铤而走险。如果犯罪的利益如此诱人，以至于很多人置刑罚于不顾仍愿意犯罪则表明刑罚太轻。刑法典作为一种权威性的法典，它本身的法条应是一个经科学的排列组合而成的严密的逻辑体系。<13>以“窃取”手段构成的贪污罪与盗窃罪二者的罪刑配置存在着逻辑错误。在理论上我们说该刑罚的配置违背了罪刑均衡、刑罚平等等基本原则，但是由于刑法基本原则本身并不具备相应的处罚机制和后果模式，因此对刑法的基本原则的违背并不使该刑法条款当然无效，意欲对此不平等现象进行改变还需要对刑事立法进行完善。
1.刑事立法的民主化
实现对以“窃取”手段构成的贪污罪与盗窃罪公正刑罚，需要对刑事法律进行适当的修改，提高贪污罪的刑罚，细化贪污罪的量刑幅度，降低贪污罪的构成数额标准等，以达到与盗窃罪的公正、平等刑罚。笔者不想去阐述如何具体修改刑法条款，而试图通过刑事立法过程的民主来实现对具体犯罪的公正刑罚。
刑事立法的民主化就是在刑法的制定、修改过程中，立法者应放下高高在上的姿态，通过法律草案的及时公开，听取民众对刑事法律草案的意见，对于合理、有价值的意见应体现在刑事法律中，以达到与民众的有益互动，进而达到刑罚定刑的平等。
2.刑事立法人员结构的优化
如前所述，立法的过程本身就是一个利益相关者表达意见、进行博弈的过程，贪污罪由于侵害的是公共利益，因此每个公民都是利益相关方，而最终法定刑的确定却由可能构成该罪的公务人员决定，故实现刑罚的公正还需要对刑事立法人员的结构进行优化。笔者认为，在人民代表大会制度议行合一制度框架之内对刑事立法人员的结构进行优化主要有两种方法：其一，减少参与刑事立法人员中行政官员等公务人员的比例，而对该比例的调整则不可避免的涉及到我国人大代表名额的具体分配。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，对此不能进行激进的变革。但可以逐步减少行政官员等公务人员在人大代表中的比例，保证各阶层、各行业代表的公平性。其二，在不变革代表结构的情况下，也可以实行代表表决的回避制度。由于刑事法律的形成需要以草案的形成、表决为前提，因此可以尝试在表决、通过草案时实行行政官员等公务人员内的人大代表表决回避制度，对与其利益关系密切的相关法律草案条款在表决时不享有表决权，以实现定刑上的公正。
（二）量刑不平等的解决思路
由于受立法规律和条件的限制，从司法本身入手解决量刑问题已成为刑事司法面临的一项紧迫任务。影响量刑不平等的因素很多，基于本文的写作目的，笔者在此只探讨如何限制法官的自由裁量权进而为实现刑事司法平等扫清一大障碍。
罪刑均衡原则在司法活动中的具体运用者是法官，而法官又是一个理智与情感的集合体，法官的偏见和喜好、本能与情感、成长环境和个人习惯都有可能对其刑事审判产生影响。既要防止专断，同时又要对具体情况不同的案件赋予法官自由裁量权，这很矛盾。我国司法实践中刑罚适用存在的问题是在空间上缺少均衡性，在时间上缺乏稳定性，适用弹性条款随意性大，裁量刑罚的方法不一致。为了防止同样的犯罪行为在不同地方、不同法院受到的刑罚差别较大，出现量刑的不平等，有必要建立案例指导制度，以确定刑事法律适用的统一标准。
判例制度，其遵循先例原则保证了法官在解释法律时既体现法律的稳定性，又能兼顾法律的灵活性和适应性，盛行于以非成文法为主的普通法系国家。由于我国与奉行成文法主义的大陆法系具有历史上的渊源关系，判例在我国的法律渊源中没有存在的空间。但是在不修改刑事立法的情况下，逐步建立案例指导制度对于规范法官的自由裁量权的作用是不容置疑的。其一，确立案例指导制度有利于社会主义法制的统一。案例指导制度并不是不分具体情形的适用法律，而恰恰是依据案件的特殊客观情形适用法律。最高人民法院确立的指导案例可以规范法官的自由裁量权，使相同或相似的犯罪得到相同的量刑。从而使司法审判权尽可能的公正，以达到量刑的平等。其二，案例指导制度可以为法官公正地行使自由裁量权提供充分的理由。最高院确立的典型案例由于其本身的代表意义，法官在适用刑法分则出现严重违背公平原则时，可以大胆地结合适用刑法总则等原则性内容，以纠正刑罚的不公平、不平等适用。而由于典型案例的公开，也使人们更容易接受刑罚判决。
此外，最高人民法院通过行使司法解释权，确立统一细化了的量刑标准对于刑罚裁量的公平也大有裨益。2010年10月试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》对此已作出了有效尝试。但需要注意的是该意见只适用于有期徒刑以下的案件且主要适用常见罪的量刑。
注释：
<1>朱建华.量刑的理论与实践研究—量刑基准的确立[J]，《河北法学》2006 （12），第33页.
<2>[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M]，黄风译，北京：北京大学出版社，2008，第52页.
<3>刘志伟.《刑法学的新动向》[M].中国人民公安大学出版社2005年版，第640页.
<4>张智辉.《刑法理性论》[M].北京：北京大学出版社，2006，，第217页.
<5>海南：华银“中国金融第一案”终审石雪被判死缓，新华网， http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-09/17/content_10050525.htm，2008-09-17.
<6>许霆案，中国法院网，http //www.chinacourt.com，2009-01-04.
<7>陈兴良.刑法的价值构造[M]北京：中国人民大学出版社，1998，第669页.
<8>【美】乔治.P.佛莱彻.刑法的基本概念[M]，蔡爱惠 陈巧燕 江溯，译，北京：中国政法大学出版社，2004，第268页.
<9>【美】罗斯科，庞德.法理学（第四卷）[m]，王保民、王玉译，北京：法律出版社，2007，第6页.
<10>徐立新.现代刑事司法若干问题探析[M]，北京：法律出版社,2007,，第6页.
<11>林本昌、叶乃俊.不平等刑罚制度的支撑点.[J]《河南公安高等专科学校学报》，2006 （5），第80页.
<12>苏力.法治及其本土资源[M]，北京：中国政法大学出版社，2004，第110页.
<13>陈兴良.刑法哲学. 北京：中国政法大学出版社,1992,，第524页.
关键词：适用刑法人人平等；刑罚；立法；司法
一、罪责刑相适应意味着对犯罪主体定刑的平等
公正是刑罚赖以存在的正当性根据，是刑罚的灵魂。刑罚的运用，就是要表达正义观念，实现社会公正。公正的刑罚首先要保证刑罚的平等适用，也就是对任何犯罪分子，不论他们的家庭出身、社会地位、财产状况、政治面貌、才能业绩等，都要平等适用法律；其次要做到罪刑均衡，要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。我国刑法中就是第4、5条也明文规定了“罪行相称原则”和“适用刑法人人平等原则”。它们一方面要求立法者在确定法定刑时只考虑与犯罪行为及其危害程度相关的情节，如犯罪的事实、性质、情节，而对其它主体性因素如犯罪主体的身份、职位则不予考虑，相同的危害程度定刑相同；另一方面要求在执法者在确定犯罪人的宣告刑时应当与犯罪行为的危害程度和其应承担的刑事责任的大小相适应，只应考虑犯罪的危害程度和犯罪时的具体情节，相同的危害程度或类似情节，具体量刑相同。
二、我国现实中对犯罪主体定刑的不平等
在现代刑事法治中，刑罚的公正与否主要通过法定刑的配置得以体现。而刑罚配置的合理与否，要从纵向与横向两个方面加以考察：一方面，对个罪刑罚的配置要合理即根据具体犯罪的不同情节和社会危害性程度，充分运用基本构成和加重构成的立法技术，设定法定刑的刑度，此为纵的方面；另一方面，个罪与个罪之间的刑度也要平衡，即危害性质和危害程度近似的犯罪，其法定刑的刑度要大体相同，使得相近犯罪之间刑度协调统一，此为横的方面。
刑罚确定的公正与否，不仅表现在单一的具体罪名中，更重要的是表现在不同罪名的相互比较中，没有比较仅抽象谈论刑罚确定是否公正是难以得出适当的结论的。<1>因此将相关犯罪进行比较对于确定法定刑是否公正也就十分必要。笔者在此以“盗窃罪和客观上表现为‘窃取’的贪污罪”为例，来探究我国刑法中的定刑的不平等现象。
（一）对犯罪主体定刑的立法不平等
在我国，刑法的立法平等有着特殊的含义，其并非指公民参与刑事立法的平等，而是指立法者在制定刑事法律时能够遵循公平、正义等观念，只考虑与犯罪行为及其危害程度相关的情节，而不考虑无关的其他主体性因素如身份、地位等。比较盗窃罪和客观上表现为“窃取”的贪污罪两罪的社会危害性和法定刑就能发现这一问题。
1.两罪社会危害性的比较
罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应与犯罪行为的社会危害程度相适应，而犯罪客体则是衡量社会危害程度的首要因素。犯罪所侵害的客体不同，同种客体受侵害的程度不同都会影响行为的社会危害程度。但是需要强调的是，衡量社会危害程度的犯罪客体不能笼统的归结为同类客体，而是犯罪行为所侵害的直接客体。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。刑法分则将其归入侵犯财产罪一章中，其客体为单一客体，即公私财产权。以“窃取”手段构成的贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物的行为，其客体是复杂客体，既侵犯了国家公务人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产所有权，其中前者是本罪的主要客体。1979年刑法将贪污罪列入“侵犯财产罪”一章，表明当时立法者认为贪污罪侵犯的同类客体是财产所有权。现行刑法则将贪污贿赂犯罪列为刑法分则的独立一章。贪污作为权力异化的一种特殊政治现象，为了突出对贪污贿赂犯罪的打击，新刑法将其规定为独立的一类犯罪，体现了极强的针对性。该项修改表明贪污罪除了直接侵犯财产所有权外也侵害了国家公务人员职务行为的廉洁性，违反了国家公务人员依据法律和有关规定所应承担的特定义务，滥用了手中的公权力。因此不考虑犯罪行为的具体情节，但从犯罪客体上讲，贪污罪的社会危害性比盗窃罪严重。
再者，我们可以具体的比较二罪的社会危害性。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人。其客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移至自己控制之下，并非法占有。普通的犯罪主体决定了盗窃罪影响范围的具体性、局限性以及特定性。秘密窃取的客观手段决定了盗窃罪的和平性，非暴力性。而客观上表现为利用职务便利窃取的贪污罪，犯罪主体为国家工作人员，属于特殊主体。犯罪人利用的职权，由于具有公共属性，总是与不特定人们的日常生活密切相关，因此，贪污罪的影响范围是广泛的、不特定的，从这一方面讲，贪污罪的社会危害性比也比盗窃罪严重。
2.两罪法定刑的比较
盗窃罪是一种最古老、常见的财产犯罪。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中曾为盗窃罪的轻刑化辩护，“对于不牵涉暴力的盗窃，应处以财产刑，对那些大发他人之财的人应该剥夺他的部分财产。但是一般来说，盗窃罪是一种产生于贫困和绝望的犯罪，是不幸者的犯罪，所有权为他们保留的只是一贫如洗的地位”。<2>而贪污罪严重侵害国家经济利益，腐蚀干部队伍,损害国家机关的威信，败坏社会风气,具有极大的社会危害性。因而古今中外对于贪污的惩罚要比盗窃罪严厉。如意大利刑法典第314条第1款规定，公务员或从事公务的人员将因职务与公务而持有或支配的他人金钱或动产据为己有，处3年以上10年以下有期徒刑。我国古代《晋律》规定,凡偷盗赃物价值满40匹绢者处死刑,但如果是官吏偷盗或者监守自盗,则只需赃物价值5匹,就要处死刑。《唐律》规定，监守自盗或者盗所监临部内的人、财、物的，比凡盗加重二等处罚。
我国刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；盗窃金融机构，数额特别巨大的或盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。第383条规定，“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。
结合相关司法解释，两罪在定刑上的不平等表现为以下两点：第一，两罪的成罪标准不同。盗窃罪的成罪标准是500元至2000元，而贪污罪的基本定罪数额为5000元。个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而相同的量刑幅度就贪污罪而言，则规定个人贪污数额需在10万元以上；第二，对于贪污罪，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。而相对应的盗窃罪中没有相关规定，对于盗窃后有悔改表现、积极退赃等情形，在量刑上也只是作为“酌定情节”对待，相对于贪污罪的“法定”而言，也是一种不平等。
我国目前贪污贿赂犯罪依旧猖獗，加大该种犯罪的打击力度仍然是我国法治进程中不可忽略的重要内容。但从前述分析来看，现行刑法对于职务犯罪定罪标准规定偏高，故应降低职务犯罪的定罪标准，平衡职务犯罪与非职务同种性质犯罪的定罪起点。而以牺牲整个刑罚体系均衡为代价来实现职务犯罪内部局部均衡的规定，造成了职务犯罪罪刑体系与整个刑罚体系之间的不平衡，进而影响了刑法的公正。<3>贪污罪的刑罚与贪污罪的社会危害性不相适应，有违“从严治吏”的政策。且“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”的规定利大于弊，会给贪污腐败分子以逃避法律制裁以可乘之机，不仅难以起到警戒作用，更会放纵腐败犯罪。
（二）身份犯与法定刑的确认
立法上的平等，并不意味着排除关于特殊主体的规定，也不否认身份犯的存在。对于身份犯来讲，一定的身份都必然与一定的权利义务关系相联，也就是说身份的有无或不同必然会导致实施客观上相同或相近的危害行为，而出现侵害某种社会关系的程度不同或侵害了不尽相同的社会关系的情况。在现实生活中，行为主体本身所具有的特殊身份可能影响到行为的实施及其行为对社会的危害程度，所以刑法对其做出了特别规定。正如贪污罪的犯罪主体被限定在公职人员范围内。但是一种身份是否应当成为区别对待的理由，应当考虑其对犯罪行为的实施及其对社会的危害程度的影响。如果缺乏充分的理由，就不应该在犯罪构成或者法定刑的幅度上予以区别对待。否则就是刑法立法的不平等。<4>就贪污罪来讲，其身份犯地位恰恰决定了其犯罪行为的严重危害性，更应严惩，而不应成为对贪污罪较盗窃罪轻处理的理由。
（三）刑事司法裁判的不平等——以个案为例
我国的职务犯罪呈现轻刑化的趋势，对自首、立功等量刑情节的认定和运用较普通犯罪宽松，缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高。在“中国金融第一案”中，主犯石雪利用其海南华银公司临时负责人、大连证券公司董事长的职务之便，侵吞大连证券公司公款23668.412万元，侵吞海南华银公司公款2794.72万元，共计26463.132万元，挪用公款11939.36万元，且有6322.7774万元尚未退还。最终被法院以贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、金融凭证诈骗罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚，判决石雪死刑，缓期二年执行。<5>
而在我国引起轰动的“许霆案”，则与上案形成鲜明的对比。许霆利用天河区黄埔大道某银行的ATM取款机漏洞，先后非法取款171笔，合计17.5万元。广州市中院一审判处其无期徒刑，广东省高级法院做出终审宣判，许霆被以盗窃罪判处5年有期徒刑，追缴所有赃款，并处2万元罚金。<6>
许霆案中，虽然刑法对该情形规定了处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但这并不妨碍法官依据案件的特殊情形运用刑法总则关于刑罚量刑的原则性规定，对案件做出合理的量刑。很显然在许霆案中，对于普通主体的许霆，法官没有适用刑法总则性规定。而在石雪案中，其贪污数额特别巨大，刑法关于其罪的刑罚为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；考虑到其它罪行，其情节特别严重的，应处死刑，并处没收财产。此案中法官则运用了其自由裁量权，在其宽泛的量刑幅度内选择了较轻的刑罚，因死缓在二年没有故意犯罪可减为无期徒刑，实与许霆的一审判决无异。
三、对犯罪主体定刑不平等的缘由
（一）法定刑不平等的缘由
在现代民主法治社会中，立法的过程是一个利益相关者进行博弈的过程，而立法又是一种理性活动，立法机关通过立法程序所产生的立法结果必须具备理性的根据并经过充分的论证，以尽力说服那些利益受其影响的社会成员接受该结果，具备正确性和公正性。如果一项立法不是建立在立法过程中理性的论证、辩论、交涉、协商的基础上，那么它就会因为没有得到合理、充分的论证而失去其公正性，也难以得到那些受其影响的社会成员的理解和信任。
刑事法律由于直接关乎公民最宝贵的人身自由和生命权，因此，刑罚的设立应由国家以基本法的形式公开设立，以限制刑罚的滥用。可以说人人都是刑事法律的利益关系者，每个人都可能成为潜在的侵害者或者被侵害者。在我国当前的立法体制中，罪刑法定原则要求刑事基本法的制定权专属于全国人大，而在参与制定刑事法律的全国人大代表中其结构是否能科学反映利益相关者的利益诉求就显得十分重要。而客观现实是，全国人大代表的构成绝大部分为党政机关、司法机关、国有企事业单位、人民团体的工作人员。而贪污罪的犯罪主体为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。也可以说，潜在的贪污罪的犯罪主体制定了关于贪污罪的刑罚。由于缺少其他行业、阶层的参与或者说其他阶层的参与还不足以决定刑罚具体怎样设立，导致了立法过程博弈的虚化。虽然立法不适用回避制度，但是为了显示立法过程的公正性，利益方和制衡方的力量不能有太大悬殊，否则，很难说该法律的制定是公正的。因此，作为一般犯罪主体构成的盗窃罪，客观上与立法人员并无特定的利益链接，或许对盗窃罪能设定合理的刑罚。所以，参与刑事立法人员的客观结构决定了对特殊主体和一般主体定刑的不平等。
（二）量刑不平等的缘由
司法裁量的不平等既包括司法者对不同犯罪主体相同或相似犯罪的不平等处理、裁判，又包括不同司法者对于同一犯罪存在较大差别的司法裁判。例如上例中的“许霆案”，许霆一审被判处无期徒刑，而二审被判处五年有期徒刑，不得不让人怀疑该司法判决的公正性，这种量刑上的偏差实质上是一种不平等。我国当前存在大量的量刑偏差，除了刑事立法的不平等外，更重要的是司法上的原因，其中既有过于机械地适用刑罚而导致的罪刑失衡，也有过于灵活地适用刑罚而导致的罪刑失衡。<7>法官的自由裁量权在刑事司法中体现为对刑法中的兜底条款、量刑时的酌定情节以及具体刑罚的量刑幅度的裁量适用。把权力集中在法官手中使定罪更容易了，但是因此也增加了错误定罪量刑的风险。<8>
有学者认为，严格的案件裁决过程应该拒斥行政性的因素，而且法律适用过程应该是一个纯粹的机械过程。<9>该观点虽然有待商榷，但也反映了司法对行政权不当干预的排斥。出现了司法裁量的不平等，则意味着司法者不当地运用了手中的自由裁量权。我国目前阻碍司法公正实现的因素，主要表现在：地方保护主义的影响及各级各部门领导的干预。法官在审理案件时处于“地缘关系、人缘关系”的包围之中，无法居中、客观地进行审理和裁判。<10>相对于以“窃取”手段构成贪污罪的特殊主体，盗窃罪的一般主体因其“地缘关系、人缘关系”较为匮乏，得到不公正裁量的可能性也大大增加。公务人员其特殊的政治地位和身份常常成为司法机关对其从轻发落的保护伞。司法机关在司法时,一旦遇到阻力,便会自觉或不自觉利用刑罚设定的弹性量刑幅度与酌定情节，放宽公务人员贪污、贿赂罪的起刑点及具体量刑。甚至采用类似封建社会的“官当”制,以党籍、公职等抵挡刑法所设定的刑罚。因此，司法裁量的平等便无从谈起。
四、对犯罪主体定刑不平等解决的思路
（一）法定刑不平等解决的思路
现代社会结构发生了质的变化，市场经济的确立增强了人们的主体意识，强调个人在法律上平等的享有权利，承担义务，而不能处于法律预先设定的不平等中。<11>我国现行刑法对贪污犯罪法定刑的规定，是在总结以往各个时期立法和司法经验的基础上逐步发展起来的，实践证明，它为惩罚犯罪、维护社会秩序、保障国家经济建设的顺利进行，发挥了重要作用。但是，对于一个立法，不论它如何符合传统的立法原则或定义，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法律家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错的。<12>
以“窃取”手段构成的贪污罪和盗窃罪都为贪利性犯罪，其首要目的是获取利益，当预期刑罚成本低于其犯罪预期收益时，行为人便会铤而走险。如果犯罪的利益如此诱人，以至于很多人置刑罚于不顾仍愿意犯罪则表明刑罚太轻。刑法典作为一种权威性的法典，它本身的法条应是一个经科学的排列组合而成的严密的逻辑体系。<13>以“窃取”手段构成的贪污罪与盗窃罪二者的罪刑配置存在着逻辑错误。在理论上我们说该刑罚的配置违背了罪刑均衡、刑罚平等等基本原则，但是由于刑法基本原则本身并不具备相应的处罚机制和后果模式，因此对刑法的基本原则的违背并不使该刑法条款当然无效，意欲对此不平等现象进行改变还需要对刑事立法进行完善。
1.刑事立法的民主化
实现对以“窃取”手段构成的贪污罪与盗窃罪公正刑罚，需要对刑事法律进行适当的修改，提高贪污罪的刑罚，细化贪污罪的量刑幅度，降低贪污罪的构成数额标准等，以达到与盗窃罪的公正、平等刑罚。笔者不想去阐述如何具体修改刑法条款，而试图通过刑事立法过程的民主来实现对具体犯罪的公正刑罚。
刑事立法的民主化就是在刑法的制定、修改过程中，立法者应放下高高在上的姿态，通过法律草案的及时公开，听取民众对刑事法律草案的意见，对于合理、有价值的意见应体现在刑事法律中，以达到与民众的有益互动，进而达到刑罚定刑的平等。
2.刑事立法人员结构的优化
如前所述，立法的过程本身就是一个利益相关者表达意见、进行博弈的过程，贪污罪由于侵害的是公共利益，因此每个公民都是利益相关方，而最终法定刑的确定却由可能构成该罪的公务人员决定，故实现刑罚的公正还需要对刑事立法人员的结构进行优化。笔者认为，在人民代表大会制度议行合一制度框架之内对刑事立法人员的结构进行优化主要有两种方法：其一，减少参与刑事立法人员中行政官员等公务人员的比例，而对该比例的调整则不可避免的涉及到我国人大代表名额的具体分配。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，对此不能进行激进的变革。但可以逐步减少行政官员等公务人员在人大代表中的比例，保证各阶层、各行业代表的公平性。其二，在不变革代表结构的情况下，也可以实行代表表决的回避制度。由于刑事法律的形成需要以草案的形成、表决为前提，因此可以尝试在表决、通过草案时实行行政官员等公务人员内的人大代表表决回避制度，对与其利益关系密切的相关法律草案条款在表决时不享有表决权，以实现定刑上的公正。
（二）量刑不平等的解决思路
由于受立法规律和条件的限制，从司法本身入手解决量刑问题已成为刑事司法面临的一项紧迫任务。影响量刑不平等的因素很多，基于本文的写作目的，笔者在此只探讨如何限制法官的自由裁量权进而为实现刑事司法平等扫清一大障碍。
罪刑均衡原则在司法活动中的具体运用者是法官，而法官又是一个理智与情感的集合体，法官的偏见和喜好、本能与情感、成长环境和个人习惯都有可能对其刑事审判产生影响。既要防止专断，同时又要对具体情况不同的案件赋予法官自由裁量权，这很矛盾。我国司法实践中刑罚适用存在的问题是在空间上缺少均衡性，在时间上缺乏稳定性，适用弹性条款随意性大，裁量刑罚的方法不一致。为了防止同样的犯罪行为在不同地方、不同法院受到的刑罚差别较大，出现量刑的不平等，有必要建立案例指导制度，以确定刑事法律适用的统一标准。
判例制度，其遵循先例原则保证了法官在解释法律时既体现法律的稳定性，又能兼顾法律的灵活性和适应性，盛行于以非成文法为主的普通法系国家。由于我国与奉行成文法主义的大陆法系具有历史上的渊源关系，判例在我国的法律渊源中没有存在的空间。但是在不修改刑事立法的情况下，逐步建立案例指导制度对于规范法官的自由裁量权的作用是不容置疑的。其一，确立案例指导制度有利于社会主义法制的统一。案例指导制度并不是不分具体情形的适用法律，而恰恰是依据案件的特殊客观情形适用法律。最高人民法院确立的指导案例可以规范法官的自由裁量权，使相同或相似的犯罪得到相同的量刑。从而使司法审判权尽可能的公正，以达到量刑的平等。其二，案例指导制度可以为法官公正地行使自由裁量权提供充分的理由。最高院确立的典型案例由于其本身的代表意义，法官在适用刑法分则出现严重违背公平原则时，可以大胆地结合适用刑法总则等原则性内容，以纠正刑罚的不公平、不平等适用。而由于典型案例的公开，也使人们更容易接受刑罚判决。
此外，最高人民法院通过行使司法解释权，确立统一细化了的量刑标准对于刑罚裁量的公平也大有裨益。2010年10月试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》对此已作出了有效尝试。但需要注意的是该意见只适用于有期徒刑以下的案件且主要适用常见罪的量刑。
注释：
<1>朱建华.量刑的理论与实践研究—量刑基准的确立[J]，《河北法学》2006 （12），第33页.
<2>[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M]，黄风译，北京：北京大学出版社，2008，第52页.
<3>刘志伟.《刑法学的新动向》[M].中国人民公安大学出版社2005年版，第640页.
<4>张智辉.《刑法理性论》[M].北京：北京大学出版社，2006，，第217页.
<5>海南：华银“中国金融第一案”终审石雪被判死缓，新华网， http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-09/17/content_10050525.htm，2008-09-17.
<6>许霆案，中国法院网，http //www.chinacourt.com，2009-01-04.
<7>陈兴良.刑法的价值构造[M]北京：中国人民大学出版社，1998，第669页.
<8>【美】乔治.P.佛莱彻.刑法的基本概念[M]，蔡爱惠 陈巧燕 江溯，译，北京：中国政法大学出版社，2004，第268页.
<9>【美】罗斯科，庞德.法理学（第四卷）[m]，王保民、王玉译，北京：法律出版社，2007，第6页.
<10>徐立新.现代刑事司法若干问题探析[M]，北京：法律出版社,2007,，第6页.
<11>林本昌、叶乃俊.不平等刑罚制度的支撑点.[J]《河南公安高等专科学校学报》，2006 （5），第80页.
<12>苏力.法治及其本土资源[M]，北京：中国政法大学出版社，2004，第110页.
<13>陈兴良.刑法哲学. 北京：中国政法大学出版社,1992,，第524页.