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作者简介：俞蕾，现为上海同济大学2006级国际法方向硕士研究生。
摘要：
死刑不引渡原则是引渡领域的一项重要原则。该原则为众多主张废除死刑的西方国家所认可和遵行。本文分析了该原则的利弊，并结合《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》就如何在实体和程序方面应对死刑不引渡原则给我国带来的影响提出了一些肤浅的建议。
关键词：死刑不引渡原则；《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》
随着经济一体化进程的加速，全球化彰显出人类历史发展大方向的磅礴气势。商品的流转，货币的流通以及人口的迁移在全球范围内均得到大幅度的加强。交通设施的便利化，也给逃亡提供了绝佳的条件，罪犯人（犯罪嫌疑人和罪犯）规避刑事制裁的机会显著增加。如何有效的控制和打击逃亡行为，将犯有罪行的人绳之以法，使之受到应有的刑事惩戒，是世界各国刑事立法、司法面临的棘手问题。
针对这一现象，行之有效的应对方法，是加强国际刑事司法协作，全面完善现有的引渡制度。但基于历史和文化等诸多原因，对死刑的态度，世界各国表现出不同的价值取向。映射在对死刑的引渡问题上，各国也存在不小的分歧。
在我国刑罚体系中，死刑作为五类主刑中最为严厉的刑罚，发挥着惩戒罪大恶极的罪犯、威慑存有犯罪意图的人等一系列重要作用，进而达成控制恶性犯罪，保护国家、社会、公民（包括外国人）安全的根本目的。但是，一旦行将判处或有可能判处死刑的犯罪嫌疑人、罪犯逃往国外，则不可避免的结果就是一些西方国家死刑不引渡原则与我国刑事司法的激烈碰撞。如何应对死刑不引渡原则，在我国当今面临的刑事司法大环境下显得尤为重要。
一、死刑不引渡原则概述
引渡，是指一国应外国请求，将在本国境内而被该外国追诉或判刑的人移交该国审判或处罚的行为。［1］引渡原则是建立在国家主权之上的。国家主权平等原则使一国如欲对其享有管辖权但位于他国领土内的犯罪人行使刑事管辖权，则首先需向该犯罪人的所在国提出引渡申请。被请求国有权自主决定是否予以引渡。
第二次世界大战以后，废除死刑运动得到了广泛的发展。映射于引渡制度，死刑不引渡原则也得到发扬和壮大。所谓死刑不引渡，是指对按照要求国法律可处死刑的逃犯，可以拒绝予以引渡，除非要求国作出保证：不判处死刑；或者判处死刑，但不执行。［2］
死刑不引渡原则为众多已废除死刑的国家——主要是西欧发达国家所遵从，在诸多国家的引渡法，双、多边引渡条约以及联合国文件中，均有广泛的体现。1957年的《欧洲引渡条约》第11条就规定，如果要求引渡的罪行，根据要求国法律可处死刑，而被要求国法律对这种罪行则没有处死刑的规定，或者通常不执行死刑者，引渡可以被拒绝，除非要求国作出能使被要求国满意的保证：死刑不执行。［3］1983年美国和意大利的引渡条约规定，根据要求方的法律，要求引渡的罪行可处死刑，但是被要求方的法律对此项罪行则没有这样的规定，则引渡应被拒绝，除非要求方作出能使要求方满意的保证：不判处死刑；或者判处死刑，但不执行。［4］1989年英国引渡法规定，如果被告人或被定罪人所犯的罪行在要求国能被判处死刑，而在英国不能被判处死刑者，则不予引渡（第12节第2款）。［5］联合国《引渡示范条约》第4条在“关于拒绝引渡的任择理由”（4）款中明确规定：“按请求国的法律作为引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或者是判处死刑，也不会予以执行。”［6］联合国人权委员会第55届会议制定的题为《司法法制和民主》的决议草案中也指出：“提醒所有国家履行义务，不将人，通过引渡或其他方式，移交给被移交人可能会受到酷刑或非人道待遇，包括列入死刑名单长期拘留的国家管辖；提醒已经废除或停止执行死刑的国家可以拒绝将人，通过引渡或其他方式移交给仍然执行死刑国家管辖；促请所有国家：（a）不要将人移交给仍然执行死刑的国家管辖；（b）不要将人移交给移交给可能在未经审问的情况下受到拘留或遭受不公平审问的国家管辖；（c）确保除引渡情况外，不将任何人移交给另一国家管辖；（d）确保所有人有充分的机会在法庭对将其移交另一国司法的提议表示异议；敦促联邦国家废除死刑的组成部分不将人转移到该国仍然保留死刑的另外部分。”［7］
我国的《中华人民共和国引渡法》参照《引渡示范条约》第3条拒绝引渡之强制性理由（6）的规定，于第8条第7款明文规定，被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇的，应当拒绝引渡。由于我国刑法还保留了死刑制度，且死刑在我国的刑罚体系中意义重大，对于死刑引渡的问题，我国引渡法没有涉及。
二、死刑不引渡原则利弊分析
死刑不引渡原则是国际废除死刑制度的延伸和发展，是基本人权保护的历史性进步。当然，任何事物都具有双面性，死刑不引渡原则也给各国的刑事司法公平正义目标的实现在一定程度上造成了障碍。
（一）死刑不引渡原则的有利方面
如前文所述，死刑不引渡原则是在人类社会废除死刑运动中建立和发展起来的，该制度对保护基本人权，促进人类文明的进一步发展，具有不可估量的积极意义。
人类社会自原始社会形态以来，以中国为例，经历了数次刑罚体系的人性化改革。汉代文帝、景帝经过两次刑制改革，废除了秦朝的肉刑，降低了前朝肉刑的残酷程度，顺应了历史发展的趋势。魏晋南北朝时期，刑罚制度继续向人性化方向发展：一是规定了绞、斩等死刑制度；二是规定流刑，作为死刑的一种宽待措施；三十规定了鞭刑与杖刑；四是废除了宫刑制度。此外，还创立了死刑复奏制度，以控制对死刑的运用。到了隋唐时期，更是将刑罚制度规定为笞、杖、徒、流、死五大种类，使刑罚制度更趋合理化、人性化。西方社会同样如此，在文艺复兴和资产阶级革命运动的双重作用下，以及近代人权运动的兴起和发展，原始社会的各种酷刑均不再留存。当今更有一些国家业已废除了死刑，而以限制自由的徒刑予以替代。由此可见，刑罚体系由原始的同态复仇，逐步发展成兼具惩戒、威慑、教育等多项功能并重的社会保障机制，而在刑罚制度的发展过程中，文艺复兴、资产阶级革命直至人权运动的影响使得刑罚向轻刑化、人性化的方向迈进。
各国除在修改本国的刑法、刑罚制度上纷纷做出改革，对基于主权和平等原则而享有的引渡制度亦加以改进。随即，死刑不引渡的原则被多个国家和双边、多边引渡条约所认同，并通过立法使之制度化，法律化。通过该原则，一国可以在主权作用的范围内，保障被请求引渡人在引渡后不会受到酷刑的对待，从而将刑法减轻化理念和人权理念在全世界范围内弘扬和推广。请求国只能在a、不引渡与b、不判处或不执行死刑两者间做出选择。由此，请求国对被请求人的刑罚处罚即处在被请求国的人权理念调控之下，从而使对基本人权格外保护的理念得以由一国传播到另一国，推动人权保护和人类文明进步的步伐。
（二）死刑不引渡原则的不利方面
死刑不引渡原则同样也会给一国的刑事司法带来不便和障碍。主要有1、降低具有严重社会危害性犯罪的犯罪成本；2、导致刑法公平、正义性缺失；3、削弱刑法目的的实现等三个方面。
1、死刑不引渡原则将降低具有严重社会危害性犯罪的犯罪成本
刑法预防犯罪的作用，多依靠刑罚的威慑力实现。从犯罪心理学角度而言，绝大多数的罪犯或预谋犯罪的人都是在衡量了犯罪的成本后，再决定是否进行犯罪行为的。也就是说，经济学的原理在这里也是适用的：如果某项犯罪的成本过高，使得因犯罪行为而获得的收益远远小于犯罪成本，罪犯或预谋犯罪的人就会放弃该行为；反之，他们就会实施犯罪行为，追求希望通过犯罪行为获得的“利益”。
死刑不引渡原则却提供了这样的便利：欲实施具有严重危害性犯罪的行为人，犯罪成本构成要素中的“死刑”转变为“逃亡”+“非死刑（非执行）”。于生命权而言，即使是逃亡和非死刑之和也远不能及。也就是说，实施严重社会危害性犯罪的犯罪行为人，只要在被追诉或所判死刑被执行之前逃往实行死刑不引渡原则的国家，即可获得生存的保证。由此，由刑罚构建的犯罪成本体系遭到破坏，一些具有严重社会危害性的犯罪将会呈现出增长之势。
2、死刑不引渡原则将导致刑法公平、正义性缺失
宪法确定的法律面前人人平等的原则，在刑法制度上的体现就是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。”［8］具体言之,就是指把刑事法律作为统一的尺度毫不例外的、一视同仁的适用于一切实施犯罪行为的人，不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、文化教育、社会地位、财产状况等等而有所区别。无论是定罪、量刑、执行刑罚以及诸如解决追诉时效，刑罚的适用范围等问题，都要一视同仁，平等的适用法律。［9］任何人实施了犯罪行为触犯了刑律，都要严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律上的特权，有罪不罚或重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的优厚待遇。［10］死刑不引渡原则破坏了这种公平状态。保有死刑制度的请求国向主张死刑不引渡原则的被请求国就一名可能被判处或执行死刑的犯罪人申请引渡时，面临着一个两难的选择：要么作出不判处或不执行死刑的承诺，要么无法引渡犯罪人，放弃行使管辖权。也就是说，结果无外乎其二：a、做出不判处死刑或判处死刑但不执行的承诺并信守；b、不做出承诺，被请求国拒绝引渡。这个二难推理导致的结果是同一的，即刑法公平性的缺失：于其一，犯有相同罪名但未出逃的犯罪人可能被判处并执行死刑，而出逃后再引渡回国的犯罪人却无被剥夺生命权之虞，导致了有罪不罚、同罪不同刑以及同罪不同罚的不公正状况。于其二，享有管辖权的国家无法有效行使其管辖权，致犯罪人的刑事责任无法追究，使他们得以逍遥法外。
可见，由于请求国与被请求国刑罚体系和刑法理念的差异，自古罗马时期早已被人类定义为法律最高价值的公平正义原则受到了扭曲，人类主张人权、人性的同时，我们的最高追求却受到了严峻的挑战。
3、死刑不引渡原则将削弱刑法目的的实现
对刑法的目的的理解，中外学者有着不同的理解。从法哲学的观点来看，“所谓刑法的目的，指刑法的法的目的和理念，不外是法本身的目的和理念。”“法的目的和理念包含正义、法的安定性、公共福利三个方面的内容。”但是，“刑法目的、理念的三要素即正义、法的安定性、公共福利之间未必能经常达到调和”。因此，“避免这种内部的相互矛盾，是刑法最终的目的和理念”。［11］从实证的角度看，我国刑法第1条规定，我国刑法的目的是惩罚犯罪与保护人民的统一。［12］
死刑不引渡原则的适用，致使应受到惩罚的犯罪人得不到应有的制裁，从而受害人及其家属的合法权益无法得到有效保障，社会正义得不到弘扬，社会公共秩序难以维系，国家利益和刑事管辖权缺失。无论在法哲学意义上的调和“正义、法的安定性、公共福利”三要素之矛盾，抑或实证意义上的“惩罚犯罪与保护人民”，刑法目的的达成均受到了阻碍，刑法目的实现的可能性被大大减低了。
三、我国刑事司法实践中对死刑不引渡原则的应对
2006年4月29日，全国人大常委会通过决议，批准《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》（下文简称《中西引渡条约》）。这是我国与西方发达国家签署的首个引渡条约，也是我国第一次作出死刑不引渡承诺的条约。《中西引渡条约》在开创了历史先河的同时，也给我们提出了一个亟待解决的课题：如何合理应对死刑不引渡原则？
已如前文所述，死刑不引渡原则主要会带来三种不利影响，无论犯罪成本降低、公平、正义性缺失还是削弱刑法目的的实现，其症结均可归结为“当判而不能判，当执行而无法执行”。解决这一矛盾的关键，即转化为如何通过实体和程序的手段实现死刑在刑法体系中的重要作用。
（一）实体上构建替代刑
1、主刑方面
我国刑罚体系中，与死刑立即执行严厉程度相近的有死刑缓期两年执行与无期徒刑。死刑缓期两年执行，是对“应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”［13］根据《刑法》第50条，被判处死刑缓期两年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。无期徒刑，则是剥夺犯罪分子终生自由，并强制劳动改造的刑罚方法［14］。
《刑法》第78条还作出了关于减刑的规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑，有下列重大立功表现之一的，应当减刑……。”《刑法》第81条亦规定了假释制度：“被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行刑期10年以上可以适用假释。死缓犯经过一次或几次减刑后假释的，实际执行的刑期不得少于12年。［15］对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的罪犯，不得适用假释。［16］
对承诺不判决或不执行死刑，得以引渡回国接受刑事管辖的犯罪人判处和执行的刑罚，在不变动现有刑罚体系的基础上，笔者认为大致有以下几种组合：
（1）对承诺内容是判处死刑但不执行的，判处死刑缓期两年执行，除有重大立功表现的外，减邢至无期徒刑后，不再予以减刑，亦不予假释这类情形下，凡在考察期内故意犯罪的，可由最高人民法院核准执行死刑。《中西引渡条约》第14条规定：“除同意引渡所针对的犯罪外，请求方对与根据本条约被引渡的人，不得就该人在引渡前所实施的其他犯罪进行刑事诉讼或者执行刑罚”，但并未对引渡后的犯罪作出规定。所谓不执行，是指对承诺的罪行我国不执行死刑，而并不包括在引渡后所犯的罪行。被判处死刑缓期两年执行的被引渡人，凡在缓刑期内再有故意犯罪的，结合前罪——已经不同于承诺的单一前罪——执行死刑并不违背《中西引渡条约的规定》。对于在缓刑期内没有故意犯罪的，按照我国《刑法》第50条的规定，减为无期徒刑（有重大立功表现的减为15年以上20年以下有期徒刑）。在减为无期徒刑后，鉴于被引渡的犯罪人所犯罪行的严重性，为实现刑法的公平、正义价值，避免在“同罪不同刑”下惩罚力度的过大分化，不得再适用《刑法》第78条和《刑法》第81条予以减刑（除有重大立功表现的）和假释。
（2）承诺内容是不予判处死刑的，判处无期徒刑，除有重大立功表现的外，不予减刑和假释。
由于承诺的内容是不判处死刑，将死刑缓期2年执行也排除在外，根据我国刑罚体系严厉程度的划分，在这一情况下，应适用无期徒刑。鉴于被引渡的犯罪人所犯罪行的严重性和恶劣程度，与前述一致，除有重大立功表现的外，不得适用减刑与假释。
在这里需要提及的一点是，原则上不得减刑是否会与我国《刑法》第78条中规定的“可以减刑”发生矛盾？笔者认为，“可以”一词并无强制之意，由于被引渡人所犯罪行的严重性，处罚自应从严，即使具备可以减刑的情节，也不应对其适用减刑。当具备了应当减刑的情节时，亦应由执行机关和人民法院切实把握“重大”之标准，严格定夺。此外，笔者认为，在减刑的程度上，也应小于对其他非引渡犯罪人的减刑标准，以显示公平、正义的价值。
2、附加刑方面
在附加刑方面，对引渡回国的犯罪人，在适用上也需有所区别，以全面保证所用刑罚与死刑立即执行严厉程度相仿。
（1）并处剥夺政治权利终身
由于在一般情况下对死刑立即执行、死刑缓期两年执行、无期徒刑均附加剥夺政治权利终身，对于承诺不判处死刑或不执行死刑的被引渡人，同样也不应例外，剥夺其参加政治活动的权利。死刑缓期两年执行减刑至有期徒刑，或无期徒刑减刑至有期徒刑的，按照《刑法》的规定，剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下，刑期从减刑后的有期徒刑执行完毕后起算。［17］
（2）并处没收财产
出逃行为往往需利用大量个人财产或犯罪所得赃款方能实现，在处刑上，理应对其适用财产刑以示惩戒。至于没收财产的比例问题，则由法官根据具体案情自由裁量。笔者认为，应以没收全部财产为原则，以没收一部财产为补充。
3、其他建议
如果立法机关将创设一种全新的刑罚种类以应对死刑不引渡原则，笔者认为可以构建死刑缓期X年执行。这里的X可由法官根据案情自由裁量，原则上X应大于2。在死刑的缓刑期，适用我国现有的缓刑期制度，即无故意犯罪的，可予以减刑至无期徒刑，有重大立功表现的，减刑至15年以上20年以下有期徒刑；故意犯罪的，由最高人民法院核准执行死刑。
这一制度的设置，较现有的刑罚体系而言，增长了考验期，一方面有利于最大限度地接近死刑立即执行的严厉程度，平衡被引渡人和未外逃死刑犯同罪不同刑的矛盾，尽可能地实现刑法的目的；另一方面也赋予了法官一定的自由裁量权，使不同的引渡案件得以区别对待，对被引渡的犯罪人而言，亦体现了罪行相适应原则，保护了其应受保护的基本人权，彰显了刑法追求和保障社会公平的最高价值。
（二）程序上寻求规避死刑不引渡原则的其他途径
从其他国家现有的经验看来，也存在一些方式跨过死刑不引渡原则，使国家实现对犯罪人管辖权。总体看来：大约有以下几种：1、不作出承诺，转而通过谈判或外交途径解决。2、通过第三国转往请求国。3、以“绑架”（abduction）的方式强制移送嫌犯，而不向相关人员提供任何法律保护。［18］
笔者认为，根据《中西引渡条约》的规定，承诺与否并非强制性义务，而仅仅作为能否获准引渡的对价。在是否作出承诺上，请求国充分享有决定权和自由权。当然，“如果由于拒绝作出承诺而使引渡无法实现，就会使外逃的犯罪分子逍遥法外，根本得不到任何惩处，更谈不上司法公正。”［19］可见，在坚持原则——对罪大恶极的犯罪人不作出承诺——的基础上，严守承诺权的使用，以承诺为主，辅以谈判等外交手段，多途径地避免死刑不引渡原则对刑事司法产生的负面影响。
结语
以发展的眼光看来，死刑不引渡原则于时代发展和人类文明进步，是具有积极意义的。解决其带来的负面影响的根本途径，是统一各国刑罚体系，使之趋同，平衡。相信当时代发展到一定程度后，各国犯罪的质和量均会呈现出一种下降的趋势，结合基本人权保护理念的进一步弘扬，保留死刑的国家在刑事惩罚中对死刑的适用会逐步减少直至废除。2007年1月1日，我国的死刑的核准权已经重新回归最高人民法院，从中业已显现出我国慎用死刑、少用死刑的刑事司法趋势。最高人民法院院长肖杨先生在谈话中也指出，从哲学上说废除死刑是早晚的事，虽然他认为中国目前还没达到那个阶段［20］但这一点也足以说明死刑在我国的废除是可能的而且也是必然的。高铭暄教授有个时间表：到2021年时，刑法中冠有死刑的罪名减少2/3；到2049年死刑在中国消失。［21］至死刑彻底废除之时，死刑不引渡原则对各国刑事司法的种种不利影响也将彻底消除，从而不仅使基本人权得到充分的尊重，亦全面实现了刑法公平正义的价值追求和惩戒犯罪，保护社会安定的根本目标。
参考文献：
［1］梁淑英：《国际公法》中国政法大学出版社2000年3月修订版。
［2］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版。
［3］齐文远刘代华：《国际犯罪与跨过犯罪研究》北京大学出版社2004年12月第1版。
［4］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［5］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版。
［6］（日）木村龟二：《刑法学词典》上海翻译出版公司1991年中文版。
［7］赵蕾：《最高法院统掌生杀大权中国司法开启少杀时代》2007年1月4日《南方周末》。
注释：
［1］梁淑英：《国际公法》中国政法大学出版社2000年3月修订版第233页。
［2］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版第252页。
［3］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版第252页。
［4］同上第252页。
［5］同上第252页。
［6］齐文远刘代华：《国际犯罪与跨过犯罪研究》北京大学出版社2004年12月第1版第250页。
［7］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［8］《中华人民共和国刑法》第4条。
［9］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第77页。
［10］同上。
［11］（日）木村龟二：《刑法学词典》上海翻译出版公司1991年中文版第7-9页。
［12］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第17页。
［13］《中华人民共和国刑法》第48条。
［14］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第553页。
［15］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第617页。
［16］《中华人民共和国刑法》第81条第2款。
［17］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第562页。
［18］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［19］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［20］赵蕾：《最高法院统掌生杀大权中国司法开启少杀时代》2007年1月4日《南方周末》。
［21］同上。
摘要：
死刑不引渡原则是引渡领域的一项重要原则。该原则为众多主张废除死刑的西方国家所认可和遵行。本文分析了该原则的利弊，并结合《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》就如何在实体和程序方面应对死刑不引渡原则给我国带来的影响提出了一些肤浅的建议。
关键词：死刑不引渡原则；《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》
随着经济一体化进程的加速，全球化彰显出人类历史发展大方向的磅礴气势。商品的流转，货币的流通以及人口的迁移在全球范围内均得到大幅度的加强。交通设施的便利化，也给逃亡提供了绝佳的条件，罪犯人（犯罪嫌疑人和罪犯）规避刑事制裁的机会显著增加。如何有效的控制和打击逃亡行为，将犯有罪行的人绳之以法，使之受到应有的刑事惩戒，是世界各国刑事立法、司法面临的棘手问题。
针对这一现象，行之有效的应对方法，是加强国际刑事司法协作，全面完善现有的引渡制度。但基于历史和文化等诸多原因，对死刑的态度，世界各国表现出不同的价值取向。映射在对死刑的引渡问题上，各国也存在不小的分歧。
在我国刑罚体系中，死刑作为五类主刑中最为严厉的刑罚，发挥着惩戒罪大恶极的罪犯、威慑存有犯罪意图的人等一系列重要作用，进而达成控制恶性犯罪，保护国家、社会、公民（包括外国人）安全的根本目的。但是，一旦行将判处或有可能判处死刑的犯罪嫌疑人、罪犯逃往国外，则不可避免的结果就是一些西方国家死刑不引渡原则与我国刑事司法的激烈碰撞。如何应对死刑不引渡原则，在我国当今面临的刑事司法大环境下显得尤为重要。
一、死刑不引渡原则概述
引渡，是指一国应外国请求，将在本国境内而被该外国追诉或判刑的人移交该国审判或处罚的行为。［1］引渡原则是建立在国家主权之上的。国家主权平等原则使一国如欲对其享有管辖权但位于他国领土内的犯罪人行使刑事管辖权，则首先需向该犯罪人的所在国提出引渡申请。被请求国有权自主决定是否予以引渡。
第二次世界大战以后，废除死刑运动得到了广泛的发展。映射于引渡制度，死刑不引渡原则也得到发扬和壮大。所谓死刑不引渡，是指对按照要求国法律可处死刑的逃犯，可以拒绝予以引渡，除非要求国作出保证：不判处死刑；或者判处死刑，但不执行。［2］
死刑不引渡原则为众多已废除死刑的国家——主要是西欧发达国家所遵从，在诸多国家的引渡法，双、多边引渡条约以及联合国文件中，均有广泛的体现。1957年的《欧洲引渡条约》第11条就规定，如果要求引渡的罪行，根据要求国法律可处死刑，而被要求国法律对这种罪行则没有处死刑的规定，或者通常不执行死刑者，引渡可以被拒绝，除非要求国作出能使被要求国满意的保证：死刑不执行。［3］1983年美国和意大利的引渡条约规定，根据要求方的法律，要求引渡的罪行可处死刑，但是被要求方的法律对此项罪行则没有这样的规定，则引渡应被拒绝，除非要求方作出能使要求方满意的保证：不判处死刑；或者判处死刑，但不执行。［4］1989年英国引渡法规定，如果被告人或被定罪人所犯的罪行在要求国能被判处死刑，而在英国不能被判处死刑者，则不予引渡（第12节第2款）。［5］联合国《引渡示范条约》第4条在“关于拒绝引渡的任择理由”（4）款中明确规定：“按请求国的法律作为引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或者是判处死刑，也不会予以执行。”［6］联合国人权委员会第55届会议制定的题为《司法法制和民主》的决议草案中也指出：“提醒所有国家履行义务，不将人，通过引渡或其他方式，移交给被移交人可能会受到酷刑或非人道待遇，包括列入死刑名单长期拘留的国家管辖；提醒已经废除或停止执行死刑的国家可以拒绝将人，通过引渡或其他方式移交给仍然执行死刑国家管辖；促请所有国家：（a）不要将人移交给仍然执行死刑的国家管辖；（b）不要将人移交给移交给可能在未经审问的情况下受到拘留或遭受不公平审问的国家管辖；（c）确保除引渡情况外，不将任何人移交给另一国家管辖；（d）确保所有人有充分的机会在法庭对将其移交另一国司法的提议表示异议；敦促联邦国家废除死刑的组成部分不将人转移到该国仍然保留死刑的另外部分。”［7］
我国的《中华人民共和国引渡法》参照《引渡示范条约》第3条拒绝引渡之强制性理由（6）的规定，于第8条第7款明文规定，被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇的，应当拒绝引渡。由于我国刑法还保留了死刑制度，且死刑在我国的刑罚体系中意义重大，对于死刑引渡的问题，我国引渡法没有涉及。
二、死刑不引渡原则利弊分析
死刑不引渡原则是国际废除死刑制度的延伸和发展，是基本人权保护的历史性进步。当然，任何事物都具有双面性，死刑不引渡原则也给各国的刑事司法公平正义目标的实现在一定程度上造成了障碍。
（一）死刑不引渡原则的有利方面
如前文所述，死刑不引渡原则是在人类社会废除死刑运动中建立和发展起来的，该制度对保护基本人权，促进人类文明的进一步发展，具有不可估量的积极意义。
人类社会自原始社会形态以来，以中国为例，经历了数次刑罚体系的人性化改革。汉代文帝、景帝经过两次刑制改革，废除了秦朝的肉刑，降低了前朝肉刑的残酷程度，顺应了历史发展的趋势。魏晋南北朝时期，刑罚制度继续向人性化方向发展：一是规定了绞、斩等死刑制度；二是规定流刑，作为死刑的一种宽待措施；三十规定了鞭刑与杖刑；四是废除了宫刑制度。此外，还创立了死刑复奏制度，以控制对死刑的运用。到了隋唐时期，更是将刑罚制度规定为笞、杖、徒、流、死五大种类，使刑罚制度更趋合理化、人性化。西方社会同样如此，在文艺复兴和资产阶级革命运动的双重作用下，以及近代人权运动的兴起和发展，原始社会的各种酷刑均不再留存。当今更有一些国家业已废除了死刑，而以限制自由的徒刑予以替代。由此可见，刑罚体系由原始的同态复仇，逐步发展成兼具惩戒、威慑、教育等多项功能并重的社会保障机制，而在刑罚制度的发展过程中，文艺复兴、资产阶级革命直至人权运动的影响使得刑罚向轻刑化、人性化的方向迈进。
各国除在修改本国的刑法、刑罚制度上纷纷做出改革，对基于主权和平等原则而享有的引渡制度亦加以改进。随即，死刑不引渡的原则被多个国家和双边、多边引渡条约所认同，并通过立法使之制度化，法律化。通过该原则，一国可以在主权作用的范围内，保障被请求引渡人在引渡后不会受到酷刑的对待，从而将刑法减轻化理念和人权理念在全世界范围内弘扬和推广。请求国只能在a、不引渡与b、不判处或不执行死刑两者间做出选择。由此，请求国对被请求人的刑罚处罚即处在被请求国的人权理念调控之下，从而使对基本人权格外保护的理念得以由一国传播到另一国，推动人权保护和人类文明进步的步伐。
（二）死刑不引渡原则的不利方面
死刑不引渡原则同样也会给一国的刑事司法带来不便和障碍。主要有1、降低具有严重社会危害性犯罪的犯罪成本；2、导致刑法公平、正义性缺失；3、削弱刑法目的的实现等三个方面。
1、死刑不引渡原则将降低具有严重社会危害性犯罪的犯罪成本
刑法预防犯罪的作用，多依靠刑罚的威慑力实现。从犯罪心理学角度而言，绝大多数的罪犯或预谋犯罪的人都是在衡量了犯罪的成本后，再决定是否进行犯罪行为的。也就是说，经济学的原理在这里也是适用的：如果某项犯罪的成本过高，使得因犯罪行为而获得的收益远远小于犯罪成本，罪犯或预谋犯罪的人就会放弃该行为；反之，他们就会实施犯罪行为，追求希望通过犯罪行为获得的“利益”。
死刑不引渡原则却提供了这样的便利：欲实施具有严重危害性犯罪的行为人，犯罪成本构成要素中的“死刑”转变为“逃亡”+“非死刑（非执行）”。于生命权而言，即使是逃亡和非死刑之和也远不能及。也就是说，实施严重社会危害性犯罪的犯罪行为人，只要在被追诉或所判死刑被执行之前逃往实行死刑不引渡原则的国家，即可获得生存的保证。由此，由刑罚构建的犯罪成本体系遭到破坏，一些具有严重社会危害性的犯罪将会呈现出增长之势。
2、死刑不引渡原则将导致刑法公平、正义性缺失
宪法确定的法律面前人人平等的原则，在刑法制度上的体现就是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。”［8］具体言之,就是指把刑事法律作为统一的尺度毫不例外的、一视同仁的适用于一切实施犯罪行为的人，不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、文化教育、社会地位、财产状况等等而有所区别。无论是定罪、量刑、执行刑罚以及诸如解决追诉时效，刑罚的适用范围等问题，都要一视同仁，平等的适用法律。［9］任何人实施了犯罪行为触犯了刑律，都要严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律上的特权，有罪不罚或重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的优厚待遇。［10］死刑不引渡原则破坏了这种公平状态。保有死刑制度的请求国向主张死刑不引渡原则的被请求国就一名可能被判处或执行死刑的犯罪人申请引渡时，面临着一个两难的选择：要么作出不判处或不执行死刑的承诺，要么无法引渡犯罪人，放弃行使管辖权。也就是说，结果无外乎其二：a、做出不判处死刑或判处死刑但不执行的承诺并信守；b、不做出承诺，被请求国拒绝引渡。这个二难推理导致的结果是同一的，即刑法公平性的缺失：于其一，犯有相同罪名但未出逃的犯罪人可能被判处并执行死刑，而出逃后再引渡回国的犯罪人却无被剥夺生命权之虞，导致了有罪不罚、同罪不同刑以及同罪不同罚的不公正状况。于其二，享有管辖权的国家无法有效行使其管辖权，致犯罪人的刑事责任无法追究，使他们得以逍遥法外。
可见，由于请求国与被请求国刑罚体系和刑法理念的差异，自古罗马时期早已被人类定义为法律最高价值的公平正义原则受到了扭曲，人类主张人权、人性的同时，我们的最高追求却受到了严峻的挑战。
3、死刑不引渡原则将削弱刑法目的的实现
对刑法的目的的理解，中外学者有着不同的理解。从法哲学的观点来看，“所谓刑法的目的，指刑法的法的目的和理念，不外是法本身的目的和理念。”“法的目的和理念包含正义、法的安定性、公共福利三个方面的内容。”但是，“刑法目的、理念的三要素即正义、法的安定性、公共福利之间未必能经常达到调和”。因此，“避免这种内部的相互矛盾，是刑法最终的目的和理念”。［11］从实证的角度看，我国刑法第1条规定，我国刑法的目的是惩罚犯罪与保护人民的统一。［12］
死刑不引渡原则的适用，致使应受到惩罚的犯罪人得不到应有的制裁，从而受害人及其家属的合法权益无法得到有效保障，社会正义得不到弘扬，社会公共秩序难以维系，国家利益和刑事管辖权缺失。无论在法哲学意义上的调和“正义、法的安定性、公共福利”三要素之矛盾，抑或实证意义上的“惩罚犯罪与保护人民”，刑法目的的达成均受到了阻碍，刑法目的实现的可能性被大大减低了。
三、我国刑事司法实践中对死刑不引渡原则的应对
2006年4月29日，全国人大常委会通过决议，批准《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》（下文简称《中西引渡条约》）。这是我国与西方发达国家签署的首个引渡条约，也是我国第一次作出死刑不引渡承诺的条约。《中西引渡条约》在开创了历史先河的同时，也给我们提出了一个亟待解决的课题：如何合理应对死刑不引渡原则？
已如前文所述，死刑不引渡原则主要会带来三种不利影响，无论犯罪成本降低、公平、正义性缺失还是削弱刑法目的的实现，其症结均可归结为“当判而不能判，当执行而无法执行”。解决这一矛盾的关键，即转化为如何通过实体和程序的手段实现死刑在刑法体系中的重要作用。
（一）实体上构建替代刑
1、主刑方面
我国刑罚体系中，与死刑立即执行严厉程度相近的有死刑缓期两年执行与无期徒刑。死刑缓期两年执行，是对“应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”［13］根据《刑法》第50条，被判处死刑缓期两年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。无期徒刑，则是剥夺犯罪分子终生自由，并强制劳动改造的刑罚方法［14］。
《刑法》第78条还作出了关于减刑的规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑，有下列重大立功表现之一的，应当减刑……。”《刑法》第81条亦规定了假释制度：“被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行刑期10年以上可以适用假释。死缓犯经过一次或几次减刑后假释的，实际执行的刑期不得少于12年。［15］对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的罪犯，不得适用假释。［16］
对承诺不判决或不执行死刑，得以引渡回国接受刑事管辖的犯罪人判处和执行的刑罚，在不变动现有刑罚体系的基础上，笔者认为大致有以下几种组合：
（1）对承诺内容是判处死刑但不执行的，判处死刑缓期两年执行，除有重大立功表现的外，减邢至无期徒刑后，不再予以减刑，亦不予假释这类情形下，凡在考察期内故意犯罪的，可由最高人民法院核准执行死刑。《中西引渡条约》第14条规定：“除同意引渡所针对的犯罪外，请求方对与根据本条约被引渡的人，不得就该人在引渡前所实施的其他犯罪进行刑事诉讼或者执行刑罚”，但并未对引渡后的犯罪作出规定。所谓不执行，是指对承诺的罪行我国不执行死刑，而并不包括在引渡后所犯的罪行。被判处死刑缓期两年执行的被引渡人，凡在缓刑期内再有故意犯罪的，结合前罪——已经不同于承诺的单一前罪——执行死刑并不违背《中西引渡条约的规定》。对于在缓刑期内没有故意犯罪的，按照我国《刑法》第50条的规定，减为无期徒刑（有重大立功表现的减为15年以上20年以下有期徒刑）。在减为无期徒刑后，鉴于被引渡的犯罪人所犯罪行的严重性，为实现刑法的公平、正义价值，避免在“同罪不同刑”下惩罚力度的过大分化，不得再适用《刑法》第78条和《刑法》第81条予以减刑（除有重大立功表现的）和假释。
（2）承诺内容是不予判处死刑的，判处无期徒刑，除有重大立功表现的外，不予减刑和假释。
由于承诺的内容是不判处死刑，将死刑缓期2年执行也排除在外，根据我国刑罚体系严厉程度的划分，在这一情况下，应适用无期徒刑。鉴于被引渡的犯罪人所犯罪行的严重性和恶劣程度，与前述一致，除有重大立功表现的外，不得适用减刑与假释。
在这里需要提及的一点是，原则上不得减刑是否会与我国《刑法》第78条中规定的“可以减刑”发生矛盾？笔者认为，“可以”一词并无强制之意，由于被引渡人所犯罪行的严重性，处罚自应从严，即使具备可以减刑的情节，也不应对其适用减刑。当具备了应当减刑的情节时，亦应由执行机关和人民法院切实把握“重大”之标准，严格定夺。此外，笔者认为，在减刑的程度上，也应小于对其他非引渡犯罪人的减刑标准，以显示公平、正义的价值。
2、附加刑方面
在附加刑方面，对引渡回国的犯罪人，在适用上也需有所区别，以全面保证所用刑罚与死刑立即执行严厉程度相仿。
（1）并处剥夺政治权利终身
由于在一般情况下对死刑立即执行、死刑缓期两年执行、无期徒刑均附加剥夺政治权利终身，对于承诺不判处死刑或不执行死刑的被引渡人，同样也不应例外，剥夺其参加政治活动的权利。死刑缓期两年执行减刑至有期徒刑，或无期徒刑减刑至有期徒刑的，按照《刑法》的规定，剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下，刑期从减刑后的有期徒刑执行完毕后起算。［17］
（2）并处没收财产
出逃行为往往需利用大量个人财产或犯罪所得赃款方能实现，在处刑上，理应对其适用财产刑以示惩戒。至于没收财产的比例问题，则由法官根据具体案情自由裁量。笔者认为，应以没收全部财产为原则，以没收一部财产为补充。
3、其他建议
如果立法机关将创设一种全新的刑罚种类以应对死刑不引渡原则，笔者认为可以构建死刑缓期X年执行。这里的X可由法官根据案情自由裁量，原则上X应大于2。在死刑的缓刑期，适用我国现有的缓刑期制度，即无故意犯罪的，可予以减刑至无期徒刑，有重大立功表现的，减刑至15年以上20年以下有期徒刑；故意犯罪的，由最高人民法院核准执行死刑。
这一制度的设置，较现有的刑罚体系而言，增长了考验期，一方面有利于最大限度地接近死刑立即执行的严厉程度，平衡被引渡人和未外逃死刑犯同罪不同刑的矛盾，尽可能地实现刑法的目的；另一方面也赋予了法官一定的自由裁量权，使不同的引渡案件得以区别对待，对被引渡的犯罪人而言，亦体现了罪行相适应原则，保护了其应受保护的基本人权，彰显了刑法追求和保障社会公平的最高价值。
（二）程序上寻求规避死刑不引渡原则的其他途径
从其他国家现有的经验看来，也存在一些方式跨过死刑不引渡原则，使国家实现对犯罪人管辖权。总体看来：大约有以下几种：1、不作出承诺，转而通过谈判或外交途径解决。2、通过第三国转往请求国。3、以“绑架”（abduction）的方式强制移送嫌犯，而不向相关人员提供任何法律保护。［18］
笔者认为，根据《中西引渡条约》的规定，承诺与否并非强制性义务，而仅仅作为能否获准引渡的对价。在是否作出承诺上，请求国充分享有决定权和自由权。当然，“如果由于拒绝作出承诺而使引渡无法实现，就会使外逃的犯罪分子逍遥法外，根本得不到任何惩处，更谈不上司法公正。”［19］可见，在坚持原则——对罪大恶极的犯罪人不作出承诺——的基础上，严守承诺权的使用，以承诺为主，辅以谈判等外交手段，多途径地避免死刑不引渡原则对刑事司法产生的负面影响。
结语
以发展的眼光看来，死刑不引渡原则于时代发展和人类文明进步，是具有积极意义的。解决其带来的负面影响的根本途径，是统一各国刑罚体系，使之趋同，平衡。相信当时代发展到一定程度后，各国犯罪的质和量均会呈现出一种下降的趋势，结合基本人权保护理念的进一步弘扬，保留死刑的国家在刑事惩罚中对死刑的适用会逐步减少直至废除。2007年1月1日，我国的死刑的核准权已经重新回归最高人民法院，从中业已显现出我国慎用死刑、少用死刑的刑事司法趋势。最高人民法院院长肖杨先生在谈话中也指出，从哲学上说废除死刑是早晚的事，虽然他认为中国目前还没达到那个阶段［20］但这一点也足以说明死刑在我国的废除是可能的而且也是必然的。高铭暄教授有个时间表：到2021年时，刑法中冠有死刑的罪名减少2/3；到2049年死刑在中国消失。［21］至死刑彻底废除之时，死刑不引渡原则对各国刑事司法的种种不利影响也将彻底消除，从而不仅使基本人权得到充分的尊重，亦全面实现了刑法公平正义的价值追求和惩戒犯罪，保护社会安定的根本目标。
参考文献：
［1］梁淑英：《国际公法》中国政法大学出版社2000年3月修订版。
［2］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版。
［3］齐文远刘代华：《国际犯罪与跨过犯罪研究》北京大学出版社2004年12月第1版。
［4］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［5］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版。
［6］（日）木村龟二：《刑法学词典》上海翻译出版公司1991年中文版。
［7］赵蕾：《最高法院统掌生杀大权中国司法开启少杀时代》2007年1月4日《南方周末》。
注释：
［1］梁淑英：《国际公法》中国政法大学出版社2000年3月修订版第233页。
［2］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版第252页。
［3］林欣李琼英：《国际刑法新论》中国人民公安大学出版社2005年5月第1版第252页。
［4］同上第252页。
［5］同上第252页。
［6］齐文远刘代华：《国际犯罪与跨过犯罪研究》北京大学出版社2004年12月第1版第250页。
［7］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［8］《中华人民共和国刑法》第4条。
［9］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第77页。
［10］同上。
［11］（日）木村龟二：《刑法学词典》上海翻译出版公司1991年中文版第7-9页。
［12］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第17页。
［13］《中华人民共和国刑法》第48条。
［14］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第553页。
［15］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第617页。
［16］《中华人民共和国刑法》第81条第2款。
［17］何秉松：《刑法教科书》法制出版社2000年6月第6版第562页。
［18］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［19］杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》《人民检察》2006.8（下）。
［20］赵蕾：《最高法院统掌生杀大权中国司法开启少杀时代》2007年1月4日《南方周末》。
［21］同上。