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摘 要 司法确定性理论是美国法理学家德沃金以权利为本位提出的观点，他从帕尔默案等疑难案件入手，用阐释的态度分析了法官审判时适用法律的过程，主张司法既不是僵化的规则适用，也不是缺乏规则时的任意裁量，而是在规则空缺或显失公正时，把道德基础和政治决定等背景权利作为标准，转而适用法律原则，从而赋予司法唯一的确定性结论。司法确定性理论给长久以来饱受争议的“膨胀的法官自由裁量权”合理的解释，对我国的司法实践的有非常大的借鉴意义。
关键词 自由裁量权 司法 确定性
作者简介：刘琳，天津市西青区人民检察院未检科干警。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.279
一、理论提出的历史背景
上世纪六七十年代，美国社会矛盾激化。政府深陷越战泥潭不能自拔，反种族歧视的民权运动亦进入高潮，出现了“善良违法”的思潮，整个社会丧失了对法律的信心，法律的存在根据受到质疑，以法律为基础的政府权力合法性也受到挑战。
与此同时，极端法律虚无主义和机械主义思潮甚嚣尘上，更加动摇法律的根基。因袭主义将法律严格限定为既往判例和已经确认的制度化规则，司法实践仅是简单机械的对号入座，在无法可依的情况下又寄希望于法官公平正义的自由心证；现实主义似乎更为灵活，但却走入了另一个极端，法官可以毫不顾虑以往政治决定而为增进社会最大幸福进行自由裁量，法律完全沦为虚无主义的工具。这种法官要么有法可依，要么完全“不受权威机关为他确定的准则约束”行使自由裁量权的观点，未免有破坏民主法治之嫌，不利于司法公信力的确立。在这样的背景下，美国法理学家德沃金提出了司法确定性理论。
二、自由裁量权带来的危险
在判例法国家，“法官说什么，法律就常常变成什么”，法官的判决甚至可以左右整个国家的政治走向——美国2000年布什诉戈尔案就是例证。这实际上是当事人所主张的权利能否在法庭上得到承认的问题。在现代社会，几乎所有的诉讼都会涉及到个人权利，司法就是法官根據证据判断赋予哪一方权利的过程。在英美法国家的司法实践中，法律渊源包括立法和判例两部分，但“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用的问题，表现出不确定性” ，长久以来的观点认为，当一个案件并无规则可循或相应规则模糊不清时——即空缺结构，法院显然不能以规则空缺为由拒绝审判，那么只能是摒弃既往成见尽量以“中立”的态度行使自由裁量权，根据具体情况在不同利益之间做出平衡，而此时法官在整个裁判过程中创制了法律并溯及既往的适用，败诉一方不仅丧失了胜诉权而且被迫承担事后义务，由于法律是法官“临时”创造的，当事人双方无法预见，法庭就沦为了一个碰运气、比口才的地方 ，这将现代法治置于危险的境地。
为驳斥这种观点，司法确定性理论将广义的“自由裁量权”界定为三种情况，并通过分析指出，上述自由裁量权是指第三种“强烈意义上的”自由裁量权：
法律规则不是封闭的完美体系，空缺天然的存在于规则之中，只依靠规则审判必然会出现裁量权，而只有避免法官行使强烈意义上的自由裁量权，司法确定性才有存在的根基。
三、自由裁量权的法律渊源
德沃金通过对帕尔默案等疑难案件的分析，提出了法律原则的概念。法官审判不只适用法律规则，还包括以道德原则为基础的法律原则，这是一种有效力、必须考虑的法律渊源。也就是说，在规则空缺时法官并非“完全不受权威机关准则约束” 的行使自由裁量权，而是必须把原则作为标准，也就是说，法官裁判败诉方承担的是原则确定的义务，由此强烈意义上的自由裁量权也就不存在了。而且，由于这种义务并没有以任何公开、有载体的形式出现，法官在适用时会更加关注赋予败诉方这种原则义务是否公正，他会在综合权衡各种因素后做出决定，这显然比“创制”法律要谨慎的多。
（一）原则VS原则
规则、原则所对应的是明示的制度化权利和默示的以道德评价和政治决定为基础的背景权利。司法确定性理论认为，规则不会导致司法的不确定性，因为原则可以涵盖一切内容。
规则与原则的不同之处在于作出指示的特点：规则的适用是以全有或全无的形式，而原则比较具有伸缩性，它不强迫法官作出某种决定，仅仅是表明相关情况下该规则必须予以考虑。对一个案件来说，当几个规则发生冲突时，只能是一个有效；而如果有多个原则适用，法官就需要权衡并对它们的重要性作出判断。那么当一个案件可以由多个原则适用时，对原则进行权衡会不会产生法官权力滥用的问题？事实上，虽然这种可能性是存在的，但是不会产生危险。因为法官并不是自由的在其中挑拣和选择，也就是说，当法官想要适用一项原则时，必须就其适用进行一番立论、阐释，而这一切限制都构成了既定的轨道，和法官论证适用规则如出一辙，法官的所谓“选择”也只是在轨道中靠左走还是靠右走的问题。
（二）规则VS原则
疑难案件（hard cases），是指已经被法律规则涵盖在内，但根据原则需要重新作出判断的案件。在帕尔默案中，规则与原则发生冲突，法官最终裁判舍弃规则遵循原则的情况带来一个问题——尽管我们认为，法官在不同原则中进行权衡并对其相互之间的重要性作出判断，不是强烈意义上的自由裁量权，那么在原则和规则这样不同种类的标准之间作出取舍是不是自由裁量？当规则和原则冲突时，法官什么时候可以用原则突破规则？司法确定性理论认为，这取决于两个方面——一是原则背后的道德评价和政治决定，或者说是法官的道德、政治倾向，这是原则可破规则的基础；二是法官的阐释性态度，这种态度需要法官具有建构模式的反思性平衡思维。
四、原則与权利的弥合——建构模式下的反思性平衡 司法确定性理要以权利论基础，在实践领域则要求法官关注原则的重要作用，但是如何将原则和个人权利弥合起来？对此，德沃金提出了建构模式下的反思性平衡思维。
长久以来，法官的“先见”一直为理论界诟病，他们要求法官抛弃既往政治及道德倾向，以中立态度作出判决。而事实上“先见”是无法避免的，一味的强调中立只是一厢情愿，法官居住的社区灌输给他的道德理念，他自己支持的政治主张以及背后所有可能影响做出决定的因素，从成长之初就首先占据了法官的思想，个人在理解语言的同时就接受了过往给予他的“先见”，而且无论先见对或错，对案件的理解都首先从这里开始，无法剔除。
既然个人无法跳出先见的束缚，我们也不必将先见排除在外，把法官想象成只会依据规则作出判断的机器。法官的先见就像一个硬币的两面，完全放任法官先见的干预会使法官的判断“脱法”，使法律丧失客观性；而另一方面先见在一定程度上缓解了法律的滞后性问题——法律不能将自己束缚在立法者原意之中，法官的介入能够使法律适应社会形势发生的变化。但是，如何既保证先见的引入不会使法官偏离法律轨道，又能让先见在判决中发挥“与时俱进”的作用？司法确定性理论提出，只要法官抱有建构模式下的反思性平衡思维，在阐释性态度下，就一定能得到案件既有的唯一正解。
司法确定性理论不同于以往的任何观点，它既不拘泥于过去，也没有过分专注于未来，而是选择了一条整体的、中庸的路径。在这个理论下，法官的判决过程应该是这样：在司法实践中，法官接触到一个案件，由于自己社区的道德倾向或者政治理念，首先产生了某一种“先见”；然后他运用反思性思维，阐释其他法官判断什么是法律的实践——即既往判例来对先见做出验证和调整，在法律规则的客观性和法官的主观性之间达到某种平衡，换句话说，这种验证是一种双向调整的过程；最后法官在建构模式下，在尊重法律的基础上逐渐增加自己认可甚至引以为傲的东西，就像章回小说的作者，在保持文章主旨不变的前提下将自己独特的思维记录下来并由后人检验，这样使法律的阐释时刻处于法官“接力”的状态。反思性平衡要求法官尊重过去，而建构模式要求法官面向未来，每一位法官的判决都有可能成为未来的“先例”，并在其中不断加入新的思考，这就是法官阐释性唯一正解的判断过程。德沃金并未提出唯一正解的标准是什么，单纯的提出一个标准化的东西只会使司法确定性理论落入规则僵化的窠臼，但事实如何还有待司法实践的检验。
五、对我国司法实践的借鉴意义
德沃金以权利为核心的司法确定性理论对我国的司法实践有重大启示。近年来，随着法律体系的逐渐健全，我国的法制体系构建初见成效，可法治建设仍处于初级阶段，公民权利意识逐渐提高，但对司法始终缺乏信赖感，宁愿将正义的诉求赋予某一位“青天老爷”，集体维权、信访不信法的情况不断出现，急需寻求一种机制建立社会对司法的信心与尊重。
实证主义的规范性解释无法说明法律的存在根据，也无法对公民权利进行有效保护，法律语义学仅注意到法律词语的表达，认为法律争议仅在语义的基础上就能消除，忽視了法律本身的目的性、价值性追求和法律背后的信念。在公民权利逐渐觉醒的时代，德沃金的法律见解可能是对司法实践最恰当的陈述。目前，我国法院的很多判决书缺少或敷衍法律适用的论证过程，法官的判决有时会违背社会传统而难以让人信服，判决结果甚至成为社会首先怀疑的对象，法律的威信力不断下降。在这种情况下，法官不应该是紧紧抓住法条不放的“自动售货机”，也不能因为法外原因进行完全脱法的自由裁量，而应该将过去、现在和未来融合在一起，运用阐释的态度，将法律适用的论证过程外部化，找到令当事人双方都信服的既有唯一正解，用个人权利赋予法律以尊严，用司法确定性给予公民对法律正当信心。司法作为公民的最终救济途径，应将保护个人权利奉为圭臬，法官做出的判决不应只是简单机械的适用法律，也不能是恣意的自由裁量，而是在充分保障个人权利的基础上做出的对法律的最佳阐释。
注释：
[英]哈特著.许家馨、李冠宜译.法律的概念.中国大百科全书出版社.2010.127.
林立.法学方法论与德沃金.中国政法大学出版社.2002.4.
参考文献：
[1][美]德沃金著.周林刚、翟志勇译.身披法袍的正义.北京大学出版社.2010.
[2][美]德沃金著.信春鹰、吴玉章译.认真对待权利.中国大百科全书出版社.1996.
[3][美]德沃金著.李常青译.法律帝国.中国大百科全书出版社.1996.
[4]李晓峰.美国当代著名法学家德沃金法律思想研究.人民法院出版社.2005.
[5]付鹤鸣.法律正义论.商务印书馆.2010.
[6]林喆.权利的法哲学.山东人民出版社.1999.
[7]李丹阳.论德沃金权利论对罗尔斯正义论之延伸.学术交流.2012（1）（总第214 期）.
[8]朱颖.德沃金的原则法理学.西南政法大学.2009.
[9]郑玉敏.德沃金的少数人权利法理及其中国进路.2008（5）.
[10]卓俭治.德沃金的哲学趣向-将哲学诠释学引入法学.西南政法大学.2011.
[11]彭伟.德沃金权利论研究.重庆大学.2010.
[12]毛丽莎.德沃金自由主义权利论法哲学思想研究.西南大学.2010.
[13]姚家峰.论德沃金的法律整体性思想.重庆大学硕士学位论文.2005.
[14]姜保忠.德沃金唯一正解理论及其对司法过程的启示.河南社会科学.2011，19（4）.
[15]范春莹.认真对待权利的整体性法律——对德沃金權利理论的解读.2006（5）（总第89 期）.
关键词 自由裁量权 司法 确定性
作者简介：刘琳，天津市西青区人民检察院未检科干警。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.279
一、理论提出的历史背景
上世纪六七十年代，美国社会矛盾激化。政府深陷越战泥潭不能自拔，反种族歧视的民权运动亦进入高潮，出现了“善良违法”的思潮，整个社会丧失了对法律的信心，法律的存在根据受到质疑，以法律为基础的政府权力合法性也受到挑战。
与此同时，极端法律虚无主义和机械主义思潮甚嚣尘上，更加动摇法律的根基。因袭主义将法律严格限定为既往判例和已经确认的制度化规则，司法实践仅是简单机械的对号入座，在无法可依的情况下又寄希望于法官公平正义的自由心证；现实主义似乎更为灵活，但却走入了另一个极端，法官可以毫不顾虑以往政治决定而为增进社会最大幸福进行自由裁量，法律完全沦为虚无主义的工具。这种法官要么有法可依，要么完全“不受权威机关为他确定的准则约束”行使自由裁量权的观点，未免有破坏民主法治之嫌，不利于司法公信力的确立。在这样的背景下，美国法理学家德沃金提出了司法确定性理论。
二、自由裁量权带来的危险
在判例法国家，“法官说什么，法律就常常变成什么”，法官的判决甚至可以左右整个国家的政治走向——美国2000年布什诉戈尔案就是例证。这实际上是当事人所主张的权利能否在法庭上得到承认的问题。在现代社会，几乎所有的诉讼都会涉及到个人权利，司法就是法官根據证据判断赋予哪一方权利的过程。在英美法国家的司法实践中，法律渊源包括立法和判例两部分，但“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用的问题，表现出不确定性” ，长久以来的观点认为，当一个案件并无规则可循或相应规则模糊不清时——即空缺结构，法院显然不能以规则空缺为由拒绝审判，那么只能是摒弃既往成见尽量以“中立”的态度行使自由裁量权，根据具体情况在不同利益之间做出平衡，而此时法官在整个裁判过程中创制了法律并溯及既往的适用，败诉一方不仅丧失了胜诉权而且被迫承担事后义务，由于法律是法官“临时”创造的，当事人双方无法预见，法庭就沦为了一个碰运气、比口才的地方 ，这将现代法治置于危险的境地。
为驳斥这种观点，司法确定性理论将广义的“自由裁量权”界定为三种情况，并通过分析指出，上述自由裁量权是指第三种“强烈意义上的”自由裁量权：
法律规则不是封闭的完美体系，空缺天然的存在于规则之中，只依靠规则审判必然会出现裁量权，而只有避免法官行使强烈意义上的自由裁量权，司法确定性才有存在的根基。
三、自由裁量权的法律渊源
德沃金通过对帕尔默案等疑难案件的分析，提出了法律原则的概念。法官审判不只适用法律规则，还包括以道德原则为基础的法律原则，这是一种有效力、必须考虑的法律渊源。也就是说，在规则空缺时法官并非“完全不受权威机关准则约束” 的行使自由裁量权，而是必须把原则作为标准，也就是说，法官裁判败诉方承担的是原则确定的义务，由此强烈意义上的自由裁量权也就不存在了。而且，由于这种义务并没有以任何公开、有载体的形式出现，法官在适用时会更加关注赋予败诉方这种原则义务是否公正，他会在综合权衡各种因素后做出决定，这显然比“创制”法律要谨慎的多。
（一）原则VS原则
规则、原则所对应的是明示的制度化权利和默示的以道德评价和政治决定为基础的背景权利。司法确定性理论认为，规则不会导致司法的不确定性，因为原则可以涵盖一切内容。
规则与原则的不同之处在于作出指示的特点：规则的适用是以全有或全无的形式，而原则比较具有伸缩性，它不强迫法官作出某种决定，仅仅是表明相关情况下该规则必须予以考虑。对一个案件来说，当几个规则发生冲突时，只能是一个有效；而如果有多个原则适用，法官就需要权衡并对它们的重要性作出判断。那么当一个案件可以由多个原则适用时，对原则进行权衡会不会产生法官权力滥用的问题？事实上，虽然这种可能性是存在的，但是不会产生危险。因为法官并不是自由的在其中挑拣和选择，也就是说，当法官想要适用一项原则时，必须就其适用进行一番立论、阐释，而这一切限制都构成了既定的轨道，和法官论证适用规则如出一辙，法官的所谓“选择”也只是在轨道中靠左走还是靠右走的问题。
（二）规则VS原则
疑难案件（hard cases），是指已经被法律规则涵盖在内，但根据原则需要重新作出判断的案件。在帕尔默案中，规则与原则发生冲突，法官最终裁判舍弃规则遵循原则的情况带来一个问题——尽管我们认为，法官在不同原则中进行权衡并对其相互之间的重要性作出判断，不是强烈意义上的自由裁量权，那么在原则和规则这样不同种类的标准之间作出取舍是不是自由裁量？当规则和原则冲突时，法官什么时候可以用原则突破规则？司法确定性理论认为，这取决于两个方面——一是原则背后的道德评价和政治决定，或者说是法官的道德、政治倾向，这是原则可破规则的基础；二是法官的阐释性态度，这种态度需要法官具有建构模式的反思性平衡思维。
四、原則与权利的弥合——建构模式下的反思性平衡 司法确定性理要以权利论基础，在实践领域则要求法官关注原则的重要作用，但是如何将原则和个人权利弥合起来？对此，德沃金提出了建构模式下的反思性平衡思维。
长久以来，法官的“先见”一直为理论界诟病，他们要求法官抛弃既往政治及道德倾向，以中立态度作出判决。而事实上“先见”是无法避免的，一味的强调中立只是一厢情愿，法官居住的社区灌输给他的道德理念，他自己支持的政治主张以及背后所有可能影响做出决定的因素，从成长之初就首先占据了法官的思想，个人在理解语言的同时就接受了过往给予他的“先见”，而且无论先见对或错，对案件的理解都首先从这里开始，无法剔除。
既然个人无法跳出先见的束缚，我们也不必将先见排除在外，把法官想象成只会依据规则作出判断的机器。法官的先见就像一个硬币的两面，完全放任法官先见的干预会使法官的判断“脱法”，使法律丧失客观性；而另一方面先见在一定程度上缓解了法律的滞后性问题——法律不能将自己束缚在立法者原意之中，法官的介入能够使法律适应社会形势发生的变化。但是，如何既保证先见的引入不会使法官偏离法律轨道，又能让先见在判决中发挥“与时俱进”的作用？司法确定性理论提出，只要法官抱有建构模式下的反思性平衡思维，在阐释性态度下，就一定能得到案件既有的唯一正解。
司法确定性理论不同于以往的任何观点，它既不拘泥于过去，也没有过分专注于未来，而是选择了一条整体的、中庸的路径。在这个理论下，法官的判决过程应该是这样：在司法实践中，法官接触到一个案件，由于自己社区的道德倾向或者政治理念，首先产生了某一种“先见”；然后他运用反思性思维，阐释其他法官判断什么是法律的实践——即既往判例来对先见做出验证和调整，在法律规则的客观性和法官的主观性之间达到某种平衡，换句话说，这种验证是一种双向调整的过程；最后法官在建构模式下，在尊重法律的基础上逐渐增加自己认可甚至引以为傲的东西，就像章回小说的作者，在保持文章主旨不变的前提下将自己独特的思维记录下来并由后人检验，这样使法律的阐释时刻处于法官“接力”的状态。反思性平衡要求法官尊重过去，而建构模式要求法官面向未来，每一位法官的判决都有可能成为未来的“先例”，并在其中不断加入新的思考，这就是法官阐释性唯一正解的判断过程。德沃金并未提出唯一正解的标准是什么，单纯的提出一个标准化的东西只会使司法确定性理论落入规则僵化的窠臼，但事实如何还有待司法实践的检验。
五、对我国司法实践的借鉴意义
德沃金以权利为核心的司法确定性理论对我国的司法实践有重大启示。近年来，随着法律体系的逐渐健全，我国的法制体系构建初见成效，可法治建设仍处于初级阶段，公民权利意识逐渐提高，但对司法始终缺乏信赖感，宁愿将正义的诉求赋予某一位“青天老爷”，集体维权、信访不信法的情况不断出现，急需寻求一种机制建立社会对司法的信心与尊重。
实证主义的规范性解释无法说明法律的存在根据，也无法对公民权利进行有效保护，法律语义学仅注意到法律词语的表达，认为法律争议仅在语义的基础上就能消除，忽視了法律本身的目的性、价值性追求和法律背后的信念。在公民权利逐渐觉醒的时代，德沃金的法律见解可能是对司法实践最恰当的陈述。目前，我国法院的很多判决书缺少或敷衍法律适用的论证过程，法官的判决有时会违背社会传统而难以让人信服，判决结果甚至成为社会首先怀疑的对象，法律的威信力不断下降。在这种情况下，法官不应该是紧紧抓住法条不放的“自动售货机”，也不能因为法外原因进行完全脱法的自由裁量，而应该将过去、现在和未来融合在一起，运用阐释的态度，将法律适用的论证过程外部化，找到令当事人双方都信服的既有唯一正解，用个人权利赋予法律以尊严，用司法确定性给予公民对法律正当信心。司法作为公民的最终救济途径，应将保护个人权利奉为圭臬，法官做出的判决不应只是简单机械的适用法律，也不能是恣意的自由裁量，而是在充分保障个人权利的基础上做出的对法律的最佳阐释。
注释：
[英]哈特著.许家馨、李冠宜译.法律的概念.中国大百科全书出版社.2010.127.
林立.法学方法论与德沃金.中国政法大学出版社.2002.4.
参考文献：
[1][美]德沃金著.周林刚、翟志勇译.身披法袍的正义.北京大学出版社.2010.
[2][美]德沃金著.信春鹰、吴玉章译.认真对待权利.中国大百科全书出版社.1996.
[3][美]德沃金著.李常青译.法律帝国.中国大百科全书出版社.1996.
[4]李晓峰.美国当代著名法学家德沃金法律思想研究.人民法院出版社.2005.
[5]付鹤鸣.法律正义论.商务印书馆.2010.
[6]林喆.权利的法哲学.山东人民出版社.1999.
[7]李丹阳.论德沃金权利论对罗尔斯正义论之延伸.学术交流.2012（1）（总第214 期）.
[8]朱颖.德沃金的原则法理学.西南政法大学.2009.
[9]郑玉敏.德沃金的少数人权利法理及其中国进路.2008（5）.
[10]卓俭治.德沃金的哲学趣向-将哲学诠释学引入法学.西南政法大学.2011.
[11]彭伟.德沃金权利论研究.重庆大学.2010.
[12]毛丽莎.德沃金自由主义权利论法哲学思想研究.西南大学.2010.
[13]姚家峰.论德沃金的法律整体性思想.重庆大学硕士学位论文.2005.
[14]姜保忠.德沃金唯一正解理论及其对司法过程的启示.河南社会科学.2011，19（4）.
[15]范春莹.认真对待权利的整体性法律——对德沃金權利理论的解读.2006（5）（总第89 期）.