试论刑事鉴定程序中法院角色的重构

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  摘 要:在我国刑事诉讼的司法实践中,多次鉴定的现象较为突出。如何提高刑事鉴定程序解决纠纷的效率,达到法律效果、社会效果、政治效果形成有机统一,是本文需要解决的主要问题。笔者以经济分析的视角重新审视事实发现的过程——刑事鉴定程序,描述了两个刑事鉴定程序的经济学模型,得出“单向鉴定”更能适应我国现阶段国情的结论。
  关键词:刑事鉴定;单向鉴定;重构
  
  一、“重复鉴定”的实例分析
  案例1:2003年2月24日9时,某市一所小学女教员H被发现裸死在该校单身宿舍内。案件焦点在于确定是否存在他杀。3月6日,由市公安局法医鉴定,结论是“因患心脏疾病急性发作导致急性心、肺功能衰竭而猝死”。公安机关据此作不立案处理。但死者亲属不服,认为:在案发前夜,与H同住的男友J有杀人嫌疑。J对当晚与H同住一屋这一事实表示承认,并供述,在同住时曾向H提出性关系要求,并使用过轻微暴力,但遭拒绝后放弃其意图。3月19日,死者家属向公安机关申请重新鉴定。5月,由省公安厅法医所作的第二份鉴定结论是“H死于肺梗死引起的急性心力衰竭与呼吸衰竭”。两份鉴定结论略有区别,但均将死因判断为病死,而非他杀。5月底,公安机关作立案决定,6月2日,J因强奸罪(中止)被刑事拘留。而死者家属对前二份鉴定结论仍然不服,继续申请重新鉴定,未果。7月19日,死者家属再次委托中山大学法医鉴定中心的法医进行鉴定,这时死者尸体已经腐烂,根据当时条件所作的鉴定结论称,“未见风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、肺梗死的病理改变,H因以上疾病致死缺乏证据”。为比,省公安厅法医和公安部法医共同鉴定,鉴定结论有三点“H系因肺梗死致急性呼吸循环衰竭而死亡;H炳窝处伤为生前伤,系他人形成;病理检查发现H有一定程度的心脏病;其体表外伤在这一过程中可以成为一个间接诱发因素。”这份鉴定结论与前两次公安机关的鉴定结论略有所不同,集点主要在于体表外伤与死因之间关系。共同鉴定认为“体表外伤可以成为一个间接诱发因素”。依据这份鉴定结论似乎不能完全排除他杀的嫌疑。8月1日,公安机关以强奸罪(中止)将此案移送检察院审查起诉。案件经过两次退回补充侦查,于12月22日移送法院审判。2004年3月,法院委托司法部鉴定中心对H的死因作再次鉴定,司法部法医赴案发地后,发现检验的尸体已高度腐败,失去鉴定条件,遂中止双方已签订的鉴定协议。在法院决定开庭前,死者家属再次提出重新鉴定申请。法院同意重新鉴定,并委托最高法院司法鉴定中心重新鉴定,鉴定结论为“被鉴定人H在潜在病理改变的基础下,因J采用较特殊方式进行的性活动促发死亡”。死者家属对此次鉴定结论表示满意。2006年7月,法院作出一审判决,认定J“特殊性行为”不属强奸罪,判决其无罪。争议的焦点——不同结论的死亡鉴定书,法庭最终采信了最后一份,即最高人民法院司法鉴定中心的鉴定。理由是“专家组听取双方当事人的陈述,详细查阅材料,通过先进仪器阅片……根据H器脏存在病变的客观事实,结合被告人及被害人的前后行为过程,证明了J的行为作用及导致H死亡的原因,其鉴定结论更科学、全面、客观真实”。
  案例2:1999年7月,某县公安局派出所副所长带领另二名警员去邻县查处卖淫案件。当晚11时许,将涉嫌卖淫的Y传唤至当地公安局三楼的一间办公室内讯问。次日凌晨3时许,辖区检察院法纪科接到报案,称Y在讯问中跳楼导致受伤,已被送往医院治疗。1999年9月12日,Y伤愈出院,随即四处申诉,称其伤情系三名警察在讯问过程中殴打所致,这一陈述与S等三名警察对案情陈述大相径庭。当地市级检察院立案侦查。同年11月12日,市检察院法医作出鉴定结论,认定Y的损伤并非高坠,而是身体多部位遭受钝力作用形成。随后,S等三名警察相继被拘留,并被宣布逮捕。侦查期间,三名嫌疑人申请重新鉴定,12月10日,由公安机关法医鉴定后认定,“Y所受伤系高坠所致”。2000年2月25日,省检察院邀请有关人士召开“伤情鉴定专家论证会”,得出第三份鉴定,鉴定结论排除了Y系“高坠伤”的可能。2000年10月17日,市检察院以刑讯逼供、故意伤害、伪造证据等罪名提出公诉。11月22日,市中院首次开庭审理此案,控、辩双方围绕的伤情是否“高坠伤”产生争议。辩护律师当庭申请重新鉴定,法院予以同意。12月18日,由省政法委主持,邀请有关专家又一次召开“专家会诊鉴定会”,得出第四份鉴定结论,认定Y头部及骨盆损伤系“高坠伤”。由于此次鉴定结论与前一次鉴定结论存在相互矛盾,市法院再次委托北京市法庭科学技术处鉴定研究所重新鉴定,作出的第五份鉴定的结论为:“Y主要损伤符合高坠伤特点”。市中院据此作出一审判决,认可第五份鉴定,判决三名被告人无罪。2002年7月,市检察院认为法院判决有错误,提出抗诉。12月,省高院终审裁定维持一审判决,宣告三名被告人无罪。
  (一)真相过度追求中的实体公正问题
  在案例1件中,第一份法医的鉴定结论确定死者的死因是“患心脏疾病急性发作导致急性心、肺功能衰竭而碎死”。第二份鉴定结论确定死因是“死于肺梗死引起的急性心力衰竭与呼吸衰竭”。尽管这两份鉴定结论之间存在一些差异,但相对于死者家属的诉求来说,均表明是病死,排除了他杀的嫌疑。在控诉方形成第二份鉴定结论之后,死者家属直接聘请中山大学法医鉴定中心的法医进行第三次鉴定。而由于鉴定检材的變化,法医作出的鉴定结论从根本上否定了前面二份鉴定结论。
  在这种状态下,侦查机关为了获得绝对的“真相”,再次启动重新鉴定程序,其鉴定结论尽管再次排除了他杀的嫌疑,但却留下一个尾巴,法医提出“体表外伤可以成为死者死亡的一个问接诱发因素。”更可怕的是,当案件进入审判阶段,在司法部鉴定中心因为鉴定条件不具备的情况下放弃重新鉴定时,法院再次同意死者家属的重新鉴定申请,形成第五份鉴定报告。这份鉴定结论实际上改变了以上侦查机关的三份鉴定结论的实质内容,将嫌疑人行为直接与死者一的死因结合起来。本案就是这样,在多次的“重复鉴定”中,事实真相消失无形,即使在法院裁判后,各方的不满随着鉴定次数的增多仍呈现正比变化,且已经累积到了较高的程度。本案的实体公正是否得到了实现,恐怕仁者见仁智者见智了。
  (二)控辩平等追求中程序公正问题
  现行刑事鉴定程序从两方面确保“程序公正”这个立法初衷,即一方面在形式上使辩护方与控诉方在鉴定权上受到平等对待;另一方面在实质上应在于通过公平程序发挥其在解决当事人纠纷中吸纳不满的能力,使审判法官的判断为控、辩双方所容易接受。我们从案例2中明显地感觉到有违“程序公平”而引起的不满状况。在这个案例中,公诉方、辩护方以及被害人均有表达对鉴定结论不满的行为,只要某一次鉴定结论对己方不利,均提出重新鉴定的申请,侦查机关和审判机关也均予以批准。各诉讼主体对鉴定结论存在一个反复的不服从过程,双方展开了一场漫长的角逐,突出反映了“重复鉴定”过程中不满情绪的激化。因此“重复鉴定”的出现,不仅不能保证这一初衷的实现,反而激起了当事人的不满情绪。程序公正并没有得到较好的实现。
  二、刑事鉴定程序的效率维度分析
  (一)、以净收益、成本为导向
  如何提高刑事鉴定程序解决纠纷的效率,吸收各方的不满,达到净收益最大化(即法律效果、社会效果、政治效果形成有机统一,达到较高程度)?笔者认为,可以用经济分析的方法诠释刑事鉴定程序。诠释过程必须抓住其核心问题,即准确性(因为“以事实为依据”是我国诉讼制度的根本要求)和成本。将经济学与刑事鉴定程序的契合点设定为准确性和成本,从这两个进路出发正是本文的理论推导的基石。
  刑事鉴定程序的结果主要有着四维的制约因素:刑事鉴定能力的有限性;发现客观事实的主观路径;追求客观真实与其他价值目标之间的横平;以及刑事鉴定的成本。“所有的证据都是盖然性的,并不存在形而上学的绝对真实” “几个世纪以来,法律职业界都已知道法律发现事实是概率的。”同时刑事鉴定程序乃至法律制度的价值目标,也不仅仅是追求真实,“这一程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾”, 而且,追求客观真实需要成本,准确性越强所需成本便越高。因此,所谓准确性问题,由于刑事鉴定能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径,并非仅仅定位在追求客观真实上,而应将刑事鉴定程序的目标定位于追求客观真实与其他价值目标的和谐,以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。在中国现有的背景下,净收益和成本就是最恰当“其他目标”。
  (二)、如何进行分析
  把握刑事鉴定程序提出的经济学问题存在着许多可能的路径。最简单的一种莫过于关注一条条的规则,并分析它们节约的属性。另一种路径是从经济学理论推导出最优的争议解决制度,并与本国或他国所采用的现实制度进行比较。第三种路径是从有关理论研究的认识论和心理学文献着手。第四种路径从目前广泛的经验主义文献出发,构建于审判中事实认定的各种方法的实际运作基础之上。第五种路径是观察私人部门如何解决争议,并以这种方式作为模型,因为私人争议解决者与公共争议解决者相比,具有促使争议解决过程净收益最大化的更强烈的动机。第六种路径是考察刑事鉴定程序所有可能的目标,并设法确定应赋予经济目标的重要性。在本文中,笔者选择第二种进路,并将在某些方面涉及其他进路。具体而言,笔者提出搜寻模型及成本最小化模型两条路径,两者皆同等重要。
  1、搜寻模型
  第一种路径是将刑事鉴定程序模型化为一个搜寻问题,即类似于搜寻一件耐用消费品那样,要正确回答“X是否向Y射击?”此类问题,就相当于在两种不同品牌的洗碗机之间进行一个效用最大化的选择。
  这一搜寻过程——在刑事鉴定程序中表现为鉴定的启动,提出异议以及权衡的过程——产生收益并消耗成本。i收益是概率(p)——假如鉴定结论为裁判者所考虑,则案件将得到正确裁判——的正函数,也是争议标的(S)的正函数。为简单起见,假设收益只为这两项的乘积,即pS,此处p是与鉴定次数(x)的正函数,因此,搜寻收益的完整表达式就为p(x)S。若次数足够,则p可能等于1,这就意味着审判将必定产生正确的结果。审判成本(c)亦为鉴定次数的正函数。
  笔者所称为案件中“鉴定程序”的净收益(B(x))通过如下等式给定:
  B(x)=p(x)S-c(x) (1)
  于是鉴定的最优次数——使净收益最大化的数量——应满足如下条件:
  pxS=cx(2)
  此处下标符号表示异数。从等式(2)中可以得出:鉴定次数应进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。换句话说,如果鉴定次数少于cx,那么其净收益B(x)仍未达到最大值,相反,如果鉴定次数多于cx,那么其净收益B(x)已经突破了最大值,呈现下降趋势。
  2、成本最小化模型
  鉴定程序进行模型化的另一个可供选择的方式,是将其视为一个成本最小化的过程。现在,假设p为错误的裁判结果之概率,且pS为错误成本(以争议标的来权衡的错误概率)。假定p=0.1?,这意味着每10件案件平均有1件裁判不正确。如果这些案件平均的争议标的为10万元,则与其错误成本就为1万元,这一猜想是合情合理的:错误结果的社会成本一般说来会随着案件争议标的金额而攀升。笔者将简要地为该假设进行辩护并限定。
  证明过程的社会目标在于,促使错误的成本与避免错误的成本之总和最小化,即最小化
  C(x)=p(x)S+c(x)(3)
  從形式上看,这一点可以通过求解C(x)相对于x的微分并设定结果为0达到,则会产生
  -pxS=cx(4)
  这就是说,鉴定程序应该进行到某一点,在这一点上,最后收集的一次鉴定会导致错误成本的降低恰恰的等于该次鉴定的成本。换句话说,如果超过这一点或者达不到这一点,成本都将不是最小的。
  3.小结
  结合以上两个经济模型的分析,可以看出:净收益与成本的最优化对于鉴定程序有着近乎苛刻的要求,过犹不及。而从现有的两种刑事鉴定模式看,“单向鉴定”模式更容易达到净收益与成本的最优化的目标,更适应我国的现阶段国情。因为“单向鉴定”的法官能够持续地启动鉴定,直至他达到边际成本与边际收益相交的那一点上,而且他还可以恰好停在那里。换句话说,法官能够根据自身的判断决定刑事鉴定的维度,并达到法律效果、社会效果、整治效果的高度统一。而“双向鉴定”要比“单向鉴定”更大程度地依赖于市场,这种鉴定的私人化,从社会的视角来看就可能导致证据过多或者证据太少,不能收放自如。
  参考文献:
  [1][美]理查德•A•波斯纳:《国家事务:对克林顿总统的调查、弹劾与审判》,蒋兆康译,法律出版社2001年版,第50页。
  [2][美]理查德•A•波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第165页。
  (作者通讯地址:浙江省宁波市鄞州区人民法院,浙江 宁波 315100)
  
  
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