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许波
北京知识产权法院法官
中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生
新中国成立以来，最高人民法院始终注重发挥司法案例在审判活动中的指导作用。在长期的司法实践中，最高人民法院各审判庭作出的裁判，客观上发挥着指导全国审判、统一裁判标准的作用。除此之外，各高级人民法院也会结合各地情况，经常性地发布一些指导辖区内审判工作的典型案例。
2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中首次提出要“建立和完善案例指导制度”。2008年12月，中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见将案例指导制度作为国家司法改革的一项重要内容。2010年11月26日，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，这标志着中国特色案例指导制度正式确立。2014年，十八届四中全会提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，为进一步完善我国案例指导制度指明了方向。
一、成立专门的知识产权案例指导研究基地
目前，最高人民法院已经发布15批共77个指导性案例，其中有10件涉及知识产权。虽然在总体占比上不低，但现有知识产权指导性案例无论在数量上还是在覆盖范围上，都远远无法满足司法实际需求（2013-2015年，我国知识产权案件数量呈逐年快速上升趋势）。另外，尽管我国案例指导制度已经初具雏形，但在制度完善和具体实施方面仍有很多理论和实务的问题有待进一步研究。
2015年4月24日，最高人民法院在北京知识产权法院设立知识产权案例指导研究（北京）基地（简称案例基地），在知识产权审判领域先行先试，全面开展理论化、规范化、信息化和开放化研究，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。为保证探索知识产权案例指导制度的正确方向，需要注意处理好三个方面的关系问题。
（一）处理好与制定法的关系
我国是制定法国家，全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权，人民法院则通过适用法律行使司法审判权。对知识产权案例指导制度的探索是贯彻十八届四中全会精神，在现有知识产权立法和其他领域法律的框架内进行的制度创新，其目的是为了更加统一、准确、高水平地适用制定法，其功能是对制定法进行拾遗补缺，而不是要创造新的法律渊源。因此，知识产权案例指导制度在本质上是我国制定法框架内进行的法律适用活动，以尊重和适用现行法律规定为前提，不会改变我国政治体制，也不会动摇我国法律体系的根基。
（二）处理好与指导性案例的关系
指导性案例专指由最高人民法院审判委员会讨论决定并发布，对全国法院审判工作具有普遍指导意义的案例。而在知识产权案例指导制度语境下产生的对类似（理论上不存在完全相同的案件，故本文采用“类似”的概念）情形后案审理具有指引意义的司法裁判，除最终被最高人民法院认定为指导性案例的之外，都会具有一定的地域性，仅在特定司法辖区范围内产生“事实上的拘束力”，且不得与指导性案例相抵触。但这部分案例的时效更强、数量更多、范围更广，能够及时回应司法实际需求，促进裁判标准在一定地域范围内尽快实现统一，同时也可为最高人民法院发布指导性案例、制定司法解释乃至为相关立法提供源源不断的实证数据。
（三）处理好与司法改革的关系
要确保知识产权案例指导制度真正融入司法实践并发挥制度效果，需要按照十八届四中全会有关司法改革的要求，对整个审判权力运行机制进行改革，建立起符合司法规律的司法责任制。司法改革的目標是要构建“开放、动态、透明、便民”的阳光司法机制，建立起公正、高效、权威的司法制度，促进形成健康的司法生态。在此基础上，知识产权案例指导制度才可能落到实处。
二、知识产权案例指导制度的主要内容
（一）知识产权案例指导制度的基本内涵
在我国制定法体系下，知识产权案例指导制度的基本内涵是：当法律有明确规定时，严格适用法律；当法律规定不明时，准确理解和解释法律；当法律规定有漏洞或者对新情况新问题缺乏规定时，依据法律基本原则和立法本意，在司法实践中予以填补。
知识产权案例指导制度的核心和特点是“遵循先例”，即对于类似情形的案件，后案审理原则上应当遵循先例已经确立的裁判规则。而所谓先例，是指我国法院作出的生效裁判中对类似情形后案审理具有指引意义的裁判规则。由于作为先例的裁判规则包含于具体案件之中，故通常也将包含了该裁判规则的生效案件称之为先例。
在知识产权案例指导制度的语境下，先例的外延比最高人民法院指导性案例要宽，指导性案例仅是先例的一种类型。除此之外，先例还包括经过专门程序认定与发布的案例，以及在诉讼活动中被后案裁判实际遵循的案例。当然，在后两种情形下产生的先例与指导性案例之间并非完全隔绝，在被最高人民法院认定和发布后，即成为对全国法院审判工作具有普遍指导意义的指导性案例。
（二）知识产权案例指导制度的特点
相比于现有案例指导制度，知识产权案例指导制度主要具有三个方面的特点。
一是赋予先例“事实上的约束力”，确保法官形成遵循先例的思维和习惯。当然，这种拘束力不是法律上的强制约束，不是将先例作为裁判的法律依据加以适用，而是要求法官在判理部分作为判决理由进行援引和阐述，是基于司法行为规范化的制度约束和要求。从另外一个角度而言，“事实上的约束力”可以理解为一种“实质上的说服力”，意味着法官如果要推翻先例或者不遵循先例，就必须在裁判中给出推翻或不予遵循的充分理由，否则仍应遵循先例作出裁判。
二是建立“上下前后左右”的先例效力体系，防止先例之间发生混乱或冲突。“上下”是指裁判案件时应当遵循上级法院的先例；“前后”是指裁判案件时应当遵循本院的先例；“左右”是指裁判案件时可以参考对本院没有拘束力的其他法院先例。法院一旦参考了其他司法辖区内的先例，则意味着将可能在本司法辖区范围内确立该先例中同样的裁判规则。同时，还需对先例效力的等级作出区分。例如，最高法院发布的指导性案例属于最高等级的先例，对全国法院审判都具有指导意义；各高级人民法院作出的先例则仅在其司法辖区范围内产生拘束力。 三是丰富先例供给的渠道和机制，保证先例供给的数量和质量。一方面充分借助专家学者和社会各界力量，组建起来源广泛的案例基地专家咨询委员会，从全国各级人民法院作出的知识产权生效裁判中挖掘、评审和发布先例；另一方面鼓励法官、律师、当事人在诉讼中主动援引和遵循在先生效裁判，促进先例在实际使用中自发生成。这些司法裁判虽然未被最高人民法院和案例基地认定和发布，但由于已在诉讼活动中被实际援引并遵循，客观上发挥了先例对后案审判的指引作用，故可视为事实上的“先例”。
（三）知识产权案例指导制度的主要内容
在我国制定法框架下，知识产权案例指导制度围绕着“遵循先例”基本原则，以先例生成为起点，通过诉讼各参与方对先例的实际运用，形成司法裁判，并将该司法裁判作为进一步生成先例的案例来源，从而构建起一个自给自足、动态演进的全新司法生态系统。
1.先例生成
根据先例类型的不同，先例生成可以区分为三种方式：一是“权威发布”。通过该方式生成的先例仅限于指导性案例，均系根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的相关规定，由最高人民法院审判委员会讨论通过并公布。二是“专家评审”。目前专指由案例基地专家咨询委员会经过专门程序认定，经复核程序确认，并由案例基地发布的先例。三是“后案遵循”。相关案例虽然尚未经前述两种程序被认定为先例并发布，但由于其已在诉讼活动中被多次援引和遵循，客观上已经发挥了先例对司法裁判的指引作用，成为事实上的“先例”。当然，此种情形下的“先例”也可经由前述两种生成程序成为指引意义更强的先例。
2.遵循先例
对于类似情形的案件，法官应当优先遵循效力等级最高的先例作出裁判，除非具有不予遵循或推翻先例的充分理由。对于先例的效力等级，根据法院层级和案例类型不同，一般而言由高到低依次为：最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、最高人民法院年度案例、最高人民法院的其他先例、高级人民法院典型案例、高级人民法院的其他先例、中级人民法院先例和基层人民法院先例。
对于类似情形的案件，法官裁判时还可参考下级法院、辖区外法院先例甚至域外司法裁判。需要注意的是，在法律、司法解释对案件争议焦点已有明确规定的情况下，应当直接适用法律、司法解释作出裁判，此时无需再援引或参考先例。
3.推翻先例或不予遵循先例
虽然属于类似案件，但经审理发现先例存在以下情形时，应当推翻先例：（1）不符合立法目的的；（2）作出程序不符合法律规定的；（3）适用法律不当的；（4）已经通过再审程序改判的；（5）其他足以被推翻的情形。如果不存在上述推翻先例的情形，但政治环境、社会发展、经济形势、司法政策等因素发生变化，导致遵循先例已经不符合客观实际的，法官亦无需再遵循先例作出裁判。
为了维护先例的权威性和稳定性，在拟推翻或不予遵循先例时，法官需要将在审案件提交专业法官会议进行讨论。如果经讨论，多数法官同意推翻或不予遵循先例的，再提交审判委员会审查决定。决定推翻或不予遵循先例的，法官应当在裁判中充分说明推翻或不予遵循先例的理由。
4.创设先例
在法律规定不明确或者缺乏法律规定且无相关先例可遵循时，法官应当根据立法精神、法理、习惯等，在不与立法相抵触的情况下创设先例。在面对以下情形时，法官应当注意创设先例：（1）案件争议缺乏法律规定的；（2）案件争议法律规定不明确的；（3）案件争议系法院首次审理的；（4）修正或进一步释明相关先例的；（5）能够唤起对某个被普遍误解或忽略法律问题注意的；（6）能够解决先例之间冲突的；（7）推翻先例的；（8）不予遵循先例的；（9）其他应当创设先例的情形。
5.当事人、律师的诉讼行为
在知识产权案例指导制度下，当事人、律师的诉讼行为也会发生相应变化：可以新增以援引先例的方式支持其诉讼主张，但应围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题充分陈述意见；对于对方当事人提交或者法官主动检索出示的先例，当事人享有在合理期限内进行针对性答辩并提交相反先例的权利；如果法官作出裁判既未遵循先例，又未给出不遵循先例的充分理由，则当事人可将此情形作为提起上诉或申请再审的重要理由。在案例基地研发的知识产权案例指导服务平台（简称案例服务平台）正式上线后，当事人、律师还可登录案例服务平台对生效司法裁判进行评价，通过社会监督规范司法行为。
6.法官的司法行为
知识产权案例指导制度将对法官的司法行为产生深远影响，主要表现在以下五个方面：
（1）庭前准备阶段。自立案始，法官即应告知当事人、律师可以在举证期限内，通过权威途径检索先例并向法院提交。对于在举证期限内不提交先例具有正当理由的，法官也应准许当事人、律师在法庭辩论终结前提交。法官也可主动进行先例检索，但无论是当事人、律师提交的先例，还是法官主动检索并可能影响裁判结果的先例，都应进行交换并告知各方当事人有权针对先例发表意见并提交相反先例。
（2）开庭审理阶段。在现有庭审程序基础上，法官还应围绕各案件争议焦点，增加专门对先例的审理环节，即组织当事人围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题进行审理。如果经审理发现先例与在审案件明显无关的，法官也可当庭告知当事人、律师对该先例不予接纳，并将相关情况记入庭审笔录。
（3）司法裁判阶段。首先，除明显与在审案件无关的先例外，法官需要对案件审理中出现的先例进行识别，判断其与在审案件是否属于类似案件（先例与在审案件的争议问题类似，该争议问题可以兼具事实性和法律性）。其次，法官应当在裁判文书的裁判理由部分，按照“审理法院+裁判日期+案号+当事人+案由”的格式引述先例，具体说明先例识别情况，并得出先例与在审案件是否属于类似案件的结论；再次，对于不属于类似案件的情形，法官无需遵循先例。而对于属于类似案件的情形，法官则应通过类比推理（非传统三段论模式下的演绎推理）的方法，得出在审案件就某特定问题应当遵循先例或参考先例的结论。对于需要推翻或不予遵循先例的，法官应当充分说明推翻或不予遵循的理由；最后，对于今后有可能成为先例的案件，法官应当撰写裁判要旨（裁判要旨不具有法律效力，可以为一个或多个，并不完全等同于裁判理由中的裁判规则，因为裁判要旨可以是对裁判规则的再现，也可以是对裁判规则的进一步总结和提炼），以便先例评审和后案检索。
（4）审判监督（此处将二审程序和审判监督程序统称为审判监督）。上级法院如果发现下级法院在遵循、推翻或者不予遵循先例时存在不当，应当在作出终审或再审裁判时予以指出，并根据案件具体情况对原审裁判依法改判、撤销或变更。当然，该要求目前还缺乏相关诉讼法依据，更多地还只是一种法无明文规定下的倡导和鼓励，是通过审判监督形成的规范化约束，未来還需要修改法律以从根本上予以解决。
（5）先例再生成。裁判生效后，法官如果认为该裁判对类似情形后案审理具有指引意义，适宜作为先例发布的，可以通过案例服务平台提出先例认定请求，交由案例基地专家咨询委员会进行评审。目前，案例基地的260余名专家已经评审出500余件具有指引意义的知识产权先例裁判。
三、知识产权案例指导制度的运行效果
为配合制度探索和实施，北京知识产权法院将案例指导确立为基本审判方针，并推出了一系列配套保障措施。自2014年11月6日建院以来至2016年10月31日，北京知识产权法院已在168起案件中援引先例作出裁判：（1）从先例进入诉讼的途径看，有121起案件由当事人提交，47起案件由法官主动检索援引；（2）从援引先例的案件类型看，一审行政案件128件（其中商标行政案件共114件，专利行政案件14件），一审民事案件9件，二审民事案件31件；（3）从先例的来源法院看，31件来自最高人民法院、132件来自各高级人民法院（其中北京市高级人民法院117件）、92件来自各中级法院（其中北京市各中级人民法院75件）、24件来自各基层人民法院（其中北京市各基层人民法院16件）；（4）从裁判结果看，遵循先例作出裁判的117件，因不属于类似案件未遵循的51件，尚未出现推翻或不予遵循先例的情形。
在知识产权案例指导制度的影响下，当事人、律师的诉讼行为也出现了明显变化：一是初步具备了先例意识，愈发认识到先例发挥审判指引作用、提升诉讼预期的重要性；二是逐渐习惯在诉讼过程中提交先例支持相关诉讼主张，在先例检索、提交、运用、论辩等方面的规范化程度不断增强；三是通过援引先例获得胜诉的情形持续增多，进一步激发了当事人、律师在诉讼活动中提交先例的积极性。2016年，当事人、律师在北京知识产权法院诉讼中提交先例的数量和规范化水平较2015年出现了明显提升。
北京知识产权法院法官
中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生
新中国成立以来，最高人民法院始终注重发挥司法案例在审判活动中的指导作用。在长期的司法实践中，最高人民法院各审判庭作出的裁判，客观上发挥着指导全国审判、统一裁判标准的作用。除此之外，各高级人民法院也会结合各地情况，经常性地发布一些指导辖区内审判工作的典型案例。
2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中首次提出要“建立和完善案例指导制度”。2008年12月，中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见将案例指导制度作为国家司法改革的一项重要内容。2010年11月26日，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，这标志着中国特色案例指导制度正式确立。2014年，十八届四中全会提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，为进一步完善我国案例指导制度指明了方向。
一、成立专门的知识产权案例指导研究基地
目前，最高人民法院已经发布15批共77个指导性案例，其中有10件涉及知识产权。虽然在总体占比上不低，但现有知识产权指导性案例无论在数量上还是在覆盖范围上，都远远无法满足司法实际需求（2013-2015年，我国知识产权案件数量呈逐年快速上升趋势）。另外，尽管我国案例指导制度已经初具雏形，但在制度完善和具体实施方面仍有很多理论和实务的问题有待进一步研究。
2015年4月24日，最高人民法院在北京知识产权法院设立知识产权案例指导研究（北京）基地（简称案例基地），在知识产权审判领域先行先试，全面开展理论化、规范化、信息化和开放化研究，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。为保证探索知识产权案例指导制度的正确方向，需要注意处理好三个方面的关系问题。
（一）处理好与制定法的关系
我国是制定法国家，全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权，人民法院则通过适用法律行使司法审判权。对知识产权案例指导制度的探索是贯彻十八届四中全会精神，在现有知识产权立法和其他领域法律的框架内进行的制度创新，其目的是为了更加统一、准确、高水平地适用制定法，其功能是对制定法进行拾遗补缺，而不是要创造新的法律渊源。因此，知识产权案例指导制度在本质上是我国制定法框架内进行的法律适用活动，以尊重和适用现行法律规定为前提，不会改变我国政治体制，也不会动摇我国法律体系的根基。
（二）处理好与指导性案例的关系
指导性案例专指由最高人民法院审判委员会讨论决定并发布，对全国法院审判工作具有普遍指导意义的案例。而在知识产权案例指导制度语境下产生的对类似（理论上不存在完全相同的案件，故本文采用“类似”的概念）情形后案审理具有指引意义的司法裁判，除最终被最高人民法院认定为指导性案例的之外，都会具有一定的地域性，仅在特定司法辖区范围内产生“事实上的拘束力”，且不得与指导性案例相抵触。但这部分案例的时效更强、数量更多、范围更广，能够及时回应司法实际需求，促进裁判标准在一定地域范围内尽快实现统一，同时也可为最高人民法院发布指导性案例、制定司法解释乃至为相关立法提供源源不断的实证数据。
（三）处理好与司法改革的关系
要确保知识产权案例指导制度真正融入司法实践并发挥制度效果，需要按照十八届四中全会有关司法改革的要求，对整个审判权力运行机制进行改革，建立起符合司法规律的司法责任制。司法改革的目標是要构建“开放、动态、透明、便民”的阳光司法机制，建立起公正、高效、权威的司法制度，促进形成健康的司法生态。在此基础上，知识产权案例指导制度才可能落到实处。
二、知识产权案例指导制度的主要内容
（一）知识产权案例指导制度的基本内涵
在我国制定法体系下，知识产权案例指导制度的基本内涵是：当法律有明确规定时，严格适用法律；当法律规定不明时，准确理解和解释法律；当法律规定有漏洞或者对新情况新问题缺乏规定时，依据法律基本原则和立法本意，在司法实践中予以填补。
知识产权案例指导制度的核心和特点是“遵循先例”，即对于类似情形的案件，后案审理原则上应当遵循先例已经确立的裁判规则。而所谓先例，是指我国法院作出的生效裁判中对类似情形后案审理具有指引意义的裁判规则。由于作为先例的裁判规则包含于具体案件之中，故通常也将包含了该裁判规则的生效案件称之为先例。
在知识产权案例指导制度的语境下，先例的外延比最高人民法院指导性案例要宽，指导性案例仅是先例的一种类型。除此之外，先例还包括经过专门程序认定与发布的案例，以及在诉讼活动中被后案裁判实际遵循的案例。当然，在后两种情形下产生的先例与指导性案例之间并非完全隔绝，在被最高人民法院认定和发布后，即成为对全国法院审判工作具有普遍指导意义的指导性案例。
（二）知识产权案例指导制度的特点
相比于现有案例指导制度，知识产权案例指导制度主要具有三个方面的特点。
一是赋予先例“事实上的约束力”，确保法官形成遵循先例的思维和习惯。当然，这种拘束力不是法律上的强制约束，不是将先例作为裁判的法律依据加以适用，而是要求法官在判理部分作为判决理由进行援引和阐述，是基于司法行为规范化的制度约束和要求。从另外一个角度而言，“事实上的约束力”可以理解为一种“实质上的说服力”，意味着法官如果要推翻先例或者不遵循先例，就必须在裁判中给出推翻或不予遵循的充分理由，否则仍应遵循先例作出裁判。
二是建立“上下前后左右”的先例效力体系，防止先例之间发生混乱或冲突。“上下”是指裁判案件时应当遵循上级法院的先例；“前后”是指裁判案件时应当遵循本院的先例；“左右”是指裁判案件时可以参考对本院没有拘束力的其他法院先例。法院一旦参考了其他司法辖区内的先例，则意味着将可能在本司法辖区范围内确立该先例中同样的裁判规则。同时，还需对先例效力的等级作出区分。例如，最高法院发布的指导性案例属于最高等级的先例，对全国法院审判都具有指导意义；各高级人民法院作出的先例则仅在其司法辖区范围内产生拘束力。 三是丰富先例供给的渠道和机制，保证先例供给的数量和质量。一方面充分借助专家学者和社会各界力量，组建起来源广泛的案例基地专家咨询委员会，从全国各级人民法院作出的知识产权生效裁判中挖掘、评审和发布先例；另一方面鼓励法官、律师、当事人在诉讼中主动援引和遵循在先生效裁判，促进先例在实际使用中自发生成。这些司法裁判虽然未被最高人民法院和案例基地认定和发布，但由于已在诉讼活动中被实际援引并遵循，客观上发挥了先例对后案审判的指引作用，故可视为事实上的“先例”。
（三）知识产权案例指导制度的主要内容
在我国制定法框架下，知识产权案例指导制度围绕着“遵循先例”基本原则，以先例生成为起点，通过诉讼各参与方对先例的实际运用，形成司法裁判，并将该司法裁判作为进一步生成先例的案例来源，从而构建起一个自给自足、动态演进的全新司法生态系统。
1.先例生成
根据先例类型的不同，先例生成可以区分为三种方式：一是“权威发布”。通过该方式生成的先例仅限于指导性案例，均系根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的相关规定，由最高人民法院审判委员会讨论通过并公布。二是“专家评审”。目前专指由案例基地专家咨询委员会经过专门程序认定，经复核程序确认，并由案例基地发布的先例。三是“后案遵循”。相关案例虽然尚未经前述两种程序被认定为先例并发布，但由于其已在诉讼活动中被多次援引和遵循，客观上已经发挥了先例对司法裁判的指引作用，成为事实上的“先例”。当然，此种情形下的“先例”也可经由前述两种生成程序成为指引意义更强的先例。
2.遵循先例
对于类似情形的案件，法官应当优先遵循效力等级最高的先例作出裁判，除非具有不予遵循或推翻先例的充分理由。对于先例的效力等级，根据法院层级和案例类型不同，一般而言由高到低依次为：最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、最高人民法院年度案例、最高人民法院的其他先例、高级人民法院典型案例、高级人民法院的其他先例、中级人民法院先例和基层人民法院先例。
对于类似情形的案件，法官裁判时还可参考下级法院、辖区外法院先例甚至域外司法裁判。需要注意的是，在法律、司法解释对案件争议焦点已有明确规定的情况下，应当直接适用法律、司法解释作出裁判，此时无需再援引或参考先例。
3.推翻先例或不予遵循先例
虽然属于类似案件，但经审理发现先例存在以下情形时，应当推翻先例：（1）不符合立法目的的；（2）作出程序不符合法律规定的；（3）适用法律不当的；（4）已经通过再审程序改判的；（5）其他足以被推翻的情形。如果不存在上述推翻先例的情形，但政治环境、社会发展、经济形势、司法政策等因素发生变化，导致遵循先例已经不符合客观实际的，法官亦无需再遵循先例作出裁判。
为了维护先例的权威性和稳定性，在拟推翻或不予遵循先例时，法官需要将在审案件提交专业法官会议进行讨论。如果经讨论，多数法官同意推翻或不予遵循先例的，再提交审判委员会审查决定。决定推翻或不予遵循先例的，法官应当在裁判中充分说明推翻或不予遵循先例的理由。
4.创设先例
在法律规定不明确或者缺乏法律规定且无相关先例可遵循时，法官应当根据立法精神、法理、习惯等，在不与立法相抵触的情况下创设先例。在面对以下情形时，法官应当注意创设先例：（1）案件争议缺乏法律规定的；（2）案件争议法律规定不明确的；（3）案件争议系法院首次审理的；（4）修正或进一步释明相关先例的；（5）能够唤起对某个被普遍误解或忽略法律问题注意的；（6）能够解决先例之间冲突的；（7）推翻先例的；（8）不予遵循先例的；（9）其他应当创设先例的情形。
5.当事人、律师的诉讼行为
在知识产权案例指导制度下，当事人、律师的诉讼行为也会发生相应变化：可以新增以援引先例的方式支持其诉讼主张，但应围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题充分陈述意见；对于对方当事人提交或者法官主动检索出示的先例，当事人享有在合理期限内进行针对性答辩并提交相反先例的权利；如果法官作出裁判既未遵循先例，又未给出不遵循先例的充分理由，则当事人可将此情形作为提起上诉或申请再审的重要理由。在案例基地研发的知识产权案例指导服务平台（简称案例服务平台）正式上线后，当事人、律师还可登录案例服务平台对生效司法裁判进行评价，通过社会监督规范司法行为。
6.法官的司法行为
知识产权案例指导制度将对法官的司法行为产生深远影响，主要表现在以下五个方面：
（1）庭前准备阶段。自立案始，法官即应告知当事人、律师可以在举证期限内，通过权威途径检索先例并向法院提交。对于在举证期限内不提交先例具有正当理由的，法官也应准许当事人、律师在法庭辩论终结前提交。法官也可主动进行先例检索，但无论是当事人、律师提交的先例，还是法官主动检索并可能影响裁判结果的先例，都应进行交换并告知各方当事人有权针对先例发表意见并提交相反先例。
（2）开庭审理阶段。在现有庭审程序基础上，法官还应围绕各案件争议焦点，增加专门对先例的审理环节，即组织当事人围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题进行审理。如果经审理发现先例与在审案件明显无关的，法官也可当庭告知当事人、律师对该先例不予接纳，并将相关情况记入庭审笔录。
（3）司法裁判阶段。首先，除明显与在审案件无关的先例外，法官需要对案件审理中出现的先例进行识别，判断其与在审案件是否属于类似案件（先例与在审案件的争议问题类似，该争议问题可以兼具事实性和法律性）。其次，法官应当在裁判文书的裁判理由部分，按照“审理法院+裁判日期+案号+当事人+案由”的格式引述先例，具体说明先例识别情况，并得出先例与在审案件是否属于类似案件的结论；再次，对于不属于类似案件的情形，法官无需遵循先例。而对于属于类似案件的情形，法官则应通过类比推理（非传统三段论模式下的演绎推理）的方法，得出在审案件就某特定问题应当遵循先例或参考先例的结论。对于需要推翻或不予遵循先例的，法官应当充分说明推翻或不予遵循的理由；最后，对于今后有可能成为先例的案件，法官应当撰写裁判要旨（裁判要旨不具有法律效力，可以为一个或多个，并不完全等同于裁判理由中的裁判规则，因为裁判要旨可以是对裁判规则的再现，也可以是对裁判规则的进一步总结和提炼），以便先例评审和后案检索。
（4）审判监督（此处将二审程序和审判监督程序统称为审判监督）。上级法院如果发现下级法院在遵循、推翻或者不予遵循先例时存在不当，应当在作出终审或再审裁判时予以指出，并根据案件具体情况对原审裁判依法改判、撤销或变更。当然，该要求目前还缺乏相关诉讼法依据，更多地还只是一种法无明文规定下的倡导和鼓励，是通过审判监督形成的规范化约束，未来還需要修改法律以从根本上予以解决。
（5）先例再生成。裁判生效后，法官如果认为该裁判对类似情形后案审理具有指引意义，适宜作为先例发布的，可以通过案例服务平台提出先例认定请求，交由案例基地专家咨询委员会进行评审。目前，案例基地的260余名专家已经评审出500余件具有指引意义的知识产权先例裁判。
三、知识产权案例指导制度的运行效果
为配合制度探索和实施，北京知识产权法院将案例指导确立为基本审判方针，并推出了一系列配套保障措施。自2014年11月6日建院以来至2016年10月31日，北京知识产权法院已在168起案件中援引先例作出裁判：（1）从先例进入诉讼的途径看，有121起案件由当事人提交，47起案件由法官主动检索援引；（2）从援引先例的案件类型看，一审行政案件128件（其中商标行政案件共114件，专利行政案件14件），一审民事案件9件，二审民事案件31件；（3）从先例的来源法院看，31件来自最高人民法院、132件来自各高级人民法院（其中北京市高级人民法院117件）、92件来自各中级法院（其中北京市各中级人民法院75件）、24件来自各基层人民法院（其中北京市各基层人民法院16件）；（4）从裁判结果看，遵循先例作出裁判的117件，因不属于类似案件未遵循的51件，尚未出现推翻或不予遵循先例的情形。
在知识产权案例指导制度的影响下，当事人、律师的诉讼行为也出现了明显变化：一是初步具备了先例意识，愈发认识到先例发挥审判指引作用、提升诉讼预期的重要性；二是逐渐习惯在诉讼过程中提交先例支持相关诉讼主张，在先例检索、提交、运用、论辩等方面的规范化程度不断增强；三是通过援引先例获得胜诉的情形持续增多，进一步激发了当事人、律师在诉讼活动中提交先例的积极性。2016年，当事人、律师在北京知识产权法院诉讼中提交先例的数量和规范化水平较2015年出现了明显提升。