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摘要：本文通过介绍仲裁协议的形式效力要件和实质效力要件，希望能够使仲裁协议的效力得以认定。
关键词：仲裁协议 效力认定 形式要件 实质要件
仲裁协议，是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础之上将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。仲裁协议要件是指仲裁协议具有约束力或可执行性的要素。仲裁协议是商事仲裁的基石[1]，只有全面符合法定效力要件才是有效的仲裁协议，其决定了仲裁程序能否启动，仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。仲裁协议效力要件包括形式效力要件和实质效力要件。
一、仲裁协议的形式效力要件
即仲裁协议的书面形式，在相关国际公约立法中，1958年的《纽约公约》对仲裁协议"书面形式"所做的界定是，"包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。"因当时通信技术有限，此后，联合国《国际商事仲裁示范法》与时俱进，对仲裁协议的书面形式做出了更为宽泛的规定[2]。
我国《仲裁法》在第16 条第1 款明确规定："仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。"，这规定与国际商事仲裁通行做法相符。况且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）也对其进行了肯定，该解释第1条规定："仲裁法第十六条规定的'其他书面形式'的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。"而且对于无异议答辩这种默示形式的非书面仲裁协议，《仲裁法司法解释》同样是给予肯定的。
二、仲裁协议的实质效力要件
（一）、有关于当事人订立仲裁协议能力
订立仲裁协议能力是指当事人订立仲裁协议的资格,具体包括权利能力和行为能力两个方面。现代社会中的当事人可以被分成自然人、法人、国家机关及国营企业等所谓的公法法人三大类。
对于法人订立仲裁协议的权利能力和行为能力问题,世界上很多国家的仲裁法并没有特别的规定。其原因在于:民商法中关于法人订约能力的一般规则可以用于解决该问题。然而自然人，尤其是在消费者或劳动者受到很多强制性法律保护的当代社会里,自然人是否具有订立仲裁协议的能力问题变得较为复杂。在立法中要防止法人反复使用私人仲裁庭获得优势而损于自然人。我国目前的《仲裁法》和其他国内法对公法法人订立仲裁协议的能力问题都没有明确的规定,我国也没有关于此问题判决的司法报道。
（二）、当事人订立的仲裁协议内容应具有合法性
根据我国《仲裁法》第16 条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。
1、当事人请求仲裁的意思表示真实。
意思表示真实体现了仲裁的自愿性，当事人可以自愿约定仲裁事项，选择仲裁机构、仲裁规则、约定仲裁程序、选择适用的法律等。关于仲裁协议意思表示的真实性适用合同法的有关规定即可[3]。
2、约定的仲裁事项符合法律法规的规定，即具有可仲裁性。
国际仲裁公约和多数国家的商事仲裁立法及仲裁规则几乎无一例外的对仲裁适用的争议范围做了限定，我国《仲裁法》也不例外，根据仲裁法第3 条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这是我国法律关于不可仲裁的规定。另外，仲裁事项亦受制于当事人的意思表示，即当事人有权决定将何种及哪些争议事项提请仲裁庭仲裁。因此，仲裁庭只能就法律规定具有可仲裁性且当事人明确提请仲裁的事项作出裁决。
3、选定的仲裁委员会。
仲裁机构作为仲裁协议的必备内容，根据仲裁法第18条的规定是对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。
但由于当事人受其自身法律知识局限,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称,且事后双方当事人对立情绪较大,很难就此达成补充协议,因而往往导致仲裁协议无效,使双方通过仲裁解决纠纷的愿望落空。学界和仲裁实务界的普遍看法是,只要仲裁协议对仲裁机构的表述在文字和逻辑上不发生歧义,并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构,法院就应当对仲裁协议的效力予以确认。采取"尊重当事人意思自治"的标准[4]，《解释》在此问题上做出了积极而正面的回应:"仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。"《解释》还就实践中常见的几种对仲裁机构约定不明确的仲裁协议效力的认定问题做出了以下明确规定:
1、仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力问题
按照通常理解,当事人在仲裁协议中仅约定了纠纷适用的仲裁规则,并不意味着其就选定了该仲裁机构来解决他们之间的民商事纠纷。学界和实务界对此有不同的看法,他们提出,不宜轻易否定此种仲裁协议的效力,而可以按照最密切联系原则来确定此种仲裁协议所指仲裁机构；或者,据其选定的仲裁规则能够确定仲裁机构的,应认定当事人选定了仲裁机构。然而《解释》规定: 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效,但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。不过,国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未做出上述规定,建议在修订其《仲裁规则》时,应根据《解释》对这一问题的新规定,进行适当修改,以确保仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议的效力。
2、约定了两个以上仲裁机构的仲裁协议效力问题
为避免实践中可能产生的仲裁机构管辖冲突问题，应由有关当事人协议选择；在当事人不能就仲裁机构达成协议时，应认定该仲裁协议无效。在实际生活中,纠纷发生后当事人因利益考量以及情绪对立,很难就仲裁机构的选择达成一致,因此,《解释》这样的规定实际上是间接否定了此类仲裁协议的效力[5]。事实上,如果仲裁协议中约定了两个以上明确并可执行的仲裁机构,就意味着当事人的意愿是要将纠纷提交给其中任一仲裁机构仲裁,也就是说,其通过仲裁方式解决纠纷的合意是明确的,只是在将纠纷提交给哪一个仲裁机构上需要进一步确定,对此,自可按照"行为优先"原则,当事人向仲裁协议约定的仲裁机构分别申请仲裁,先受理案件的仲裁机构就对案件具有管辖权。
3、既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力问题
按照通常理解,由于仲裁协议未能排除法院管辖权,无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示,因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。事实上,《解释》在否定或裁或诉仲裁协议效力的同时,也以但书的形式规定了一种例外情况:"但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。"我国《仲裁法》第20条第2款规定:"当事人对仲裁协议效力有异议,应当在首次开庭前提出。"即当事人在仲裁协议中虽然约定发生纠纷后或裁或诉,但如果一方当事人选择申请仲裁,而另外一方当事人在首次开庭前对此未提出异议,则或裁或诉的仲裁条款仍然有效。这一但书规定实际上是确认了默示仲裁协议的效力,意即当事人只要具备仲裁合意,即便仲裁协议不明确,只要在《仲裁法》规定的期限内另一方当事人未对申请仲裁的行为提出异议甚至参加了仲裁庭审程序,则此类仲裁协议因当事人以默示的方式达成一致而有效。
注释：
[1]. Alan Redfern And Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed. 2004, Sweet and Maxwell, p.131.
[2].参见《国际商事仲裁示范法》第7条第2款。
[3].魏巍,论仲裁协议的有效要件[J]，云南财经大学学报，2007(1)：75-79.
[4].参见曹守晔:"大力支持仲裁,依法监督仲裁",载《法制日报》2006年9月12日第10版.
[5].陆效龙、吴兆祥,《关于适用仲裁法若干问题的解释》的理解与适用[J]，人民司法，2006（10）.
关键词：仲裁协议 效力认定 形式要件 实质要件
仲裁协议，是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础之上将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。仲裁协议要件是指仲裁协议具有约束力或可执行性的要素。仲裁协议是商事仲裁的基石[1]，只有全面符合法定效力要件才是有效的仲裁协议，其决定了仲裁程序能否启动，仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。仲裁协议效力要件包括形式效力要件和实质效力要件。
一、仲裁协议的形式效力要件
即仲裁协议的书面形式，在相关国际公约立法中，1958年的《纽约公约》对仲裁协议"书面形式"所做的界定是，"包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。"因当时通信技术有限，此后，联合国《国际商事仲裁示范法》与时俱进，对仲裁协议的书面形式做出了更为宽泛的规定[2]。
我国《仲裁法》在第16 条第1 款明确规定："仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。"，这规定与国际商事仲裁通行做法相符。况且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）也对其进行了肯定，该解释第1条规定："仲裁法第十六条规定的'其他书面形式'的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。"而且对于无异议答辩这种默示形式的非书面仲裁协议，《仲裁法司法解释》同样是给予肯定的。
二、仲裁协议的实质效力要件
（一）、有关于当事人订立仲裁协议能力
订立仲裁协议能力是指当事人订立仲裁协议的资格,具体包括权利能力和行为能力两个方面。现代社会中的当事人可以被分成自然人、法人、国家机关及国营企业等所谓的公法法人三大类。
对于法人订立仲裁协议的权利能力和行为能力问题,世界上很多国家的仲裁法并没有特别的规定。其原因在于:民商法中关于法人订约能力的一般规则可以用于解决该问题。然而自然人，尤其是在消费者或劳动者受到很多强制性法律保护的当代社会里,自然人是否具有订立仲裁协议的能力问题变得较为复杂。在立法中要防止法人反复使用私人仲裁庭获得优势而损于自然人。我国目前的《仲裁法》和其他国内法对公法法人订立仲裁协议的能力问题都没有明确的规定,我国也没有关于此问题判决的司法报道。
（二）、当事人订立的仲裁协议内容应具有合法性
根据我国《仲裁法》第16 条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。
1、当事人请求仲裁的意思表示真实。
意思表示真实体现了仲裁的自愿性，当事人可以自愿约定仲裁事项，选择仲裁机构、仲裁规则、约定仲裁程序、选择适用的法律等。关于仲裁协议意思表示的真实性适用合同法的有关规定即可[3]。
2、约定的仲裁事项符合法律法规的规定，即具有可仲裁性。
国际仲裁公约和多数国家的商事仲裁立法及仲裁规则几乎无一例外的对仲裁适用的争议范围做了限定，我国《仲裁法》也不例外，根据仲裁法第3 条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这是我国法律关于不可仲裁的规定。另外，仲裁事项亦受制于当事人的意思表示，即当事人有权决定将何种及哪些争议事项提请仲裁庭仲裁。因此，仲裁庭只能就法律规定具有可仲裁性且当事人明确提请仲裁的事项作出裁决。
3、选定的仲裁委员会。
仲裁机构作为仲裁协议的必备内容，根据仲裁法第18条的规定是对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。
但由于当事人受其自身法律知识局限,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称,且事后双方当事人对立情绪较大,很难就此达成补充协议,因而往往导致仲裁协议无效,使双方通过仲裁解决纠纷的愿望落空。学界和仲裁实务界的普遍看法是,只要仲裁协议对仲裁机构的表述在文字和逻辑上不发生歧义,并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构,法院就应当对仲裁协议的效力予以确认。采取"尊重当事人意思自治"的标准[4]，《解释》在此问题上做出了积极而正面的回应:"仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。"《解释》还就实践中常见的几种对仲裁机构约定不明确的仲裁协议效力的认定问题做出了以下明确规定:
1、仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力问题
按照通常理解,当事人在仲裁协议中仅约定了纠纷适用的仲裁规则,并不意味着其就选定了该仲裁机构来解决他们之间的民商事纠纷。学界和实务界对此有不同的看法,他们提出,不宜轻易否定此种仲裁协议的效力,而可以按照最密切联系原则来确定此种仲裁协议所指仲裁机构；或者,据其选定的仲裁规则能够确定仲裁机构的,应认定当事人选定了仲裁机构。然而《解释》规定: 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效,但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。不过,国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未做出上述规定,建议在修订其《仲裁规则》时,应根据《解释》对这一问题的新规定,进行适当修改,以确保仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议的效力。
2、约定了两个以上仲裁机构的仲裁协议效力问题
为避免实践中可能产生的仲裁机构管辖冲突问题，应由有关当事人协议选择；在当事人不能就仲裁机构达成协议时，应认定该仲裁协议无效。在实际生活中,纠纷发生后当事人因利益考量以及情绪对立,很难就仲裁机构的选择达成一致,因此,《解释》这样的规定实际上是间接否定了此类仲裁协议的效力[5]。事实上,如果仲裁协议中约定了两个以上明确并可执行的仲裁机构,就意味着当事人的意愿是要将纠纷提交给其中任一仲裁机构仲裁,也就是说,其通过仲裁方式解决纠纷的合意是明确的,只是在将纠纷提交给哪一个仲裁机构上需要进一步确定,对此,自可按照"行为优先"原则,当事人向仲裁协议约定的仲裁机构分别申请仲裁,先受理案件的仲裁机构就对案件具有管辖权。
3、既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力问题
按照通常理解,由于仲裁协议未能排除法院管辖权,无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示,因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。事实上,《解释》在否定或裁或诉仲裁协议效力的同时,也以但书的形式规定了一种例外情况:"但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。"我国《仲裁法》第20条第2款规定:"当事人对仲裁协议效力有异议,应当在首次开庭前提出。"即当事人在仲裁协议中虽然约定发生纠纷后或裁或诉,但如果一方当事人选择申请仲裁,而另外一方当事人在首次开庭前对此未提出异议,则或裁或诉的仲裁条款仍然有效。这一但书规定实际上是确认了默示仲裁协议的效力,意即当事人只要具备仲裁合意,即便仲裁协议不明确,只要在《仲裁法》规定的期限内另一方当事人未对申请仲裁的行为提出异议甚至参加了仲裁庭审程序,则此类仲裁协议因当事人以默示的方式达成一致而有效。
注释：
[1]. Alan Redfern And Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed. 2004, Sweet and Maxwell, p.131.
[2].参见《国际商事仲裁示范法》第7条第2款。
[3].魏巍,论仲裁协议的有效要件[J]，云南财经大学学报，2007(1)：75-79.
[4].参见曹守晔:"大力支持仲裁,依法监督仲裁",载《法制日报》2006年9月12日第10版.
[5].陆效龙、吴兆祥,《关于适用仲裁法若干问题的解释》的理解与适用[J]，人民司法，2006（10）.