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摘要：2010年7月1日实施的《侵权责任法》第47条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。在产品侵权方面引入了惩罚性赔偿制度。但是，对该制度的争议从民法典起草之时就没有停止过，这次通过立法加以确立也并不意味着争议的终结。
关键字：惩罚性损害赔偿；精神损害赔偿；产品
惩罚性损害赔偿，一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[1]这种惩罚性赔偿制度早期是英国普通法对于非具体损害，例如精神痛苦与情绪受挫，无法以金钱计算，不得请求损害赔偿。惩罚性赔偿金制度的出现弥补了其不足。[2]17至18世纪，惩罚性损害赔偿适用范围扩大到诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。到了20世纪，由于大型企业的迅速发展，不合格商品的大量涌现对消费者造成了严重的损害。一般损害赔偿责任难以对大公司在制造和销售不合格甚至危险商品的行为上起到有效的遏制作用，于是惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，赔偿数额不断提高，尽可能充分的保护消费者的利益。由于其自身的独特性，英美法系一直对其存在争论，大陆法系也一直非常排斥，我国学者对该制度也是褒贬不一。《侵权责任法》第47条由于规定的过于简单和抽象，要实现惩罚性损害赔偿机制的功能、目的仍然还有很多的障碍和问题，还需更进一步的研究。
一、惩罚性损害赔偿制度混淆了公法和私法的界限
大陆法系国家一直没有设立惩罚性损害赔偿是因为它们一直坚持民事责任的损害补偿原则，坚持同质救济，不允许惩罚赔偿的存在。主张民事损害的填补性原则，并且认为惩罚和制裁仅仅是刑法等公法的品格，惩罚犯罪和不法行为，维护公共利益是刑法、行政法等公法的任务；协调私人的利益纷争，对受害人进行补偿和救济，维护个体之间的利益平衡是私法的功能。在公私法严格分割的二元体制下，民法、刑法互相分立、各司其责。而惩罚性损害赔偿的主要功能之一就是惩罚功能，与传统的私法理念相违背。[3]所以，如果引入该制度将会混淆公法和私法的界限，这是反对者的主要理由之一。对于这一问题笔者非常同意杜甲华的见解，他认为如果以是否具有惩罚性功能来作为区分私法和公法的标准，似乎是舍本取末！自乌尔比安首次提出公私法的划分到现在，仍然没有统一的划分标准。而且主流学说也没有将是否具有惩罚性作为区分标准。更何况近年来，"公法私法化"、"私法公法化"的发展趋势表明今后的立法方向不能再固守传统僵硬的公私法划分，而应该与时俱进！是否具备遏制和惩罚功能不能严格划分公私法的界限，所以惩罚性损害赔偿制度并没有破坏私法体系的和谐，也没有混淆公法和私法的界限。
二、惩罚性损害赔偿数额的确定
《侵权责任法》第47条对惩罚性损害赔偿数额的规定比较原则化，对具体如何确定惩罚性的赔偿数额没有明确的标准和方法。惩罚性赔偿数额的确定是一把双刃剑，既可能鼓励受害人积极的提起诉讼，又可能会引起滥诉的情况。在美国，惩罚性损害赔偿金的数额主要通过两种方式确定：一种是确定惩罚性赔偿金和补偿性赔偿金的比例；另外一种是确定惩罚性赔偿金的最高限额。但是为了防止法官和陪审团滥用裁量权，很多州在立法上将这两种方法相结合。在我国，以上两种方式都分别拥有自己的支持者。我国有关的民事法律和民法专家建议稿对惩罚性赔偿均采取倍数限制。《消费者权益保护法》第49条规定，"增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍"。《食品安全法》第96条第2款规定，"消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金"。梁慧星教授组织起草的民法典草案规定，"法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金"。王利明教授负责起草的民法典草案规定，"受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿"。[4]笔者也认为通过确立与补偿性赔偿金比例和最高限额相结合的方法来确定惩罚性赔偿金的限额比较适当。当按照比例确定的惩罚性赔偿金不足以达到对侵权者的侵权行为予以遏制和惩罚的时候，可以考虑采取最高限额来确定最后的数额！对惩罚性赔偿规定最高数额不仅能够发挥惩罚性赔偿的威慑作用，而且能够给予法官明确的指引，有利于防止法官自由裁量权过大，赔偿数额过高情况的出现。但是惩罚性赔偿数额又不能太低，否则就不能起到惩罚的作用。[5]通过上述方法可以确定上限和下限，将惩罚性赔偿限定在一个弹性的范围内，可以有效的防止公司预先计算成本，将预算转嫁给消费者，或者通过购买保险的方式，去除惩罚性赔偿金可能给公司企业造成的损害。[6]
但是要确定惩罚性赔偿的数额还需考虑很多的因素。美国《陪审团统一指导手册》规定陪审团在裁定惩罚性赔偿额时应考虑到被告行为的可指责度、惩罚性赔偿数额能否对被告产生威慑力、与被告所实际受到的伤害、损失有合理联系、被告行为的过失程度、被告行为是否极易逃避惩罚以及潜在伤害的大小等方面。[7]笔者认为从制度功能角度上讲，惩罚性损害赔偿要达到惩罚和遏制的目的！所以首先要考虑的因素是被告的主观恶性程度！侵权法规定侵权人的主观过错是明知的，借鉴刑法的概念是存在故意和重大过失的情况！主观恶性越大，其所承担的赔偿越高，才能实现惩罚性赔偿的制裁和预防功能。其次，考虑原告受到的损害。除了因侵权行为直接造成的损害外，还有因侵权行为可能会一直存在的损害和将来可能出现的不良后果。然后，还要考虑被告非法获利情况。只有完全剥夺被告人的非法获利才能实现惩罚性赔偿的威慑目的。被告的财产情况也应该给予考虑。对于财力比较差的被告来说，很少的赔偿就已经能够对其起到威慑和惩罚的作用了。但是，对于跨国公司、世界500强企业，如果不是巨额赔偿，很难达到遏制的作用。另外如果因为如果赔偿数额超过了被告的财产数额，最后得不到有效的执行对原告来说也是没有任何意义的。[8]
三、惩罚性损害赔偿和精神损害赔偿的适用问题
大陆法系的精神损害赔偿与英美法系的惩罚性赔偿在功能上具有某种相似性。英美法系早期的惩罚性损害赔偿主要是针对受害人遭受的名誉损失和精神痛苦而给予的精神损害赔偿。而惩罚和遏制功能是20世纪以后的事情。[9]《侵权责任法》第22条规定，"侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿"最高人民法院在《精神损害赔偿解释》中规定具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为导致永久性灭失或者毁损的，所有人可以侵权为由提出精神损害赔偿。从法律规定来看，《侵权责任法》的惩罚性赔偿针对的是缺陷产品造成的人身损害；精神损害赔偿针对的是人身损害以及特定纪念品毁损、灭失。虽然惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿在理论上具有显著的区别，前者主要是制裁侵权人的过错行为，后者主要是弥补被侵权人所遭受的精神损害。但是如果因为产品缺陷造成了人身损害并给被侵权人带来了巨大的精神痛苦，此时惩罚性损害赔偿和精神损害赔偿就会产生法律适用上的冲突。在这种情况下，是产生责任竞合呢还是共同适用呢？如果是责任竞合，应该优先适用惩罚性损害赔偿还是精神损害赔偿呢？如果是共同适用，那么侵权人就会因一个侵权行为受到两次惩罚，被侵权人就会受到两次补偿！针对这种情况，应该通过立法明确予以规定。
四、《侵权责任法》第47条对"产品"的界定不明
《侵权责任法》对何谓产品没有作出明确的界定。援引《产品质量法》第2条的规定，本法所称产品的含义是经过加工、制作，用于销售的产品，建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法的规定。《食品安全法》第96条第2款对食品安全责任作了惩罚性赔偿的规定。该法所指的食品是各种工人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。具体"经过加工、制作，用于销售的食品"亦是产品，既在《侵权责任法》产品责任所辖范围之内，又受《食品安全法》调整。此时，就产生了《侵权责任法》第47条和《食品安全法》96条第2款适用的问题。[10]
如果将《食品安全法》第96条第2款看成是产品责任惩罚性赔偿在食品领域上的特别法，似乎也有不合理之处。根据《立法法》的规定，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。由于两部法律都是全国人大常委会制定的，并不存在上位法优于下位法的问题。若按照特别法优于一般法，那么《食品安全法》优先使用；按照新法优于旧法，《侵权责任法》优先适用。但是法律并没有对新的一般法与旧的特别法的适用顺序作出明确的规定。依据《立法法》第85条的规定："法律之间对同一事项新的一般的规定与旧的特别的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。"《侵权责任法》第5条规定"其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。"据此，食品类的惩罚性赔偿显然很难适用《侵权责任法》第47条的规定。[11]而该规定的立法背景就是劣质食品的恶性侵权事件，如牛奶三聚氰胺、地沟油黄曲霉素强烈致癌、"咯咯哒"鸡蛋的鸡饲料……若将食品类产品的恶意侵权排除在《侵权责任法》第47条之外，是否有悖于该法的立法背景？所要达到的惩罚与遏制的目的是否能够实现？
一种法律制度不可能完美无瑕，但是我们不能因噎废食。惩罚性损害赔偿在促使企业谨慎、提高产品质量，防止危险产品投入市场，保护消费者安全，有效的防止违法行为的发生，对经济发展都会起到积极作用。该机制在侵权法中得以确立，不仅有利于惩罚和遏制产品恶意侵权的发生，而且对惩罚性损害赔偿体系的建立也有积极的意义。
注释：
[1]杜甲华：《我国建立惩罚性赔偿制度之理论障碍批判》，载于《社会科学期刊》2009年第5期。
[2]鲁晓明：《论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用》，载于《法学杂志》2009年第9期。
[3]金福海：《惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考》，载于王利民、郭明瑞、潘维大：《中国民法典基本理论问题研究》，人民出版社，2004年,第734页。
[4]李明发：《论我国惩罚性赔偿责任的适用》，载于《学术界》2010年第9期
[5]张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载于《清华法学》2009 年第 4 期。
[6]鲁晓明：《论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用》，载于《法学杂志》2009年第9期。
[7]蓝娟：《论我国《侵权责任法》第四十七条的完善--关于惩罚性赔偿的适用分析》，载于《人文社会科学专辑》2010年第36卷。
[8]张莉：《论侵权责任法的惩罚性赔偿制度的适用》，载于《东南学术》2011年第1期。
[9]同[3]。
[10]周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用-<侵权责任法>第47条与<食品安全法>第96条第2款之适用关系》，载于《法学》，2010年第四期。
[11]同[1]。
关键字：惩罚性损害赔偿；精神损害赔偿；产品
惩罚性损害赔偿，一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[1]这种惩罚性赔偿制度早期是英国普通法对于非具体损害，例如精神痛苦与情绪受挫，无法以金钱计算，不得请求损害赔偿。惩罚性赔偿金制度的出现弥补了其不足。[2]17至18世纪，惩罚性损害赔偿适用范围扩大到诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。到了20世纪，由于大型企业的迅速发展，不合格商品的大量涌现对消费者造成了严重的损害。一般损害赔偿责任难以对大公司在制造和销售不合格甚至危险商品的行为上起到有效的遏制作用，于是惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，赔偿数额不断提高，尽可能充分的保护消费者的利益。由于其自身的独特性，英美法系一直对其存在争论，大陆法系也一直非常排斥，我国学者对该制度也是褒贬不一。《侵权责任法》第47条由于规定的过于简单和抽象，要实现惩罚性损害赔偿机制的功能、目的仍然还有很多的障碍和问题，还需更进一步的研究。
一、惩罚性损害赔偿制度混淆了公法和私法的界限
大陆法系国家一直没有设立惩罚性损害赔偿是因为它们一直坚持民事责任的损害补偿原则，坚持同质救济，不允许惩罚赔偿的存在。主张民事损害的填补性原则，并且认为惩罚和制裁仅仅是刑法等公法的品格，惩罚犯罪和不法行为，维护公共利益是刑法、行政法等公法的任务；协调私人的利益纷争，对受害人进行补偿和救济，维护个体之间的利益平衡是私法的功能。在公私法严格分割的二元体制下，民法、刑法互相分立、各司其责。而惩罚性损害赔偿的主要功能之一就是惩罚功能，与传统的私法理念相违背。[3]所以，如果引入该制度将会混淆公法和私法的界限，这是反对者的主要理由之一。对于这一问题笔者非常同意杜甲华的见解，他认为如果以是否具有惩罚性功能来作为区分私法和公法的标准，似乎是舍本取末！自乌尔比安首次提出公私法的划分到现在，仍然没有统一的划分标准。而且主流学说也没有将是否具有惩罚性作为区分标准。更何况近年来，"公法私法化"、"私法公法化"的发展趋势表明今后的立法方向不能再固守传统僵硬的公私法划分，而应该与时俱进！是否具备遏制和惩罚功能不能严格划分公私法的界限，所以惩罚性损害赔偿制度并没有破坏私法体系的和谐，也没有混淆公法和私法的界限。
二、惩罚性损害赔偿数额的确定
《侵权责任法》第47条对惩罚性损害赔偿数额的规定比较原则化，对具体如何确定惩罚性的赔偿数额没有明确的标准和方法。惩罚性赔偿数额的确定是一把双刃剑，既可能鼓励受害人积极的提起诉讼，又可能会引起滥诉的情况。在美国，惩罚性损害赔偿金的数额主要通过两种方式确定：一种是确定惩罚性赔偿金和补偿性赔偿金的比例；另外一种是确定惩罚性赔偿金的最高限额。但是为了防止法官和陪审团滥用裁量权，很多州在立法上将这两种方法相结合。在我国，以上两种方式都分别拥有自己的支持者。我国有关的民事法律和民法专家建议稿对惩罚性赔偿均采取倍数限制。《消费者权益保护法》第49条规定，"增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍"。《食品安全法》第96条第2款规定，"消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金"。梁慧星教授组织起草的民法典草案规定，"法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金"。王利明教授负责起草的民法典草案规定，"受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿"。[4]笔者也认为通过确立与补偿性赔偿金比例和最高限额相结合的方法来确定惩罚性赔偿金的限额比较适当。当按照比例确定的惩罚性赔偿金不足以达到对侵权者的侵权行为予以遏制和惩罚的时候，可以考虑采取最高限额来确定最后的数额！对惩罚性赔偿规定最高数额不仅能够发挥惩罚性赔偿的威慑作用，而且能够给予法官明确的指引，有利于防止法官自由裁量权过大，赔偿数额过高情况的出现。但是惩罚性赔偿数额又不能太低，否则就不能起到惩罚的作用。[5]通过上述方法可以确定上限和下限，将惩罚性赔偿限定在一个弹性的范围内，可以有效的防止公司预先计算成本，将预算转嫁给消费者，或者通过购买保险的方式，去除惩罚性赔偿金可能给公司企业造成的损害。[6]
但是要确定惩罚性赔偿的数额还需考虑很多的因素。美国《陪审团统一指导手册》规定陪审团在裁定惩罚性赔偿额时应考虑到被告行为的可指责度、惩罚性赔偿数额能否对被告产生威慑力、与被告所实际受到的伤害、损失有合理联系、被告行为的过失程度、被告行为是否极易逃避惩罚以及潜在伤害的大小等方面。[7]笔者认为从制度功能角度上讲，惩罚性损害赔偿要达到惩罚和遏制的目的！所以首先要考虑的因素是被告的主观恶性程度！侵权法规定侵权人的主观过错是明知的，借鉴刑法的概念是存在故意和重大过失的情况！主观恶性越大，其所承担的赔偿越高，才能实现惩罚性赔偿的制裁和预防功能。其次，考虑原告受到的损害。除了因侵权行为直接造成的损害外，还有因侵权行为可能会一直存在的损害和将来可能出现的不良后果。然后，还要考虑被告非法获利情况。只有完全剥夺被告人的非法获利才能实现惩罚性赔偿的威慑目的。被告的财产情况也应该给予考虑。对于财力比较差的被告来说，很少的赔偿就已经能够对其起到威慑和惩罚的作用了。但是，对于跨国公司、世界500强企业，如果不是巨额赔偿，很难达到遏制的作用。另外如果因为如果赔偿数额超过了被告的财产数额，最后得不到有效的执行对原告来说也是没有任何意义的。[8]
三、惩罚性损害赔偿和精神损害赔偿的适用问题
大陆法系的精神损害赔偿与英美法系的惩罚性赔偿在功能上具有某种相似性。英美法系早期的惩罚性损害赔偿主要是针对受害人遭受的名誉损失和精神痛苦而给予的精神损害赔偿。而惩罚和遏制功能是20世纪以后的事情。[9]《侵权责任法》第22条规定，"侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿"最高人民法院在《精神损害赔偿解释》中规定具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为导致永久性灭失或者毁损的，所有人可以侵权为由提出精神损害赔偿。从法律规定来看，《侵权责任法》的惩罚性赔偿针对的是缺陷产品造成的人身损害；精神损害赔偿针对的是人身损害以及特定纪念品毁损、灭失。虽然惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿在理论上具有显著的区别，前者主要是制裁侵权人的过错行为，后者主要是弥补被侵权人所遭受的精神损害。但是如果因为产品缺陷造成了人身损害并给被侵权人带来了巨大的精神痛苦，此时惩罚性损害赔偿和精神损害赔偿就会产生法律适用上的冲突。在这种情况下，是产生责任竞合呢还是共同适用呢？如果是责任竞合，应该优先适用惩罚性损害赔偿还是精神损害赔偿呢？如果是共同适用，那么侵权人就会因一个侵权行为受到两次惩罚，被侵权人就会受到两次补偿！针对这种情况，应该通过立法明确予以规定。
四、《侵权责任法》第47条对"产品"的界定不明
《侵权责任法》对何谓产品没有作出明确的界定。援引《产品质量法》第2条的规定，本法所称产品的含义是经过加工、制作，用于销售的产品，建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法的规定。《食品安全法》第96条第2款对食品安全责任作了惩罚性赔偿的规定。该法所指的食品是各种工人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。具体"经过加工、制作，用于销售的食品"亦是产品，既在《侵权责任法》产品责任所辖范围之内，又受《食品安全法》调整。此时，就产生了《侵权责任法》第47条和《食品安全法》96条第2款适用的问题。[10]
如果将《食品安全法》第96条第2款看成是产品责任惩罚性赔偿在食品领域上的特别法，似乎也有不合理之处。根据《立法法》的规定，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。由于两部法律都是全国人大常委会制定的，并不存在上位法优于下位法的问题。若按照特别法优于一般法，那么《食品安全法》优先使用；按照新法优于旧法，《侵权责任法》优先适用。但是法律并没有对新的一般法与旧的特别法的适用顺序作出明确的规定。依据《立法法》第85条的规定："法律之间对同一事项新的一般的规定与旧的特别的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。"《侵权责任法》第5条规定"其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。"据此，食品类的惩罚性赔偿显然很难适用《侵权责任法》第47条的规定。[11]而该规定的立法背景就是劣质食品的恶性侵权事件，如牛奶三聚氰胺、地沟油黄曲霉素强烈致癌、"咯咯哒"鸡蛋的鸡饲料……若将食品类产品的恶意侵权排除在《侵权责任法》第47条之外，是否有悖于该法的立法背景？所要达到的惩罚与遏制的目的是否能够实现？
一种法律制度不可能完美无瑕，但是我们不能因噎废食。惩罚性损害赔偿在促使企业谨慎、提高产品质量，防止危险产品投入市场，保护消费者安全，有效的防止违法行为的发生，对经济发展都会起到积极作用。该机制在侵权法中得以确立，不仅有利于惩罚和遏制产品恶意侵权的发生，而且对惩罚性损害赔偿体系的建立也有积极的意义。
注释：
[1]杜甲华：《我国建立惩罚性赔偿制度之理论障碍批判》，载于《社会科学期刊》2009年第5期。
[2]鲁晓明：《论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用》，载于《法学杂志》2009年第9期。
[3]金福海：《惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考》，载于王利民、郭明瑞、潘维大：《中国民法典基本理论问题研究》，人民出版社，2004年,第734页。
[4]李明发：《论我国惩罚性赔偿责任的适用》，载于《学术界》2010年第9期
[5]张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载于《清华法学》2009 年第 4 期。
[6]鲁晓明：《论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用》，载于《法学杂志》2009年第9期。
[7]蓝娟：《论我国《侵权责任法》第四十七条的完善--关于惩罚性赔偿的适用分析》，载于《人文社会科学专辑》2010年第36卷。
[8]张莉：《论侵权责任法的惩罚性赔偿制度的适用》，载于《东南学术》2011年第1期。
[9]同[3]。
[10]周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用-<侵权责任法>第47条与<食品安全法>第96条第2款之适用关系》，载于《法学》，2010年第四期。
[11]同[1]。