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【摘要】2007年6月1日起，新的企业破产法已经开始实施。作为一部市场主体的退出法与再生法，该法在理念与制度方面都有很多创新，其中就包括引入了管理人制度。文章在对管理人的法律地位进行论证的基础上，对管理人选任的相关法律问题进行分析，最后提出了管理人选任制度完善的建议。
【关键词】管理人；法律地位；管理人选任制度
【中图分类号】D912 【文献标识码】A
【文章编号】1671-5969（2007）05-160-02
一、管理人的法律地位
就我国而言，管理人指人民法院在受理破产申请的同时指定的，在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理和其他破产事务的专业人员或机构。管理人在整个破产程序中始终处于中心地位，管理人的选任在很大程度上影响了破产程序能否顺利进行，债权人的利益能否得到切实保障，破产程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。
关于管理人的法律地位，国外学界存在很多学说，包括大陆法系的代理说、职务说和破产财团代理说以及英美法系的信托说。在我国新破产法的起草过程中，也存在着两种不同的观点，即“法定机构说”和“债权人代表说”。
1、法定机构说。该说认为管理人是一个法定的机构，管理人不代表某个特定主体的利益，而是代表了破产程序所有参与者的利益。
2、债权人代表说。该说认为管理人不是所有利益的代表者，其仅是债权人利益的代表，应该充分保护债权人的利益。
根据新破产法第十三条的规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”由此可以看出，我国新破产法显然倾向于法定机构说。但是，笔者比较赞同“债权人代表说”。原因有两点：
第一，根据新破产法第一条的规定，该法的立法宗旨就是为了“保护债权人和债务人的合法权益”。一方面，对于债务人来说，新破产法中所规定的重整程序、和解程序和清算程序已经使债务人的合法权益得到了很好的维护。另一方面，债权人由于比较分散，债权不均衡，彼此之间又存在着内在的利益冲突，如果没有一个统一的在破产程序中代表债权人整体利益的专业人员或机构的话，众多债权人的利益很难得到维护。因此，为了实现破产过程中债权人与债务人利益的平衡，管理人应该成为债权人利益的代表，其行动应该以实现债权人利益最大化为原则。
第二，破产法不应该沦为一部社会保障法，因为“破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护，如雇员的利益有劳动法作保障”。1而破产法立法的基本宗旨就是要保障债权人的利益，破产法在设计相关法律制度时就应该以债权人的利益为出发点， 因此管理人理应成为债权人的代表。
二、管理人选任的相关法律问题
１、管理人的选任方式
关于管理人的选任方式，各国存在以下三种立法模式：第一，由法院指定管理人，采取这种模式的国家有日本、法国等。第二，由债权人会议选任管理人，采取这种模式的国家有英国、加拿大等。第三，由法院先指定临时管理人，最后由债权人选任破产管理人，采取这种模式的国家有美国、德国等。总的来说，大陆法系国家大都倾向于采用法院指定模式，而英美法系国家大都采债权人会议选任模式。不管具体采用哪种方式，一个国家的立法倾向往往脱离不了其对管理人法律地位的界定，而从德国的做法来看，法院指定与债权人会议相结合的选任方式是国际上破产法发展的趋势，“绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端”。
我国新破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”第61条规定，债权人会议拥有“申请人民法院更換管理人”的职权。由此可以得知，我国采取的是第一种立法摸式，管理人只能由人民法院确定，债权人会议只有“请求”人民法院更换管理人的权利，而没有选任管理人的权利。这也正是“法定机构说”在管理人选任方式上的一个反映。这种做法能够及时选择出管理人，保证破产程序的顺利进行，提高效率，但是却不能最大化的保证债权人利益，与笔者所主张的“债权人代表说”是相悖的。
２、管理人的选任时间
管理人的选任时间往往关系到债权人和债务人双方利益的维护。各国因选任方式的不同以及破产程序开始时间的不同而有不同的规定，大体上可以分为以下几种情况：（1）大陆法系国家通常由法院在宣告破产的同时指定管理人，这属于破产程序宣告开始主义；（2）英美法系国家通常在受理破产案件的时候就指定管理人，这属于破产程序受理开始主义；（3）有的国家如德国在破产程序开始时由法院指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人会议选任破产管理人。
我国新破产法第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”由此可知，我国法院指定管理人的时间是人民法院裁定受理破产申请的当日。相比我国原破产法规定的“人民法院宣告破产之日起十五日内成立清算组”来说，选任的时间已经大大的提前了，这样就弥补了原破产法中在法院受理案件后宣告破产前以及宣告破产后至清算组成立前这两段时间的空白，在避免了破产企业损失扩大的同时,维护了债权人的合法利益。
３、管理人的报酬
管理人的报酬问题在破产法中具有十分重要的地位，“如果规定合理，能够催生一个有效率的管理人阶层，并且有利于破产法的顺利实施。而如果规定不合理，要么使中介结构没有兴趣，要么引起债权人不满。”在我国，有的学者认为应该由法院确定管理人的报酬，认为“由债权人会议确定管理人的报酬，客观上存在利益冲突问题，可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象，延误破产程序的进行”。根据我国新破产法第28条第2款的规定，立法显然采取了这种观点。对此，笔者持否定态度，因为不管从债权人利益角度还是从经济学角度来看，由债权人会议来确定管理人的报酬会更适当。
第一，“法院并不掌握最优的确定管理人报酬的信息，法院确定报酬成本最高。”根据最高人民法院公布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下文简称为《规定》），法院受理破产申请后，“应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬的方案”；对管理人和债权人会议协商达成的报酬方案，如果不违反禁止性规定，法院“应当”遵从；法院确定报酬方案时需要考虑管理人的勤勉程度、债务人住所地居民可支配收入及物价水平等，由该《规定》我们不难看出，由法院确定管理人的报酬不仅增加了法院的工作负担，造成了司法资源的浪费，而且增加了程序的成本，并不符合经济学的基本原则。
第二，破产法的基本宗旨就是维护债权人的合法利益。管理人作为债权人利益的代表，本应在整个破产程序中都以债权人的利益为出发点，但是在报酬的确定问题上，管理人与债权人产生了利益冲突：管理人希望获得更多的报酬，而债权人希望能够把付给管理人的报酬降到最低，因为根据《规定》第12条的规定：“管理人的报酬从债务人财产中优先支付”，管理人的报酬越低，债权人最后获得的清偿越多。这也是很多学者对债权人会议确定报酬持否定观点的理由之一。但是，在笔者看来，正是这种管理人与债权人的“博弈”，使得管理人会议最终确定的管理人报酬体现了一种利益平衡，能够得出最佳化的报酬分配方案。
我国管理人选任制度的完善
目前，我国的新破产法已经确定了管理人制度，这已经完成了与国际破产制度接轨的第一步。作为一个初步建立市场经济的社会主义国家，我国的管理人选任制度还不够成熟，还有待理论和实践的进一步完善。笔者认为，无论在立法上还是在实践中对管理人选任制度加以完善，都需要我们首先明确管理人的法律地位，确立管理人是债权人利益的代表的“债权人代表说”信念。接下来笔者对管理人选任制度提出的完善建议也都是建立在这一学说之上的。
三、建立临时管理人制度
英美法系国家普遍都建立了临时管理人制度。在法院受理案件后就指定临时财产管理人，全面接管债务人的财产。在破产宣告后，由债权人会议选出破产管理人，由临时管理人将破产财产移交给破产管理人。我国的新破产法第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人。而对指定的管理人，债权人只有提出请求更换的权利，最终决定权还是在法院手中。由此可见，我国只有破产管理人，而没有临时管理人，这不仅影响到了我国管理人选任的时间，还涉及到了我国管理人选任的方式。在我国设立临时管理人是必要的，因为临时管理人具有破产管理人所不能取代的意義：破产管理人的任务是依照破产程序合理地清算和分配财产，达到结束破产程序的目的，而临时管理人的主要任务是尽可能地收集和统一财产，是保证破产管理人顺利履行职责的前提；临时管理人的选任方式不同于破产管理人，一般只能由法院指定。6临时管理人制度不仅保证了破产程序的衔接和连续性，也有效的解决了法院受理破产案件后至债权人会议选出破产管理人之前的“真空地带”。因此，笔者认为，在我国建立临时管理人制度不仅是将来管理人选任方式由法院指定转变为债权人会议选任的良好的过渡性措施，该制度的建立还具有与国际破产制度接轨、促进我国市场经济体制向着更成熟的方向发展的深远意义
管理人选任制度的一项重要内容就是赋予管理人收取与其所承担的职责相适应的报酬的权利，只有这样才能吸引具有较高的专业能力的管理人参与到破产程序中来。而管理人报酬的确定方式决定了管理人报酬的水平，选择何种确定方式在一定程度上决定了能否实现管理人和债权人利益的平衡。我国新破产法规定，法院确定管理人的报酬。《确定管理人报酬的规定》第7条进一步对此做出了规定，管理人、债权人会议就调整管理人报酬方案内容协商一致的，“人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。”根据此条规定，管理人与债权人会议达成的协议在适用上优先于法院确定的报酬方案。虽然在目前来说该规定能够比较圆满的解决管理人与债权人之间的利益冲突，但是，由于管理人与债权人会议达成的协议要在人民法院确定了报酬方案之后，再经过“协商”和向法院“提出请求和理由”以及法院的审查阶段，人为地增加了很多环节和成本，使法院、管理人和债权人都在这上面浪费了很多的时间和精力。因此，笔者认为，在新破产法实施一段时间积累了一定的经验之后，有必要通过司法解释明确管理人的报酬应当由债权人会议确定。
【参考文献】
[１]汤维建著.破产程序与破产立法研究[M].人民法院出版社，2001．
[２]李永军著.破产法的程序结构与利益平衡机制[J].政法论坛，2007,（１）．
[３]王欣新著.破产法学，中国人民大学出版社[M].2004．
【关键词】管理人；法律地位；管理人选任制度
【中图分类号】D912 【文献标识码】A
【文章编号】1671-5969（2007）05-160-02
一、管理人的法律地位
就我国而言，管理人指人民法院在受理破产申请的同时指定的，在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理和其他破产事务的专业人员或机构。管理人在整个破产程序中始终处于中心地位，管理人的选任在很大程度上影响了破产程序能否顺利进行，债权人的利益能否得到切实保障，破产程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。
关于管理人的法律地位，国外学界存在很多学说，包括大陆法系的代理说、职务说和破产财团代理说以及英美法系的信托说。在我国新破产法的起草过程中，也存在着两种不同的观点，即“法定机构说”和“债权人代表说”。
1、法定机构说。该说认为管理人是一个法定的机构，管理人不代表某个特定主体的利益，而是代表了破产程序所有参与者的利益。
2、债权人代表说。该说认为管理人不是所有利益的代表者，其仅是债权人利益的代表，应该充分保护债权人的利益。
根据新破产法第十三条的规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”由此可以看出，我国新破产法显然倾向于法定机构说。但是，笔者比较赞同“债权人代表说”。原因有两点：
第一，根据新破产法第一条的规定，该法的立法宗旨就是为了“保护债权人和债务人的合法权益”。一方面，对于债务人来说，新破产法中所规定的重整程序、和解程序和清算程序已经使债务人的合法权益得到了很好的维护。另一方面，债权人由于比较分散，债权不均衡，彼此之间又存在着内在的利益冲突，如果没有一个统一的在破产程序中代表债权人整体利益的专业人员或机构的话，众多债权人的利益很难得到维护。因此，为了实现破产过程中债权人与债务人利益的平衡，管理人应该成为债权人利益的代表，其行动应该以实现债权人利益最大化为原则。
第二，破产法不应该沦为一部社会保障法，因为“破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护，如雇员的利益有劳动法作保障”。1而破产法立法的基本宗旨就是要保障债权人的利益，破产法在设计相关法律制度时就应该以债权人的利益为出发点， 因此管理人理应成为债权人的代表。
二、管理人选任的相关法律问题
１、管理人的选任方式
关于管理人的选任方式，各国存在以下三种立法模式：第一，由法院指定管理人，采取这种模式的国家有日本、法国等。第二，由债权人会议选任管理人，采取这种模式的国家有英国、加拿大等。第三，由法院先指定临时管理人，最后由债权人选任破产管理人，采取这种模式的国家有美国、德国等。总的来说，大陆法系国家大都倾向于采用法院指定模式，而英美法系国家大都采债权人会议选任模式。不管具体采用哪种方式，一个国家的立法倾向往往脱离不了其对管理人法律地位的界定，而从德国的做法来看，法院指定与债权人会议相结合的选任方式是国际上破产法发展的趋势，“绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端”。
我国新破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”第61条规定，债权人会议拥有“申请人民法院更換管理人”的职权。由此可以得知，我国采取的是第一种立法摸式，管理人只能由人民法院确定，债权人会议只有“请求”人民法院更换管理人的权利，而没有选任管理人的权利。这也正是“法定机构说”在管理人选任方式上的一个反映。这种做法能够及时选择出管理人，保证破产程序的顺利进行，提高效率，但是却不能最大化的保证债权人利益，与笔者所主张的“债权人代表说”是相悖的。
２、管理人的选任时间
管理人的选任时间往往关系到债权人和债务人双方利益的维护。各国因选任方式的不同以及破产程序开始时间的不同而有不同的规定，大体上可以分为以下几种情况：（1）大陆法系国家通常由法院在宣告破产的同时指定管理人，这属于破产程序宣告开始主义；（2）英美法系国家通常在受理破产案件的时候就指定管理人，这属于破产程序受理开始主义；（3）有的国家如德国在破产程序开始时由法院指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人会议选任破产管理人。
我国新破产法第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”由此可知，我国法院指定管理人的时间是人民法院裁定受理破产申请的当日。相比我国原破产法规定的“人民法院宣告破产之日起十五日内成立清算组”来说，选任的时间已经大大的提前了，这样就弥补了原破产法中在法院受理案件后宣告破产前以及宣告破产后至清算组成立前这两段时间的空白，在避免了破产企业损失扩大的同时,维护了债权人的合法利益。
３、管理人的报酬
管理人的报酬问题在破产法中具有十分重要的地位，“如果规定合理，能够催生一个有效率的管理人阶层，并且有利于破产法的顺利实施。而如果规定不合理，要么使中介结构没有兴趣，要么引起债权人不满。”在我国，有的学者认为应该由法院确定管理人的报酬，认为“由债权人会议确定管理人的报酬，客观上存在利益冲突问题，可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象，延误破产程序的进行”。根据我国新破产法第28条第2款的规定，立法显然采取了这种观点。对此，笔者持否定态度，因为不管从债权人利益角度还是从经济学角度来看，由债权人会议来确定管理人的报酬会更适当。
第一，“法院并不掌握最优的确定管理人报酬的信息，法院确定报酬成本最高。”根据最高人民法院公布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下文简称为《规定》），法院受理破产申请后，“应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬的方案”；对管理人和债权人会议协商达成的报酬方案，如果不违反禁止性规定，法院“应当”遵从；法院确定报酬方案时需要考虑管理人的勤勉程度、债务人住所地居民可支配收入及物价水平等，由该《规定》我们不难看出，由法院确定管理人的报酬不仅增加了法院的工作负担，造成了司法资源的浪费，而且增加了程序的成本，并不符合经济学的基本原则。
第二，破产法的基本宗旨就是维护债权人的合法利益。管理人作为债权人利益的代表，本应在整个破产程序中都以债权人的利益为出发点，但是在报酬的确定问题上，管理人与债权人产生了利益冲突：管理人希望获得更多的报酬，而债权人希望能够把付给管理人的报酬降到最低，因为根据《规定》第12条的规定：“管理人的报酬从债务人财产中优先支付”，管理人的报酬越低，债权人最后获得的清偿越多。这也是很多学者对债权人会议确定报酬持否定观点的理由之一。但是，在笔者看来，正是这种管理人与债权人的“博弈”，使得管理人会议最终确定的管理人报酬体现了一种利益平衡，能够得出最佳化的报酬分配方案。
我国管理人选任制度的完善
目前，我国的新破产法已经确定了管理人制度，这已经完成了与国际破产制度接轨的第一步。作为一个初步建立市场经济的社会主义国家，我国的管理人选任制度还不够成熟，还有待理论和实践的进一步完善。笔者认为，无论在立法上还是在实践中对管理人选任制度加以完善，都需要我们首先明确管理人的法律地位，确立管理人是债权人利益的代表的“债权人代表说”信念。接下来笔者对管理人选任制度提出的完善建议也都是建立在这一学说之上的。
三、建立临时管理人制度
英美法系国家普遍都建立了临时管理人制度。在法院受理案件后就指定临时财产管理人，全面接管债务人的财产。在破产宣告后，由债权人会议选出破产管理人，由临时管理人将破产财产移交给破产管理人。我国的新破产法第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人。而对指定的管理人，债权人只有提出请求更换的权利，最终决定权还是在法院手中。由此可见，我国只有破产管理人，而没有临时管理人，这不仅影响到了我国管理人选任的时间，还涉及到了我国管理人选任的方式。在我国设立临时管理人是必要的，因为临时管理人具有破产管理人所不能取代的意義：破产管理人的任务是依照破产程序合理地清算和分配财产，达到结束破产程序的目的，而临时管理人的主要任务是尽可能地收集和统一财产，是保证破产管理人顺利履行职责的前提；临时管理人的选任方式不同于破产管理人，一般只能由法院指定。6临时管理人制度不仅保证了破产程序的衔接和连续性，也有效的解决了法院受理破产案件后至债权人会议选出破产管理人之前的“真空地带”。因此，笔者认为，在我国建立临时管理人制度不仅是将来管理人选任方式由法院指定转变为债权人会议选任的良好的过渡性措施，该制度的建立还具有与国际破产制度接轨、促进我国市场经济体制向着更成熟的方向发展的深远意义
管理人选任制度的一项重要内容就是赋予管理人收取与其所承担的职责相适应的报酬的权利，只有这样才能吸引具有较高的专业能力的管理人参与到破产程序中来。而管理人报酬的确定方式决定了管理人报酬的水平，选择何种确定方式在一定程度上决定了能否实现管理人和债权人利益的平衡。我国新破产法规定，法院确定管理人的报酬。《确定管理人报酬的规定》第7条进一步对此做出了规定，管理人、债权人会议就调整管理人报酬方案内容协商一致的，“人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。”根据此条规定，管理人与债权人会议达成的协议在适用上优先于法院确定的报酬方案。虽然在目前来说该规定能够比较圆满的解决管理人与债权人之间的利益冲突，但是，由于管理人与债权人会议达成的协议要在人民法院确定了报酬方案之后，再经过“协商”和向法院“提出请求和理由”以及法院的审查阶段，人为地增加了很多环节和成本，使法院、管理人和债权人都在这上面浪费了很多的时间和精力。因此，笔者认为，在新破产法实施一段时间积累了一定的经验之后，有必要通过司法解释明确管理人的报酬应当由债权人会议确定。
【参考文献】
[１]汤维建著.破产程序与破产立法研究[M].人民法院出版社，2001．
[２]李永军著.破产法的程序结构与利益平衡机制[J].政法论坛，2007,（１）．
[３]王欣新著.破产法学，中国人民大学出版社[M].2004．