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摘 要 本文意在提示大家注意法史研究中很多概念的误用及其引发的后果，强调要从传统中国来理解传统中国而非基于西方史观，我们要认识到华人法律传统的非规则性以及传统中国个案判决的妥当性并非来源于一般规范的演绎。在研究过程中，对于史料的运用，我们要搞清楚史料的射程，从史料出发，要经得起批判，经得起怀疑。从事法史的研究，或许不必急于搞应然，而应该克制一下，先搞清楚事实，厘清基本概念，从史料本身出发，合理而不逾矩的运用史料，来扎实的推进自己的研究。
关键词 法律史 传统中国 史科
作者简介：李桥，贵州大学，硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-001-02
目前法史研究中的很多概念是在特定的时空条件下所被引进的，但是“习言不查”，所以其实是我们在误用，而究其根本原因，是因为对现代概念及其背后所代表的意涵的不敏感、不熟悉。而此类概念又多为研究之基础概念，其之于研究的影响应当是根本性、关键性的，如果没有对基础概念的敏感性而进行“习语不查”式的研究，贻害无穷。或许我们搞法史研究可以不必急于搞应然，还是要多克制一下，先搞清楚事实。
一、从传统中国来理解传统中国
欧陆法与传统中国法是不同的，其并不是只有概念上的不同，而是根本对秩序观的想象不同。要从传统中国来理解传统中国，而非将欧陆法体系之概念套用于传统中国法之上，不能轻易的用今日之观点、视角批判旧制度，这样是鲁莽、肤浅的，旧制度是旧社会价值选择的结果，当然，至于是谁的价值观我们暂且按下不表，但在旧社会，旧的制度或许在处理社会问题时会更和谐。
而对于研究者来说，我们则更要警惕研究中的伪命题。诸如，“研究 某事 其为 某 权（利）”之类的命题。
（一）华人法律传统的“非规则”性
规则（rule）一词，在成文法（欧陆）体系中似乎很容易明确；在不成文法（英美）国家中，则是在个案（precedent）中，基于对案件事实（facts）的法律论证（reasoning）来找出/发现（find）具有一般约束力的规则（rule）。但是，无论是成文法还是不成文法体系中，规则（rule）都必须具有普遍适用性，但律例（书写下来的应然语习）不具有普遍适用性，所以律例不是法，或者说，不是西方概念体系下的法。
（二）个案判决的妥当性并非来源于一般规范的演绎
官与民皆未严格依律，但却是“乱中有序”。古代中国对待诉讼不是像当代对待权利的判定，以追求全有全无的结果为目的，而是试图在预期的利益平衡的中点处，让利益的天平更多的向己方倾斜。法的程序的运作在实践上也是由当事人的意志和官僚的习性来共同推动的，最终得出一个比较符合道德高阶者意志的结论，一般来讲，上级具有更高的“道德性”，即对个案的妥当与否具有更多的裁断权，在此体系中，具有更高位阶者可更多的践行自己的道德观（具有道德最高性的即为皇帝本人），但对于社会边缘群体来说，则可能会抗拒此种话语体系。因为，不同的秩序观会对不同的人造成不同的影响，我们不能脱开对象来谈正义，这也恰恰是为什么我们现代社会对言论自由的呼唤如此强烈，因为如果没有了言论的自由，那么弱势群体的声音便不能被听到，又何谈正义的伸张与实现。
宕开一笔，在这一铺垫下，当我们再观察日据时期台湾地区本土社会法意识的转型进程，似乎也就更容易理解了。日治时期的台湾人（此处指掌握话语权的台湾地区本土政治精英）选择了西方民主制度，西方的宪法观，借用日本明治宪法第二章之规定，在逆境中为自身争取最大权益。在当时或许还是假戏，是在历史压力下的选择，但时至今日，已然无法再回头，历史不能假设，今日的民主制度在台湾人心中是代表 “政治正确”的高压线。但从欧陆法的观念来看，对于司法（来源于欧陆法体系的概念）的期待或许是并不存在于传统中国的。
当我们谈到民主，一个核心的理解就是尊重人民，并让人民去选择。我们要尊重人民的法律观和审判观。由人民来对制度进行选择，这里必须说明的是，由于不同族群不同的文化传统，我们在进行法律地方化的过程之中，也同样需要注意尊重当地人民的法律观和审判观，而不要想当然的用主流文化来作为思考的前提。在尊重当地人民的前提下，我们不妨让人民自己来做选择，我们可以用现代法律制度来实现传统价值，同时也提供欧陆法律理念下的途径，具体来讲就是，我们在现代法律制度下既提供西方的民事诉讼裁判制度，又提供传统的民事争讼调停制度（区别于目前调解制度），让人民自己来做选择，在十年、二十年或许更长的时间之后，答案一定会不言自明。让人民自己来做选择，这样不是更彻底，更有感而发吗？
（三）区分实定法（实证法）与制定法的概念
实定法是相对于自然法的一个概念，其含有较少的道德因素。它是从经验出发的，法实证主义的，经验上可接触到、可感知的法律。或许我们可以这样来总结：实定法=制定法[法典、立法机构立法、行政（部门）命令] 判例法，而其亦可对应到清代，即，实定法=律例 成案。现代型国家颁行的法律我们可以认为其等价于传统中国的“国法”，即政治权威所制定的律例。
二、法史研究的技巧
（一）史料运用的艺术
对于史料的运用，要搞清楚史料的射程。对于我们法律史来说，在对史料进行分析之前要对旧时的审判制度有所了解，找出史料的产生过程，并找出其在整个法体系中的位置，在对其进行精准定位后，再对史料进行阅读与研究，史料是始终要为我们研究的主题而服务的。史料的运用是一门充满智慧的艺术，我们可以巧妙的引用不同来源的史料来佐证或推翻观点。什么样的议题可以用什么样的史料，而什么样的史料又具有什么样的性格，是我们一定要注意的。民间实情可能在官方档案中没有记载，那么我们就不能仅仅将看到的史料作为民间社会实情的准确反映。比如，依托《妇女、家庭与社会：乾隆时期拐逃案的分析》一文，我们可以使用上述思路来快速的进行一次分析。史料中显示，外地人、雇工在案卷作为被告中出现的频率较高，我们可以简单的认为就是这些更容易犯罪吗？其实未必，我们不妨更加深入的想一想，这会不会是史料性质使然，因为在当地的乡土社会中，以上两类人身份较低，一旦出问题，无人帮其斡旋，而本地人、士绅阶层有法律程序之外的办法来弥合矛盾，所以导致了其较少作为被告出现在案卷中。再如，史料中告官之后有些案件突然没有下文了，那很可能是因为士绅阶层的调解进路与官府的裁判进路是在同时进行，并且先于官府的裁判生效了，根据上文提及，我们也可以认识到，在传统中国，告官并非一定是为了寻求公平的结果，而可能是意图压迫另一方来促成妥协结果之达成；而在某一级别的记载中的缺失，亦有可能是因为被地方官员压下来未上报这另一种原因，对于地方官员来说，从其评价者，即中央的角度来看：一个好的父母官要让地方安定，并且可以按时按量上缴税款。而其他的，并非中央真正关心的问题。在实际的运作中，一个案子是否需要上报，也是由地方官员自己决定的，这一进程在受理案件的时候就已经开始了，而并非如我们一般人所想象，在做出结果裁决时才判断，如果上报，就会受到上级的监督，而且对于中央来说，上报就会造成统治成本的增加，因此，从深层次的感情上来讲，中央也是希望地方官员可以安静而和谐的解决好地方纠纷，而不要给上级添麻烦，增加统治的成本。但是对于地方官员来说，如果不上报，也面临着潜藏的危机，其必须可以妥善地处理好这一纠纷，否则百姓的持续上访喊冤也会给其造成困扰。由上面的分析引入到我们现在的社会图景，我们不难发现，“历史不会重演，但历史总是惊人的相似”，现在生活中，当有纠纷产生时，人民或选择审判或选择调解或选择私力救济的依据是在进行利益衡量之后（也许并非全然是由于儒家文化之影响），选择预期收益高的方式，如果人民不选择公力救济而选择其他方式，这可能也并不是因为司法制度不好用，而是因为现行的司法制度在某些纠纷的解决上相较于其他方式还不够好用，或许，这也就是我们日后司法改革的方向吧。 再回到史料效力的问题上来，我们常说，皇权不下县，古代中国政府统治力只到县一级，联想到我们具有众多现代化手段的现代政府尚不能完全贯彻法律，又更何况古代，古代中国的官员在审理案件时进行“情法之平”的斟酌是最为关键的，又有多少官员在其判决文书中引用了律例的条款作为裁断的依据呢？判语事实与真正事实可能有大的差异，而仅仅是为了让裁断文书看上去“合理”，根据寺田浩明的观点，我们可以知道，过去的“例”，更多是作为一种上下级之间交流沟通的标尺，事实上官员与百姓也很难缘“例”而求得“正义”，因为“例”不具有道德的最高性，而是上级的“人”具有道德的高阶性。另一个层面来讲，我们要从知识史的角度来反思知识是怎样被创造出来的，“知识”不是真理，只是一种诠释，它被创造出来，一定有其“当代”的价值。但是对于古代中国的法史研究，我们只能从文本解读入手，用释义学的内在理解来诠释传统中国，放弃用现代概念来做诠释，因为如果误用概念，问题就严重了，所以我们要从史料本身来寻找研究的未来。在张伟仁老师理念中，法律史要多理念，多思想史，当我们从史料出发，要经得起批判。
（二） 对古案的研究角度
大致有4种：1.古案在古代如何判，为什么这么判。我们从这一角度进行研究，主要是为了考察政治权威是如何对个案进行裁断的，其依据是什么，为什么要这样判，是从古代的视角来理解古代，有助于我们发觉古代思想中的精华；2. 古案在古代应该如何判。这一角度或许没有多么大的研究价值；3. 古案在今天应该如何判，或许进行此类研究的人大多是出于托古改制的一种心态，看似在研究古代法实则是在行销现行法。例如，在清末民初，我们的维新运动者把传统中国视为落后，把国外视为先进，即是为了改革，这是一种实践价值追求的选择，但我们一定要清醒，这并不是真的说，在传统中国不存在思想上的宝贵财富，而全部是糟粕；4. 古案在古今中西应该如何判。这一看似开阔的研究思路却忽略了不同时代、不同社会、不同法体系下，人们所追求的是不一样的价值，所以研究起来也颇为棘手，需要研究者对不同文化有深入且透彻的了解才能正确的进行下去吧。
三、结语
法律人必须能以开拓的心胸去面对传统，会面对传统就会面对差异，而不能把欧陆法概念真理化。中国法律史的研究要立足当代，这是一种价值观，要决定什么才是好的，我们进行司法改革要面对华人的法律传统，而不是将西方这一套，也就是我们说的“法律人茶壶里的风暴”，作为不可讨论，不容置疑的前提，我们要面对实际社会生活，面对人民，来确定什么是好的审判，而不让把我们的观念被绑定在现代。
故观于海者难为水，游于圣人之门者难为言。长路漫漫，任重而道远，我逐渐认识到我们从事法史的研究，或许不必急于搞应然，还是要多克制一下，先搞清楚事实，厘清基本概念，从史料本身出发，合理而不逾矩的运用史料，来扎实的推进自己的研究。
关键词 法律史 传统中国 史科
作者简介：李桥，贵州大学，硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-001-02
目前法史研究中的很多概念是在特定的时空条件下所被引进的，但是“习言不查”，所以其实是我们在误用，而究其根本原因，是因为对现代概念及其背后所代表的意涵的不敏感、不熟悉。而此类概念又多为研究之基础概念，其之于研究的影响应当是根本性、关键性的，如果没有对基础概念的敏感性而进行“习语不查”式的研究，贻害无穷。或许我们搞法史研究可以不必急于搞应然，还是要多克制一下，先搞清楚事实。
一、从传统中国来理解传统中国
欧陆法与传统中国法是不同的，其并不是只有概念上的不同，而是根本对秩序观的想象不同。要从传统中国来理解传统中国，而非将欧陆法体系之概念套用于传统中国法之上，不能轻易的用今日之观点、视角批判旧制度，这样是鲁莽、肤浅的，旧制度是旧社会价值选择的结果，当然，至于是谁的价值观我们暂且按下不表，但在旧社会，旧的制度或许在处理社会问题时会更和谐。
而对于研究者来说，我们则更要警惕研究中的伪命题。诸如，“研究 某事 其为 某 权（利）”之类的命题。
（一）华人法律传统的“非规则”性
规则（rule）一词，在成文法（欧陆）体系中似乎很容易明确；在不成文法（英美）国家中，则是在个案（precedent）中，基于对案件事实（facts）的法律论证（reasoning）来找出/发现（find）具有一般约束力的规则（rule）。但是，无论是成文法还是不成文法体系中，规则（rule）都必须具有普遍适用性，但律例（书写下来的应然语习）不具有普遍适用性，所以律例不是法，或者说，不是西方概念体系下的法。
（二）个案判决的妥当性并非来源于一般规范的演绎
官与民皆未严格依律，但却是“乱中有序”。古代中国对待诉讼不是像当代对待权利的判定，以追求全有全无的结果为目的，而是试图在预期的利益平衡的中点处，让利益的天平更多的向己方倾斜。法的程序的运作在实践上也是由当事人的意志和官僚的习性来共同推动的，最终得出一个比较符合道德高阶者意志的结论，一般来讲，上级具有更高的“道德性”，即对个案的妥当与否具有更多的裁断权，在此体系中，具有更高位阶者可更多的践行自己的道德观（具有道德最高性的即为皇帝本人），但对于社会边缘群体来说，则可能会抗拒此种话语体系。因为，不同的秩序观会对不同的人造成不同的影响，我们不能脱开对象来谈正义，这也恰恰是为什么我们现代社会对言论自由的呼唤如此强烈，因为如果没有了言论的自由，那么弱势群体的声音便不能被听到，又何谈正义的伸张与实现。
宕开一笔，在这一铺垫下，当我们再观察日据时期台湾地区本土社会法意识的转型进程，似乎也就更容易理解了。日治时期的台湾人（此处指掌握话语权的台湾地区本土政治精英）选择了西方民主制度，西方的宪法观，借用日本明治宪法第二章之规定，在逆境中为自身争取最大权益。在当时或许还是假戏，是在历史压力下的选择，但时至今日，已然无法再回头，历史不能假设，今日的民主制度在台湾人心中是代表 “政治正确”的高压线。但从欧陆法的观念来看，对于司法（来源于欧陆法体系的概念）的期待或许是并不存在于传统中国的。
当我们谈到民主，一个核心的理解就是尊重人民，并让人民去选择。我们要尊重人民的法律观和审判观。由人民来对制度进行选择，这里必须说明的是，由于不同族群不同的文化传统，我们在进行法律地方化的过程之中，也同样需要注意尊重当地人民的法律观和审判观，而不要想当然的用主流文化来作为思考的前提。在尊重当地人民的前提下，我们不妨让人民自己来做选择，我们可以用现代法律制度来实现传统价值，同时也提供欧陆法律理念下的途径，具体来讲就是，我们在现代法律制度下既提供西方的民事诉讼裁判制度，又提供传统的民事争讼调停制度（区别于目前调解制度），让人民自己来做选择，在十年、二十年或许更长的时间之后，答案一定会不言自明。让人民自己来做选择，这样不是更彻底，更有感而发吗？
（三）区分实定法（实证法）与制定法的概念
实定法是相对于自然法的一个概念，其含有较少的道德因素。它是从经验出发的，法实证主义的，经验上可接触到、可感知的法律。或许我们可以这样来总结：实定法=制定法[法典、立法机构立法、行政（部门）命令] 判例法，而其亦可对应到清代，即，实定法=律例 成案。现代型国家颁行的法律我们可以认为其等价于传统中国的“国法”，即政治权威所制定的律例。
二、法史研究的技巧
（一）史料运用的艺术
对于史料的运用，要搞清楚史料的射程。对于我们法律史来说，在对史料进行分析之前要对旧时的审判制度有所了解，找出史料的产生过程，并找出其在整个法体系中的位置，在对其进行精准定位后，再对史料进行阅读与研究，史料是始终要为我们研究的主题而服务的。史料的运用是一门充满智慧的艺术，我们可以巧妙的引用不同来源的史料来佐证或推翻观点。什么样的议题可以用什么样的史料，而什么样的史料又具有什么样的性格，是我们一定要注意的。民间实情可能在官方档案中没有记载，那么我们就不能仅仅将看到的史料作为民间社会实情的准确反映。比如，依托《妇女、家庭与社会：乾隆时期拐逃案的分析》一文，我们可以使用上述思路来快速的进行一次分析。史料中显示，外地人、雇工在案卷作为被告中出现的频率较高，我们可以简单的认为就是这些更容易犯罪吗？其实未必，我们不妨更加深入的想一想，这会不会是史料性质使然，因为在当地的乡土社会中，以上两类人身份较低，一旦出问题，无人帮其斡旋，而本地人、士绅阶层有法律程序之外的办法来弥合矛盾，所以导致了其较少作为被告出现在案卷中。再如，史料中告官之后有些案件突然没有下文了，那很可能是因为士绅阶层的调解进路与官府的裁判进路是在同时进行，并且先于官府的裁判生效了，根据上文提及，我们也可以认识到，在传统中国，告官并非一定是为了寻求公平的结果，而可能是意图压迫另一方来促成妥协结果之达成；而在某一级别的记载中的缺失，亦有可能是因为被地方官员压下来未上报这另一种原因，对于地方官员来说，从其评价者，即中央的角度来看：一个好的父母官要让地方安定，并且可以按时按量上缴税款。而其他的，并非中央真正关心的问题。在实际的运作中，一个案子是否需要上报，也是由地方官员自己决定的，这一进程在受理案件的时候就已经开始了，而并非如我们一般人所想象，在做出结果裁决时才判断，如果上报，就会受到上级的监督，而且对于中央来说，上报就会造成统治成本的增加，因此，从深层次的感情上来讲，中央也是希望地方官员可以安静而和谐的解决好地方纠纷，而不要给上级添麻烦，增加统治的成本。但是对于地方官员来说，如果不上报，也面临着潜藏的危机，其必须可以妥善地处理好这一纠纷，否则百姓的持续上访喊冤也会给其造成困扰。由上面的分析引入到我们现在的社会图景，我们不难发现，“历史不会重演，但历史总是惊人的相似”，现在生活中，当有纠纷产生时，人民或选择审判或选择调解或选择私力救济的依据是在进行利益衡量之后（也许并非全然是由于儒家文化之影响），选择预期收益高的方式，如果人民不选择公力救济而选择其他方式，这可能也并不是因为司法制度不好用，而是因为现行的司法制度在某些纠纷的解决上相较于其他方式还不够好用，或许，这也就是我们日后司法改革的方向吧。 再回到史料效力的问题上来，我们常说，皇权不下县，古代中国政府统治力只到县一级，联想到我们具有众多现代化手段的现代政府尚不能完全贯彻法律，又更何况古代，古代中国的官员在审理案件时进行“情法之平”的斟酌是最为关键的，又有多少官员在其判决文书中引用了律例的条款作为裁断的依据呢？判语事实与真正事实可能有大的差异，而仅仅是为了让裁断文书看上去“合理”，根据寺田浩明的观点，我们可以知道，过去的“例”，更多是作为一种上下级之间交流沟通的标尺，事实上官员与百姓也很难缘“例”而求得“正义”，因为“例”不具有道德的最高性，而是上级的“人”具有道德的高阶性。另一个层面来讲，我们要从知识史的角度来反思知识是怎样被创造出来的，“知识”不是真理，只是一种诠释，它被创造出来，一定有其“当代”的价值。但是对于古代中国的法史研究，我们只能从文本解读入手，用释义学的内在理解来诠释传统中国，放弃用现代概念来做诠释，因为如果误用概念，问题就严重了，所以我们要从史料本身来寻找研究的未来。在张伟仁老师理念中，法律史要多理念，多思想史，当我们从史料出发，要经得起批判。
（二） 对古案的研究角度
大致有4种：1.古案在古代如何判，为什么这么判。我们从这一角度进行研究，主要是为了考察政治权威是如何对个案进行裁断的，其依据是什么，为什么要这样判，是从古代的视角来理解古代，有助于我们发觉古代思想中的精华；2. 古案在古代应该如何判。这一角度或许没有多么大的研究价值；3. 古案在今天应该如何判，或许进行此类研究的人大多是出于托古改制的一种心态，看似在研究古代法实则是在行销现行法。例如，在清末民初，我们的维新运动者把传统中国视为落后，把国外视为先进，即是为了改革，这是一种实践价值追求的选择，但我们一定要清醒，这并不是真的说，在传统中国不存在思想上的宝贵财富，而全部是糟粕；4. 古案在古今中西应该如何判。这一看似开阔的研究思路却忽略了不同时代、不同社会、不同法体系下，人们所追求的是不一样的价值，所以研究起来也颇为棘手，需要研究者对不同文化有深入且透彻的了解才能正确的进行下去吧。
三、结语
法律人必须能以开拓的心胸去面对传统，会面对传统就会面对差异，而不能把欧陆法概念真理化。中国法律史的研究要立足当代，这是一种价值观，要决定什么才是好的，我们进行司法改革要面对华人的法律传统，而不是将西方这一套，也就是我们说的“法律人茶壶里的风暴”，作为不可讨论，不容置疑的前提，我们要面对实际社会生活，面对人民，来确定什么是好的审判，而不让把我们的观念被绑定在现代。
故观于海者难为水，游于圣人之门者难为言。长路漫漫，任重而道远，我逐渐认识到我们从事法史的研究，或许不必急于搞应然，还是要多克制一下，先搞清楚事实，厘清基本概念，从史料本身出发，合理而不逾矩的运用史料，来扎实的推进自己的研究。