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摘要：暂住证制度在我国实施以来，其存在的合法性及合理性在理论界受到了较大的争议，笔者将对暂住证制度合法性进行分析研究概述。
关键词：暂住证;暂住证制度；流动人口
1985年7月，公安部制定了《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》。1995年6月2日，公安部颁布了《暂住证申领办法》。王德柱[1]认为对暂住人口进行暂住登记、办理暂住证，是公安机关依法对暂住人口在暂住地的基本情况进行登记,并对其权利义务关系、法律地位、法律事实给予确认、宣告的具体行政行为。
1、关于废除暂住证制度的三次争论：
在实施暂住证制度的过程中, 全国部分地区发生了乱收费和粗暴野蛮查证的问题,这次论争发生在广东。2002年2月, 广东省人大代表王泽华在广东省九届人大五次会议上, 提出废止现行的暂住证制度, 引起广泛关注。关暂住证制度存废问题的第二次论争, 缘于孙志刚事件后沈阳市的户籍制度改革。2004年9月武汉市宣布取消暂住证制度，而北京则明确不会取消暂住证制度由此引发了第三轮暂住证制度存废之争。（万川、王德柱、李波[2]）
2、对于暂住证制度的合法性分析
（1）关于暂住证制度法律性质的研究。万川，王德柱，李新，马富彬等都认为暂住证制度性质上是行政许可而不是行政确认。理由是公安机关依法对暂住人口在暂住地的基本情况进行登记,并对其权利义务关系、法律地位、法律事实给予确认、宣告的具体行政行为，是符合行政确认是确认相对方法律地位、权利义务关系和法律事实等这一定义的。张卫明[3]认为暂住证制度的性质上是行政许可，理由是北京、上海等地明确规定不允许向未取得暂住证的外地人员出租房屋或提供经营场所,也不予核发就业证及办理营业执照。这条规定属于"前置性设定",即如果没有取得暂住证就不能从事其他的生产经营活动，这是明显的行政许可行为。普金霞、刘宝[4]认为暂住证的性质具有行政确认与行政许可的两重性，他们认为暂住证制度在立法的最初目的是一种行政确认，但无论从暂住证制度的功能还是实践作用来看暂住证制度都不是一种单纯确认身份的等级制度。伍先江[5]认为暂住证制度本是一种行政确认行为，但在具体实践中不少地方通过制定地方性法规,将办理暂住证异化为一种对于暂住人口合法居住的事实上的审批许可,从而使暂住证的办理在法律性质上成为一种行政许可，笔者认同伍先江这一观点。
（2）关于是否违宪。张卫明等大多学者都认为暂住证制度存在违宪。理由是《中华人民共和国宪法》第33条明确规定："中华人民共和国公民在法律面前一律平等。" 1954年的宪法明确规定"居民有居住与迁徙的自由"。王德柱认为:宪法所规定的自由，是有领导的自由不是无政府状态；是广大人民的自由，不是少数人的个人绝对自由，暂住证制度某些带有约束性的规定，同宪法规定的"中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由",是完全一致的。居住与迁徙自由不是绝对的,公民的私权要受国家公权的制约。从这个角度上看,户口登记条例的规定与宪法的精神是一致的。1982年的宪法取消了公民的迁徙自由，笔者认为虽然宪法取消了公民迁徙自由这一条，但暂住证制度依然与宪法规定的公民的平等权相冲突，确实存在违宪嫌疑 。
（3）关于是否违反了行政许可法。张卫明认为，《行政许可法》第2条对什么是行政许可作了定义，"行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为"。根据《行政许可法》的具体内容，可以看出《暂住证》制度违反了《行政许可法》的相关规定：一是它不属于行政许可的设立范围。从可以设立行政许可的六大事项逐一分析，没有一项可以作为暂住证设立的理由，这也是大多数学者的看法。王德柱认为，暂住证属于《行政许可法》规定的行政许可事项，即许可事项中的第一类，"直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项"，因而是合法的。笔者认为将暂住证制度纳入行政许可事项的第一类过于牵强，将这一条做了极其扩大的解释后才有可能。贾拥民[6]：《行政许可法》规定:"地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务。按照《立法法》的规定，很多地方性法规、规章将办暂住证异化为行政许可，所以暂住证制度与《行政许可法》存在冲突。笔者认同伍先江的观点，即在暂住证异化为一种行政许可的情形下，由于暂住证制度的依据主要为公安部的部门规章《暂住证申领办法》以及一些地方制定的地方性法规或政府规章，依据行政许可法，国务院部门规章不能设定行政许可，因此，暂住证的现行规定在设立行政许可的主体上与《行政许可法》存在冲突。
（4）关于是否对公民人身权利和自由的侵犯。张卫明，伍先江等大多学者都认为暂住证制度的实施侵犯了公民人身自由这一基本的人权，学者们认为"公民享有的人身自由，是作为公民一项基本人权，只有依法律和法定程序才能受到限制，其它任何行政法规和地方性法规都无权做出限制性规定的，而暂住证制度及其相关的规定显然是违背公民这一基本人权的。"笔者认为暂住证制度设计的初衷是为了方便人口的自由流动的同时对流动人口给予管理的，而地方政府暂住证制度在具体实施中却背离了这一初衷，确实是存在对公民人身权利和自由的侵犯。
3、关于暂住证制度存废的依据
王大中[7]将暂住证制度的存废之争总结如下：主废派（主要来自广大外来民工和部分专家）理由：1、外来人口流动是必然趋势。2、暂住证体现了对外来务工人员的歧视，在自己的祖国还要"暂住"名义付费，还要"证"不理解。3、暂住证收费过高，很多部门借机敛财，广大外来人员不堪重负。4、暂住证制度的法律依据已经严重不合时宜，与国际公约和法理相悖。总结得出结论：暂住证制度已经不适应目前形势，当废除。主存派（主要来自广大流动人口管理机关）理由：1、外来人口流动是必然趋势。2、取消"暂住证"没有相应的法律依据。3、对外来人口势必要管理就势必要收取证照费用，也是公安派出所后勤保障的必要开支。4、实施暂住证制度有利于公安机关打击流动人口犯罪。结论：暂住证制度有必要保留。
笔者将暂住证制度在实行中的弊端总结如下：1、各种变相收费问题严重。2、公安机关管理方式粗暴野蛮。3、为外来人口设定的义务过多而权利过少。4、对公民基本人权的侵犯。笔者认为虽然暂住证制度确实存在很多弊端，但是暂住证制度只是与户籍制度相配套的专门针对流动人口进行管理的一项子制度。流动人口需要管理和服务是毋庸置疑的，但只要户籍制度（主要是附属在户籍上的各种资源）的存在外来人口与本地人口就不能获得同等的待遇，倘若废除暂住证制度而对流动人口进行与户籍人口相同的管理与服务在目前又是不现实的，所以当前暂住证制度只能在保留的基础上进行改进。
注释：
[1] 王德柱.暂住证制度存废问题的法律分析[J].北京人民警察学院学报2004(6).
[2] 万川，王德柱，李波.暂住证制度的存废之争及其实施暂住证制度的必要性[J].中国人口学，2004（6）.
[3] 张卫明.关于《暂住证》制度改革的思考与分析[J].广西政法管理学院学报，2001(1).
[4] 普金霞，刘宝.暂住证制度存废研究[J].长治学院学报，2005（4）.
[5] 伍先江.论流动人口暂住管理制度的改革与完善[J].中国人民公安大学学报，2008（1）.
[6] 贾拥民.《暂住证》折射法治困境[J]中国改革，2005(2).
[7] 王大中.透视流动人口中的犯罪现象[M]:北京：中国人民公安大学出版社，2005，68-89
作者简介：郭小民（1986-），男；籍贯：新疆博乐市；中国人民公安大学2009级硕士研究生行政管理专业，治安管理方向。
关键词：暂住证;暂住证制度；流动人口
1985年7月，公安部制定了《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》。1995年6月2日，公安部颁布了《暂住证申领办法》。王德柱[1]认为对暂住人口进行暂住登记、办理暂住证，是公安机关依法对暂住人口在暂住地的基本情况进行登记,并对其权利义务关系、法律地位、法律事实给予确认、宣告的具体行政行为。
1、关于废除暂住证制度的三次争论：
在实施暂住证制度的过程中, 全国部分地区发生了乱收费和粗暴野蛮查证的问题,这次论争发生在广东。2002年2月, 广东省人大代表王泽华在广东省九届人大五次会议上, 提出废止现行的暂住证制度, 引起广泛关注。关暂住证制度存废问题的第二次论争, 缘于孙志刚事件后沈阳市的户籍制度改革。2004年9月武汉市宣布取消暂住证制度，而北京则明确不会取消暂住证制度由此引发了第三轮暂住证制度存废之争。（万川、王德柱、李波[2]）
2、对于暂住证制度的合法性分析
（1）关于暂住证制度法律性质的研究。万川，王德柱，李新，马富彬等都认为暂住证制度性质上是行政许可而不是行政确认。理由是公安机关依法对暂住人口在暂住地的基本情况进行登记,并对其权利义务关系、法律地位、法律事实给予确认、宣告的具体行政行为，是符合行政确认是确认相对方法律地位、权利义务关系和法律事实等这一定义的。张卫明[3]认为暂住证制度的性质上是行政许可，理由是北京、上海等地明确规定不允许向未取得暂住证的外地人员出租房屋或提供经营场所,也不予核发就业证及办理营业执照。这条规定属于"前置性设定",即如果没有取得暂住证就不能从事其他的生产经营活动，这是明显的行政许可行为。普金霞、刘宝[4]认为暂住证的性质具有行政确认与行政许可的两重性，他们认为暂住证制度在立法的最初目的是一种行政确认，但无论从暂住证制度的功能还是实践作用来看暂住证制度都不是一种单纯确认身份的等级制度。伍先江[5]认为暂住证制度本是一种行政确认行为，但在具体实践中不少地方通过制定地方性法规,将办理暂住证异化为一种对于暂住人口合法居住的事实上的审批许可,从而使暂住证的办理在法律性质上成为一种行政许可，笔者认同伍先江这一观点。
（2）关于是否违宪。张卫明等大多学者都认为暂住证制度存在违宪。理由是《中华人民共和国宪法》第33条明确规定："中华人民共和国公民在法律面前一律平等。" 1954年的宪法明确规定"居民有居住与迁徙的自由"。王德柱认为:宪法所规定的自由，是有领导的自由不是无政府状态；是广大人民的自由，不是少数人的个人绝对自由，暂住证制度某些带有约束性的规定，同宪法规定的"中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由",是完全一致的。居住与迁徙自由不是绝对的,公民的私权要受国家公权的制约。从这个角度上看,户口登记条例的规定与宪法的精神是一致的。1982年的宪法取消了公民的迁徙自由，笔者认为虽然宪法取消了公民迁徙自由这一条，但暂住证制度依然与宪法规定的公民的平等权相冲突，确实存在违宪嫌疑 。
（3）关于是否违反了行政许可法。张卫明认为，《行政许可法》第2条对什么是行政许可作了定义，"行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为"。根据《行政许可法》的具体内容，可以看出《暂住证》制度违反了《行政许可法》的相关规定：一是它不属于行政许可的设立范围。从可以设立行政许可的六大事项逐一分析，没有一项可以作为暂住证设立的理由，这也是大多数学者的看法。王德柱认为，暂住证属于《行政许可法》规定的行政许可事项，即许可事项中的第一类，"直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项"，因而是合法的。笔者认为将暂住证制度纳入行政许可事项的第一类过于牵强，将这一条做了极其扩大的解释后才有可能。贾拥民[6]：《行政许可法》规定:"地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务。按照《立法法》的规定，很多地方性法规、规章将办暂住证异化为行政许可，所以暂住证制度与《行政许可法》存在冲突。笔者认同伍先江的观点，即在暂住证异化为一种行政许可的情形下，由于暂住证制度的依据主要为公安部的部门规章《暂住证申领办法》以及一些地方制定的地方性法规或政府规章，依据行政许可法，国务院部门规章不能设定行政许可，因此，暂住证的现行规定在设立行政许可的主体上与《行政许可法》存在冲突。
（4）关于是否对公民人身权利和自由的侵犯。张卫明，伍先江等大多学者都认为暂住证制度的实施侵犯了公民人身自由这一基本的人权，学者们认为"公民享有的人身自由，是作为公民一项基本人权，只有依法律和法定程序才能受到限制，其它任何行政法规和地方性法规都无权做出限制性规定的，而暂住证制度及其相关的规定显然是违背公民这一基本人权的。"笔者认为暂住证制度设计的初衷是为了方便人口的自由流动的同时对流动人口给予管理的，而地方政府暂住证制度在具体实施中却背离了这一初衷，确实是存在对公民人身权利和自由的侵犯。
3、关于暂住证制度存废的依据
王大中[7]将暂住证制度的存废之争总结如下：主废派（主要来自广大外来民工和部分专家）理由：1、外来人口流动是必然趋势。2、暂住证体现了对外来务工人员的歧视，在自己的祖国还要"暂住"名义付费，还要"证"不理解。3、暂住证收费过高，很多部门借机敛财，广大外来人员不堪重负。4、暂住证制度的法律依据已经严重不合时宜，与国际公约和法理相悖。总结得出结论：暂住证制度已经不适应目前形势，当废除。主存派（主要来自广大流动人口管理机关）理由：1、外来人口流动是必然趋势。2、取消"暂住证"没有相应的法律依据。3、对外来人口势必要管理就势必要收取证照费用，也是公安派出所后勤保障的必要开支。4、实施暂住证制度有利于公安机关打击流动人口犯罪。结论：暂住证制度有必要保留。
笔者将暂住证制度在实行中的弊端总结如下：1、各种变相收费问题严重。2、公安机关管理方式粗暴野蛮。3、为外来人口设定的义务过多而权利过少。4、对公民基本人权的侵犯。笔者认为虽然暂住证制度确实存在很多弊端，但是暂住证制度只是与户籍制度相配套的专门针对流动人口进行管理的一项子制度。流动人口需要管理和服务是毋庸置疑的，但只要户籍制度（主要是附属在户籍上的各种资源）的存在外来人口与本地人口就不能获得同等的待遇，倘若废除暂住证制度而对流动人口进行与户籍人口相同的管理与服务在目前又是不现实的，所以当前暂住证制度只能在保留的基础上进行改进。
注释：
[1] 王德柱.暂住证制度存废问题的法律分析[J].北京人民警察学院学报2004(6).
[2] 万川，王德柱，李波.暂住证制度的存废之争及其实施暂住证制度的必要性[J].中国人口学，2004（6）.
[3] 张卫明.关于《暂住证》制度改革的思考与分析[J].广西政法管理学院学报，2001(1).
[4] 普金霞，刘宝.暂住证制度存废研究[J].长治学院学报，2005（4）.
[5] 伍先江.论流动人口暂住管理制度的改革与完善[J].中国人民公安大学学报，2008（1）.
[6] 贾拥民.《暂住证》折射法治困境[J]中国改革，2005(2).
[7] 王大中.透视流动人口中的犯罪现象[M]:北京：中国人民公安大学出版社，2005，68-89
作者简介：郭小民（1986-），男；籍贯：新疆博乐市；中国人民公安大学2009级硕士研究生行政管理专业，治安管理方向。