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摘要 许霆案的热烈讨论引发对罪刑法定原则的重新思考。罪刑法定原则在司法实践中碰到的现实障碍,势必对司法人员树立正确的司法理念产生重大影响,本文对罪刑法定司法化进程中如何克服现实障碍进行探讨,以期有益于实践。
关键词罪刑法定刑法原则司法研究
中图分类号:DF61
许霆案案发后,引起了强烈的反响,在以往的实践中,很少有类似的案件能够引起全民参与和热烈的讨论。许霆案引起如此强烈的反响,势必对罪刑法定原则进行重新思考。笔者在许霆案重审结束的背景下,对罪刑法定司法化问题进行分析,以探讨许霆案背后更为深层次的内容。
一、许霆案引发的思考
许霆案的案情并不复杂,简要如下:
2006 年4 月21日,广州天河区黄埔大道西平云路广州市商业银行的一台自动取款机(ATM)出现故障。当晚10时许,许霆在该ATM机里取了1000 元后,银行卡里才扣掉1元,他尝试性地再取一次钱,还是取1000元扣1元。随后,许霆利用他余额170多元的银行卡,分171次从ATM中提取了17.5 万元。被银行发现后,许霆携款潜逃,一年之后,他在陕西宝鸡火车站被抓获。
2007年12月16日,广州市中级人民法院认定盗窃金融机构,数额特别巨大,判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收全部个人财产。2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将许霆案发回重审。2008年3月31日,广州市中级人民法院仍认定许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年,并处罚金2万元。2008年5月22日,许霆案随着广东省高级人民法院作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决后,基本尘埃落定。
许霆案,开创了自1979年《刑法》颁布实施以来,在无法定减刑事由的情况下,根据刑法的规定核准减刑的典范。《刑法》第63条规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这一规定很原则,也很灵活。哪些属于特殊情况,刑法并未明确,要根据个案进行具体的分析,综合考虑各个方面的因素后确定。即便属于特殊情况,也不是必须在法定刑以下判处刑罚,而是“可以在法定刑以下判处刑罚”。
这里遇到一个问题,刑法已规定罪刑法定原则,但在一些个案中却不能坚持罪刑法定原则,似乎还得“比照”其他法律条文。这就引发了对如何理解罪刑法定司法化、如何看待罪刑法定司法化的障碍、如何克服这些障碍等问题的思考。
二、罪刑法定司法化的要求
《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。罪刑法定原则要求司法机关在办理刑事案件时,必须以事实为依据,以法律为准绳,严格依照法律规定,对犯罪分子定罪处罚,保障无罪的人不受刑事追究。
罪刑法定原则建立在两个假设的基础上,一是法律规定很明确,不存在模糊之处,使任何人对刑法的明文规定都会获得一致理解;二是法律的明文规定已经很完善,其逻辑体系无矛盾之处,适用法律活动就能产生公正或符合法律的结果。事实上,这种假设只是对法律理想状态的描述。语言的多义性和模糊性,人类理性的有限性,立法技术缺陷,加止法律相对确定性,必然会使司法机关产生依赖法律的要求。所以,罪刑法定原则要求司法人员在行使司法权时要确立法律至上的观念,不能机械地适用法律,而是要能动地执行法律、创造性地应用法律。当然,这种应用法律不是无限制的,不能超越刑法的规定去寻找法律,更不能以社会需要为借口创制法律。
三、罪刑法定司法化的现实障碍
1、观念上的障碍。确立罪行法定原则的意义不仅在于保障人权,防止司法权力滥用,还在于体现“惩罚犯罪,保护人民”。然而,罪刑法定原则不是中国本土化的东西,被确定为刑法基本原则的时间很短,在许多人的心目中,刑法更多的是充当国家司法强制力的工具,很少去感受刑法对国家司法权力的限制作用。尤其在社会治安形势严峻的情况下,只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。
2、立法上的障碍。从司法实践来看,刑法并非十全十美,依然存在着许多缺陷:首先,有些条文规定不够明确,缺乏可操作性。其次,罪与非罪的界限不够明确,在刑法中规定罪与非罪的界限时,有许多条文用了“情节严重”、“数额较大”等术语,但何谓“情节严重”、“数额较大”没有明确规定。再次,刑罚的幅度过于宽泛,如何量刑,法官具有很大的自由裁量权,致使出现了相同的案件由不同的法院甚至不同的法官审理得出不同的审判结果。
3、司法上的障碍。首先,司法解释泛滥。具体表现在:数量泛滥,立法机关制定的刑事法律屈指可数,但刑事司法解释却远远超过了立法机关的立法和立法解释;司法解释与刑法或立法解释的矛盾大量存在;司法解释多头主体,各家解释往往出现矛盾,必定严重妨害罪刑法定原则的司法化。其次,司法机关的自由裁量权过大。由于刑法条文规定不够明确,罪与罪之间的界限模糊,就给司法人员赋予了过大的自由裁量权,出现定罪时“说你有罪就有罪,说你无罪就无罪”,在量刑时“说你几年就几年” 的现象。
4、媒体上的障碍。刑事司法权的行使不能与社会舆论、新闻媒体完全隔绝,如果司法机关一味地顺从社会舆论,就会丧失司法的独立性,从而出现舆论审判或媒体杀人的现象,许霆案就是生动的例证。许霆案被媒体曝光后,倍受社会关注,自一审判决无期徒刑到重审判5年有期徒刑,不少人感叹说,前后两次判决如此大差距,实在没有想到。一位法院内部人员称,说老实话,没有你们媒体,许霆不可能是这个结果。在全球经济的背景下,有着巨大商业冲动的媒体利用公众的参与热情,导演一出出媒体审判的闹剧,这将是十分可怕的,它与法治原则格格不入。
四、罪刑法定司法化障碍的克服
1、确立正确的司法理念。司法人员应当摒弃传统的专政意识,确立对罪刑法定的认同感,明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段。认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是保障人权,并应当牢固树立“法治是法律的规则”的信念。必须坚持两个基点:其一是要充分认识到罪刑法定是个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护的协调与平衡;其二,从本质上把握罪刑法定的内容和价值,真正实现罪刑法定在保障人权和保护社会两个方面的协调。
2、强化立法解释对罪刑法定原则的实施保障。笔者认为,罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后,刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下,通过立法机关行使立法解释权,在一定程度上堵塞法律的漏洞,变立法滞后性为可操作性,由此保障罪刑法定原则的实施。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值,在规定犯罪和刑罚时,尽量作出明确、具体的规定。对一些内涵不十分确切的文字,如“其他”、“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额特别巨大”等词语用明确、具体、可操作性的词语替代,使罪刑法定原则落到实处。
3、正确处理罪刑法定和司法解释的关系。笔者认为,司法解释应受制于罪刑法定原则。这主要体现在:一是对司法解释主体的制约,司法解释的主体只能最高人民法院和最高人民检察院,而不是其他机关;二是对司法解释范围的制约,即司法解释只能是由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权,对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释;三是对解释方式的限制,罪刑法定原则的派生原则之一就是禁止类推解释,司法解释方式必须坚决杜绝类推和扩张解释,在刑法条文字面含义内做出,反映立法者本意,不能任意解释条文,解释结论不能违背罪刑法定原则。
4、恰当运用司法裁量权。在办理刑事案件过程中,司法人员必须做到:一是先确定事实情况,排除与该法律事件无关的部分;二是辨别法律领域种类,看其是与刑法、民法还是行政法有关;三是就与法律事件有关的事实,寻找可能相关的法条;四是可能相关的法条分别列出后,解释个别法律;五是分析判断具体事实是否能包括在抽象法律之内;六是若构成要件实现,则导出法律效果;七是若构成要件未实现,则不成立该条犯罪;八是所有可能相关刑法条文的构成要件都未实现,最后才得到不成立犯罪的结论。由此可见,只有完整无漏地确认事实与寻找相关的法律条文,才能依罪刑法定原则得出被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的结论。
关键词罪刑法定刑法原则司法研究
中图分类号:DF61
许霆案案发后,引起了强烈的反响,在以往的实践中,很少有类似的案件能够引起全民参与和热烈的讨论。许霆案引起如此强烈的反响,势必对罪刑法定原则进行重新思考。笔者在许霆案重审结束的背景下,对罪刑法定司法化问题进行分析,以探讨许霆案背后更为深层次的内容。
一、许霆案引发的思考
许霆案的案情并不复杂,简要如下:
2006 年4 月21日,广州天河区黄埔大道西平云路广州市商业银行的一台自动取款机(ATM)出现故障。当晚10时许,许霆在该ATM机里取了1000 元后,银行卡里才扣掉1元,他尝试性地再取一次钱,还是取1000元扣1元。随后,许霆利用他余额170多元的银行卡,分171次从ATM中提取了17.5 万元。被银行发现后,许霆携款潜逃,一年之后,他在陕西宝鸡火车站被抓获。
2007年12月16日,广州市中级人民法院认定盗窃金融机构,数额特别巨大,判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收全部个人财产。2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将许霆案发回重审。2008年3月31日,广州市中级人民法院仍认定许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年,并处罚金2万元。2008年5月22日,许霆案随着广东省高级人民法院作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决后,基本尘埃落定。
许霆案,开创了自1979年《刑法》颁布实施以来,在无法定减刑事由的情况下,根据刑法的规定核准减刑的典范。《刑法》第63条规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这一规定很原则,也很灵活。哪些属于特殊情况,刑法并未明确,要根据个案进行具体的分析,综合考虑各个方面的因素后确定。即便属于特殊情况,也不是必须在法定刑以下判处刑罚,而是“可以在法定刑以下判处刑罚”。
这里遇到一个问题,刑法已规定罪刑法定原则,但在一些个案中却不能坚持罪刑法定原则,似乎还得“比照”其他法律条文。这就引发了对如何理解罪刑法定司法化、如何看待罪刑法定司法化的障碍、如何克服这些障碍等问题的思考。
二、罪刑法定司法化的要求
《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。罪刑法定原则要求司法机关在办理刑事案件时,必须以事实为依据,以法律为准绳,严格依照法律规定,对犯罪分子定罪处罚,保障无罪的人不受刑事追究。
罪刑法定原则建立在两个假设的基础上,一是法律规定很明确,不存在模糊之处,使任何人对刑法的明文规定都会获得一致理解;二是法律的明文规定已经很完善,其逻辑体系无矛盾之处,适用法律活动就能产生公正或符合法律的结果。事实上,这种假设只是对法律理想状态的描述。语言的多义性和模糊性,人类理性的有限性,立法技术缺陷,加止法律相对确定性,必然会使司法机关产生依赖法律的要求。所以,罪刑法定原则要求司法人员在行使司法权时要确立法律至上的观念,不能机械地适用法律,而是要能动地执行法律、创造性地应用法律。当然,这种应用法律不是无限制的,不能超越刑法的规定去寻找法律,更不能以社会需要为借口创制法律。
三、罪刑法定司法化的现实障碍
1、观念上的障碍。确立罪行法定原则的意义不仅在于保障人权,防止司法权力滥用,还在于体现“惩罚犯罪,保护人民”。然而,罪刑法定原则不是中国本土化的东西,被确定为刑法基本原则的时间很短,在许多人的心目中,刑法更多的是充当国家司法强制力的工具,很少去感受刑法对国家司法权力的限制作用。尤其在社会治安形势严峻的情况下,只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。
2、立法上的障碍。从司法实践来看,刑法并非十全十美,依然存在着许多缺陷:首先,有些条文规定不够明确,缺乏可操作性。其次,罪与非罪的界限不够明确,在刑法中规定罪与非罪的界限时,有许多条文用了“情节严重”、“数额较大”等术语,但何谓“情节严重”、“数额较大”没有明确规定。再次,刑罚的幅度过于宽泛,如何量刑,法官具有很大的自由裁量权,致使出现了相同的案件由不同的法院甚至不同的法官审理得出不同的审判结果。
3、司法上的障碍。首先,司法解释泛滥。具体表现在:数量泛滥,立法机关制定的刑事法律屈指可数,但刑事司法解释却远远超过了立法机关的立法和立法解释;司法解释与刑法或立法解释的矛盾大量存在;司法解释多头主体,各家解释往往出现矛盾,必定严重妨害罪刑法定原则的司法化。其次,司法机关的自由裁量权过大。由于刑法条文规定不够明确,罪与罪之间的界限模糊,就给司法人员赋予了过大的自由裁量权,出现定罪时“说你有罪就有罪,说你无罪就无罪”,在量刑时“说你几年就几年” 的现象。
4、媒体上的障碍。刑事司法权的行使不能与社会舆论、新闻媒体完全隔绝,如果司法机关一味地顺从社会舆论,就会丧失司法的独立性,从而出现舆论审判或媒体杀人的现象,许霆案就是生动的例证。许霆案被媒体曝光后,倍受社会关注,自一审判决无期徒刑到重审判5年有期徒刑,不少人感叹说,前后两次判决如此大差距,实在没有想到。一位法院内部人员称,说老实话,没有你们媒体,许霆不可能是这个结果。在全球经济的背景下,有着巨大商业冲动的媒体利用公众的参与热情,导演一出出媒体审判的闹剧,这将是十分可怕的,它与法治原则格格不入。
四、罪刑法定司法化障碍的克服
1、确立正确的司法理念。司法人员应当摒弃传统的专政意识,确立对罪刑法定的认同感,明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段。认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是保障人权,并应当牢固树立“法治是法律的规则”的信念。必须坚持两个基点:其一是要充分认识到罪刑法定是个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护的协调与平衡;其二,从本质上把握罪刑法定的内容和价值,真正实现罪刑法定在保障人权和保护社会两个方面的协调。
2、强化立法解释对罪刑法定原则的实施保障。笔者认为,罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后,刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下,通过立法机关行使立法解释权,在一定程度上堵塞法律的漏洞,变立法滞后性为可操作性,由此保障罪刑法定原则的实施。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值,在规定犯罪和刑罚时,尽量作出明确、具体的规定。对一些内涵不十分确切的文字,如“其他”、“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额特别巨大”等词语用明确、具体、可操作性的词语替代,使罪刑法定原则落到实处。
3、正确处理罪刑法定和司法解释的关系。笔者认为,司法解释应受制于罪刑法定原则。这主要体现在:一是对司法解释主体的制约,司法解释的主体只能最高人民法院和最高人民检察院,而不是其他机关;二是对司法解释范围的制约,即司法解释只能是由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权,对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释;三是对解释方式的限制,罪刑法定原则的派生原则之一就是禁止类推解释,司法解释方式必须坚决杜绝类推和扩张解释,在刑法条文字面含义内做出,反映立法者本意,不能任意解释条文,解释结论不能违背罪刑法定原则。
4、恰当运用司法裁量权。在办理刑事案件过程中,司法人员必须做到:一是先确定事实情况,排除与该法律事件无关的部分;二是辨别法律领域种类,看其是与刑法、民法还是行政法有关;三是就与法律事件有关的事实,寻找可能相关的法条;四是可能相关的法条分别列出后,解释个别法律;五是分析判断具体事实是否能包括在抽象法律之内;六是若构成要件实现,则导出法律效果;七是若构成要件未实现,则不成立该条犯罪;八是所有可能相关刑法条文的构成要件都未实现,最后才得到不成立犯罪的结论。由此可见,只有完整无漏地确认事实与寻找相关的法律条文,才能依罪刑法定原则得出被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的结论。