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《劳动合同法》实施至今已经整整四年，在这期间，我们等来了《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日），又盼来了最高院的司法解释（2010年9月14日），但随着时间的推移，我们却发现还是有一些实际问题没能在现有的法律框架内予以解决，有些问题甚至与法律条文相去甚远。
2008年1月1日实施的《劳动合同法》，因为其罚则异常严苛，被一部分企业称为“铁腕劳动法”。《劳动合同法》的出台的确在很长一段时间内让那些自认为熟谙劳动法规的用人单位有些措手不及。尤其是之后陆续颁布的《劳动合同法实施条例》等配套法规，更使得劳动争议案件出现了井喷。
2012年“两会”期间，有不少代表、委员都提出有关修改《劳动合同法》的建议。全国人大常委会委员长吴邦国在进行全国人大常委会工作报告时也表示，将在2012年修改《劳动合同法》。
在此，我们对《劳动合同法》及相关配套规定的实施情况与现实不符之处略做分析，以期为即将展开的修改工作提供重要的参考依据。
试用期只能约定一次太绝对
【关键条款】第十九条第二款：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
【改进理由】此前，对于试用期的限制可见于1996年《劳动部关于<关于实行劳动合同制度若干问题的通知>》中，里面提到，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。显然《劳动合同法》的规定太过绝对。
虽然从立法目的来说，该条款杜绝了用人单位滥用试用期的情形。但对于聘用“吃回头草”员工的用人单位来说，是极为不利的。假设一员工5年前离职，现又被重新录用，此时，该工作岗位的工作职责等都有可能发生变化，员工肯定需要一段时间来适应。如果依照《劳动合同法》的规定“一刀切”，那么该用人单位就不能与员工约定试用期，这显然不太合理。
【改进建议】建议将此条款改为——劳动关系存续期间，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位重新录用劳动者且岗位变化显著的，可就劳动合同期限再次约定试用期。
裁员时须优先留用“老”、“弱”？
【关键条款】第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”
第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
【改进理由】用人单位实施裁减人员，绝大多数是因为经济原因。在这种情况下，自然是要裁减能力较弱、绩效较差的劳动者，而保留能力强、绩效好的劳动者。但是《劳动合同法》所保护的劳动者为试用期劳动者（不能裁减）、签订较长期限固定期限或者无固定期限劳动合同的劳动者（优先留用）。
就试用期员工来说，由于其刚刚进入用人单位尚处熟悉阶段，劳资双方都不甚了解，劳动者本身的稳定性、能力以及对用人单位的忠诚度都是尚需时日考察的，很有可能出现试用期劳动者暂时没有被裁，却自己提出离职，或者即使留下了，没过多久发现其能力并没有招聘时预期的那么好等情况。
就已签订长期或者无固定期限劳动合同的劳动者来说，也许在实施之初还相对合理，因为用人单位只对信任以及表现能力好的劳动者才签订时间较长的劳动合同；但是，随着《劳动合同法》的实施，无固定期限劳动合同无法控制未来的趋势，也就是说我们将面临新劳动者中长期合同、老劳动者无固定劳动合同的局面。这样一来，劳动合同期限与劳动者的工作能力、绩效的联系就越来越少了。
用人单位决定裁员的初衷就是要减少成本，以此增强竞争力。如果用人单位减员不增效，反而削减中坚力量，只留下试用期的新入职者、经常请病假的类似于“老弱病残”者，裁减的真正目的岂不就落空了？
【改进建议】用人单位裁减人员，只要用人单位本身符合法定情形，对于究竟裁减哪些人员应该由用人单位根据劳动者工作能力自主决定，当然其中也需要有一定的内部公平性，如根据关键岗位人员需求、劳动者工作能力、忠诚度等等。
无固定期劳动合同中的连续以及续签问题
【关键条款】第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
【改进理由】虽然早在《劳动合同法》实施之前就已经存在无固定期限劳动合同的说法，但是人们注意到它还是在实施后，确切地说，是在规定了相应的罚则后。劳动者认为从此可以“一劳永逸”，用人单位却认为以后将“后患无穷”。正是由于劳资双方均视无固定期限劳动合同为“铁饭碗”并都存在误读，才使得这一问题得到空前关注。
双方的关注点在于，两次签订劳动合同后，在第二次续签也就是第三次签订劳动合同时，用人单位到底有没有主动权来终止即将到期的劳动合同。
第一个焦点，是第三项中所说的“续订劳动合同”的主语到底是谁。有人认为，这里的主语是用人单位；也有人认为，这里的主语是劳动者。笔者认为，这里的主语应为用人单位。因为第三项中，正因为连续两次订立的主语为用人单位，所以后半句“且”后加了“劳动者”，这是对前半句的补充，后面的主语就应当与一开始的主语保持一致，即“（用人单位）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，（用人单位）续订劳动合同的。”如果这里的主语为劳动者，再由此推导出“劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的应当订立”，这就自相矛盾了，违背了公平一致协商原则。
话虽如此，各地目前对签订两次劳动合同后，用人单位终止劳动合同权利的口径仍然不一致，北京以及江苏的苏州，在第二次签订后就不能终止劳动合同。而在上海、广东的广州，明确表示在此情况下用人单位可以终止。还有很多城市至今仍未予以明确。这种含糊不清的表述，严重影响了用人单位的用人决策，造成了不必要的风险。
第二个焦点，就是符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，申请签订固定期限劳动合同后，实际履行中，是否还有权利要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？
2008年1月1日实施的《劳动合同法》，因为其罚则异常严苛，被一部分企业称为“铁腕劳动法”。《劳动合同法》的出台的确在很长一段时间内让那些自认为熟谙劳动法规的用人单位有些措手不及。尤其是之后陆续颁布的《劳动合同法实施条例》等配套法规，更使得劳动争议案件出现了井喷。
2012年“两会”期间，有不少代表、委员都提出有关修改《劳动合同法》的建议。全国人大常委会委员长吴邦国在进行全国人大常委会工作报告时也表示，将在2012年修改《劳动合同法》。
在此，我们对《劳动合同法》及相关配套规定的实施情况与现实不符之处略做分析，以期为即将展开的修改工作提供重要的参考依据。
试用期只能约定一次太绝对
【关键条款】第十九条第二款：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
【改进理由】此前，对于试用期的限制可见于1996年《劳动部关于<关于实行劳动合同制度若干问题的通知>》中，里面提到，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。显然《劳动合同法》的规定太过绝对。
虽然从立法目的来说，该条款杜绝了用人单位滥用试用期的情形。但对于聘用“吃回头草”员工的用人单位来说，是极为不利的。假设一员工5年前离职，现又被重新录用，此时，该工作岗位的工作职责等都有可能发生变化，员工肯定需要一段时间来适应。如果依照《劳动合同法》的规定“一刀切”，那么该用人单位就不能与员工约定试用期，这显然不太合理。
【改进建议】建议将此条款改为——劳动关系存续期间，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位重新录用劳动者且岗位变化显著的，可就劳动合同期限再次约定试用期。
裁员时须优先留用“老”、“弱”？
【关键条款】第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”
第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
【改进理由】用人单位实施裁减人员，绝大多数是因为经济原因。在这种情况下，自然是要裁减能力较弱、绩效较差的劳动者，而保留能力强、绩效好的劳动者。但是《劳动合同法》所保护的劳动者为试用期劳动者（不能裁减）、签订较长期限固定期限或者无固定期限劳动合同的劳动者（优先留用）。
就试用期员工来说，由于其刚刚进入用人单位尚处熟悉阶段，劳资双方都不甚了解，劳动者本身的稳定性、能力以及对用人单位的忠诚度都是尚需时日考察的，很有可能出现试用期劳动者暂时没有被裁，却自己提出离职，或者即使留下了，没过多久发现其能力并没有招聘时预期的那么好等情况。
就已签订长期或者无固定期限劳动合同的劳动者来说，也许在实施之初还相对合理，因为用人单位只对信任以及表现能力好的劳动者才签订时间较长的劳动合同；但是，随着《劳动合同法》的实施，无固定期限劳动合同无法控制未来的趋势，也就是说我们将面临新劳动者中长期合同、老劳动者无固定劳动合同的局面。这样一来，劳动合同期限与劳动者的工作能力、绩效的联系就越来越少了。
用人单位决定裁员的初衷就是要减少成本，以此增强竞争力。如果用人单位减员不增效，反而削减中坚力量，只留下试用期的新入职者、经常请病假的类似于“老弱病残”者，裁减的真正目的岂不就落空了？
【改进建议】用人单位裁减人员，只要用人单位本身符合法定情形，对于究竟裁减哪些人员应该由用人单位根据劳动者工作能力自主决定，当然其中也需要有一定的内部公平性，如根据关键岗位人员需求、劳动者工作能力、忠诚度等等。
无固定期劳动合同中的连续以及续签问题
【关键条款】第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
【改进理由】虽然早在《劳动合同法》实施之前就已经存在无固定期限劳动合同的说法，但是人们注意到它还是在实施后，确切地说，是在规定了相应的罚则后。劳动者认为从此可以“一劳永逸”，用人单位却认为以后将“后患无穷”。正是由于劳资双方均视无固定期限劳动合同为“铁饭碗”并都存在误读，才使得这一问题得到空前关注。
双方的关注点在于，两次签订劳动合同后，在第二次续签也就是第三次签订劳动合同时，用人单位到底有没有主动权来终止即将到期的劳动合同。
第一个焦点，是第三项中所说的“续订劳动合同”的主语到底是谁。有人认为，这里的主语是用人单位；也有人认为，这里的主语是劳动者。笔者认为，这里的主语应为用人单位。因为第三项中，正因为连续两次订立的主语为用人单位，所以后半句“且”后加了“劳动者”，这是对前半句的补充，后面的主语就应当与一开始的主语保持一致，即“（用人单位）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，（用人单位）续订劳动合同的。”如果这里的主语为劳动者，再由此推导出“劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的应当订立”，这就自相矛盾了，违背了公平一致协商原则。
话虽如此，各地目前对签订两次劳动合同后，用人单位终止劳动合同权利的口径仍然不一致，北京以及江苏的苏州，在第二次签订后就不能终止劳动合同。而在上海、广东的广州，明确表示在此情况下用人单位可以终止。还有很多城市至今仍未予以明确。这种含糊不清的表述，严重影响了用人单位的用人决策，造成了不必要的风险。
第二个焦点，就是符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，申请签订固定期限劳动合同后，实际履行中，是否还有权利要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？