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摘要：非法经营罪一直以来都是我国刑法学理论界和刑事司法实践关注的个罪。近年来随着市场经济活动的不断活跃，非法经营罪呈现扩张趋势，根据我国刑法225条第4项的空白罪状和弹性条款的相关内容进行了热烈的讨论。理论界对于刑法罪名的研究认为其拥有先天性立法缺陷，最高司法机关也进行了司法解释的逐步出台，将新型违法行为领域中的非法经营罪予以确认，使得非法经营罪兜底条款适用范围扩大。本文就围绕中国理论界和司法实践争议的焦点，在非法经营罪兜底条款适用性上展开论述，目的是防止法官自由裁量权滥用，妨碍市场经济秩序正常运行，不利于司法预防目的实现的情况出现。
关键词：非法经营罪;兜底条款;法律研究
合理限制非法经营兜底条款适用范围，严格限制司法解释，正确实施法官自由裁量權等进行分析，上述研究对社会主义市场经济发展和法律依据完善具有参考价值。当前，随着我国市场经济自由发展和成文法滞后性缺陷的出现，非法经营罪兜底条款的时代价值以及兜底条款的弹性规定正在适应市场经济发展进行合理的外延和内涵的改善。严格限制非法经营罪兜底条款适用性，主要包括明晰违反国家规定外延、明确情节、严重认定标准、兜底条款、司法解释，以及其他非法经营行为范围的设定，展开理论验证以提升司法适用性。
1 基本案情
内蒙古王某被告无证收购玉米，一审判决构成非法经营罪，引发社会各界热议。关于非法经营罪兜底条款适用问题被推上非法经营对罪的罪与非罪界限的思考问题进行论证根据最高人民法院了解，该案件在判定上有误，经过再审之后认定原被告无证买卖玉米，事实清楚，违反了当时的国家粮食流通条例中的行政违法行为，但是没有严重破坏市场秩序，不具备刑法第225条规定的非法经营罪的刑事处罚条件，因此宣告被告无罪。
本案的争议焦点认为农民收购玉米被判刑过于荒唐，有学者认为被告通过发现市场差获利属于正常经营范围，对于是否构成非法经营罪，理论界认为，被告收购玉米导致物价哄抬，造成了国家粮食安全隐患，因此其无中生收购玉米的行为具有刑事违法性，应定罪量刑。否定者认为国家专营、专卖和限制买卖的商品和物品，只限于烟草、盐和药品。被告收购粮食属于行政违法行为，应承担其行政违法责任而不构成犯罪。按照我国当前刑法学说主流观点，对于犯罪的三个基本特征及社会危害性、违法性、应受刑罚惩罚性等作为判决标准，社会危害性是犯罪的本质特征。被告无证收购玉米经营数额大，已达到立案标准，具有刑事违法性。但是收购玉米的行为不具有社会危害性行为显著轻微，因此不构成犯罪。
2 非法经营罪兜底条款适用性中存在的问题
首先，兜底条款无明确界定
刑法225条规定非法经营罪兜底条款需要涉及严重扰乱市场秩序，属于非法经营行为。但是在司法实践中没有对条款理解的明确标准，国家规定的解释较为模糊，根据法律专属性原则参见的规定，应符合刑法第96条要求，达到相应的层级。关于非法经营罪中，国家规定只限定在法律层面，定罪处罚的合法依据是刑法225条规定，该规定认为非法经营罪的犯罪应该属于行政法规范畴。
第二，对情节严重的程度标准判定存在问题
非法经营行为的社会危害性处在可罚程度、统一量罪要素适用标准不统一。关于情节严重性的综合因素应作为重要条件予以参考方符合国家规定，对非法经营罪的情节严重采取综合判断的方法，目前尚缺乏统一标准。
第三、对于非法经营行为的认定过于泛化
条款中非法经营罪与其他相关犯罪难以区分条款的联动效应，导致了该罪的口袋化。对于罪状具有高度抽象性，行政规范限定，认为通过严格限定非法经营罪参建的规范范围，才能规定其非法经营行为。但是作为兜底构成要件，严重扰乱市场秩序的非法经营行为、是否具有社会危害性法、空白罪状等均为限定范围，目前尚存在或多或少的局限性。
第三，兜底条款在具体司法适用中被无限扩大，
现了不合理扩张的情况，法律发展完善的唯一途径是进行适用性的司法解释。司法机关以司法解释的名义决定经营行为的非法或合法。对某些非法经营行为规定的司法解释，目前在目的性上不能足以反映，非法经营罪兜底条款是用过度扩张容易产生危害，不利于市场秩序稳定，制约了经济活动自由特征，对公民的合法权益容易造成侵害。因此在立法和司法方面，为防止出现扩张现象，应进行适应中国市场经济体制发展的罪行，核定给予合理的司法解释和扩张解释。
3 非法经营罪兜底条款适用性研究
3.1 谦抑性原则
适应复杂多变的经济形势和经济领域进行违法行为的制约，不能一味的依靠刑法来调节市场经济秩序，必须将其非法经营罪兜底条款是一个限制范围较少的条款使用条款解释非法经营行为。首先应界定为行政违法行为，严格解释国家规定，参考相关法律法规规定，按照明确是公平性原则，参加法律法规条件下，如何完整的表达刑法的裁判规范和行为规范，在价值判断上给予法官以补充，理解国家规定中的非法经营罪，制定明确的主体，通过法律程序制定和公布相应的规则。
3.1 规范严重的程度
例如非法经营、证券、期货、外汇行为与非法经营出版物经济领域不同，涉及金额的情节严重程度应分开考虑。同时对于经济发达地区和经济欠发达地区分别制定不同的标准，按照特殊情形参照经营数额作为认罪标准。
3.3 正确行使法官自由裁量权
法官对终身案件负责并执行严格要求，执行违法案件制度，人民群众对审判工作的监督被尊重和使用。群众第一时间感受审判公正性，为最大限度反映民意，为群众申诉、控告和检举，为发挥群众监督作用提供便利。加强对法院的业务指导，同时提升法官的专业素养和专业水平。
4 结语
当前中国正在努力进行司法改革，重要内容是终身案件处理责任制的实施，通过发布判例和内部适用规则，大力推进刑事审判监督工作，加大案件责任追究力量。判断非法经营罪不仅要从奉罪刑法定原则、中国刑事立法本体出发，还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定、审判实践等因素纳入考察范围，一次判断是否符合明确性原则的要求。
参考文献：
[1] 韩卓瑞.以明确性原则检视非法经营罪兜底性条款司法适用现状——以刑事判决和典型案例为研究基础[J].福建警察学院学报，2018（04）.
[2] 何萧纹.非法经营罪兜底条款的司法适用研究 ——以"论文造假业务"为切入点[J].法制博览，2018（03）.
（作者单位：宁夏警官职业学院）
关键词：非法经营罪;兜底条款;法律研究
合理限制非法经营兜底条款适用范围，严格限制司法解释，正确实施法官自由裁量權等进行分析，上述研究对社会主义市场经济发展和法律依据完善具有参考价值。当前，随着我国市场经济自由发展和成文法滞后性缺陷的出现，非法经营罪兜底条款的时代价值以及兜底条款的弹性规定正在适应市场经济发展进行合理的外延和内涵的改善。严格限制非法经营罪兜底条款适用性，主要包括明晰违反国家规定外延、明确情节、严重认定标准、兜底条款、司法解释，以及其他非法经营行为范围的设定，展开理论验证以提升司法适用性。
1 基本案情
内蒙古王某被告无证收购玉米，一审判决构成非法经营罪，引发社会各界热议。关于非法经营罪兜底条款适用问题被推上非法经营对罪的罪与非罪界限的思考问题进行论证根据最高人民法院了解，该案件在判定上有误，经过再审之后认定原被告无证买卖玉米，事实清楚，违反了当时的国家粮食流通条例中的行政违法行为，但是没有严重破坏市场秩序，不具备刑法第225条规定的非法经营罪的刑事处罚条件，因此宣告被告无罪。
本案的争议焦点认为农民收购玉米被判刑过于荒唐，有学者认为被告通过发现市场差获利属于正常经营范围，对于是否构成非法经营罪，理论界认为，被告收购玉米导致物价哄抬，造成了国家粮食安全隐患，因此其无中生收购玉米的行为具有刑事违法性，应定罪量刑。否定者认为国家专营、专卖和限制买卖的商品和物品，只限于烟草、盐和药品。被告收购粮食属于行政违法行为，应承担其行政违法责任而不构成犯罪。按照我国当前刑法学说主流观点，对于犯罪的三个基本特征及社会危害性、违法性、应受刑罚惩罚性等作为判决标准，社会危害性是犯罪的本质特征。被告无证收购玉米经营数额大，已达到立案标准，具有刑事违法性。但是收购玉米的行为不具有社会危害性行为显著轻微，因此不构成犯罪。
2 非法经营罪兜底条款适用性中存在的问题
首先，兜底条款无明确界定
刑法225条规定非法经营罪兜底条款需要涉及严重扰乱市场秩序，属于非法经营行为。但是在司法实践中没有对条款理解的明确标准，国家规定的解释较为模糊，根据法律专属性原则参见的规定，应符合刑法第96条要求，达到相应的层级。关于非法经营罪中，国家规定只限定在法律层面，定罪处罚的合法依据是刑法225条规定，该规定认为非法经营罪的犯罪应该属于行政法规范畴。
第二，对情节严重的程度标准判定存在问题
非法经营行为的社会危害性处在可罚程度、统一量罪要素适用标准不统一。关于情节严重性的综合因素应作为重要条件予以参考方符合国家规定，对非法经营罪的情节严重采取综合判断的方法，目前尚缺乏统一标准。
第三、对于非法经营行为的认定过于泛化
条款中非法经营罪与其他相关犯罪难以区分条款的联动效应，导致了该罪的口袋化。对于罪状具有高度抽象性，行政规范限定，认为通过严格限定非法经营罪参建的规范范围，才能规定其非法经营行为。但是作为兜底构成要件，严重扰乱市场秩序的非法经营行为、是否具有社会危害性法、空白罪状等均为限定范围，目前尚存在或多或少的局限性。
第三，兜底条款在具体司法适用中被无限扩大，
现了不合理扩张的情况，法律发展完善的唯一途径是进行适用性的司法解释。司法机关以司法解释的名义决定经营行为的非法或合法。对某些非法经营行为规定的司法解释，目前在目的性上不能足以反映，非法经营罪兜底条款是用过度扩张容易产生危害，不利于市场秩序稳定，制约了经济活动自由特征，对公民的合法权益容易造成侵害。因此在立法和司法方面，为防止出现扩张现象，应进行适应中国市场经济体制发展的罪行，核定给予合理的司法解释和扩张解释。
3 非法经营罪兜底条款适用性研究
3.1 谦抑性原则
适应复杂多变的经济形势和经济领域进行违法行为的制约，不能一味的依靠刑法来调节市场经济秩序，必须将其非法经营罪兜底条款是一个限制范围较少的条款使用条款解释非法经营行为。首先应界定为行政违法行为，严格解释国家规定，参考相关法律法规规定，按照明确是公平性原则，参加法律法规条件下，如何完整的表达刑法的裁判规范和行为规范，在价值判断上给予法官以补充，理解国家规定中的非法经营罪，制定明确的主体，通过法律程序制定和公布相应的规则。
3.1 规范严重的程度
例如非法经营、证券、期货、外汇行为与非法经营出版物经济领域不同，涉及金额的情节严重程度应分开考虑。同时对于经济发达地区和经济欠发达地区分别制定不同的标准，按照特殊情形参照经营数额作为认罪标准。
3.3 正确行使法官自由裁量权
法官对终身案件负责并执行严格要求，执行违法案件制度，人民群众对审判工作的监督被尊重和使用。群众第一时间感受审判公正性，为最大限度反映民意，为群众申诉、控告和检举，为发挥群众监督作用提供便利。加强对法院的业务指导，同时提升法官的专业素养和专业水平。
4 结语
当前中国正在努力进行司法改革，重要内容是终身案件处理责任制的实施，通过发布判例和内部适用规则，大力推进刑事审判监督工作，加大案件责任追究力量。判断非法经营罪不仅要从奉罪刑法定原则、中国刑事立法本体出发，还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定、审判实践等因素纳入考察范围，一次判断是否符合明确性原则的要求。
参考文献：
[1] 韩卓瑞.以明确性原则检视非法经营罪兜底性条款司法适用现状——以刑事判决和典型案例为研究基础[J].福建警察学院学报，2018（04）.
[2] 何萧纹.非法经营罪兜底条款的司法适用研究 ——以"论文造假业务"为切入点[J].法制博览，2018（03）.
（作者单位：宁夏警官职业学院）