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摘 要:诱惑侦查具有明显的双重效果,在给我们带来侦查高效率的同时,也可能让我们陷入自由与秩序、公正与效率两者只择其一的困境。如何选择这些价值之间的合理界限及搭配,关键需要从我国刑事诉讼法的角度对诱惑侦查的性质及范围进行清晰厘定,并以诱惑侦查的目的为依据确立诱惑侦查的实施标准,同时对违法诱惑侦查的责任进行合法和合理的追究。本文正是从以上角度入手,力图克服以往理论研究视角的偏差,对这一理论研究提出有益的见解。
关键词:诱惑侦查;侦查目的;违法诱惑侦查;责任
犯罪——人类文明肌体上的毒瘤,随着人类走向文明的新时代,也越来越向恶性发展,人类似乎正失去对犯罪的有效控制,而且,犯罪给我们带来的危害较以前也大大增加,犯罪形式的更新变化,犯罪智能化、组织化、国际化的发展趋向,更是让我们在犯罪的预防、侦破和控制方面感到力不从心。在面临如此严峻的犯罪形势时,传统的侦查方法在一些高度组织化和隐蔽化的犯罪面前已显无能为力,于是,一种新的侦查方法应运而生,这就是“诱惑侦查”。诱惑侦查不仅给我们带来了高效率的犯罪侦破和有效的犯罪防控,同时也把我们置于法律、道德和良心的无休止的评价之前。这主要是因为实践中诱惑侦查这一“高效”侦查方法被任意的使用于许多犯罪侦查领域,而理论界对诱惑侦查的合法性及侦查的范围的研究也是众说纷纭,没有形成统一观点,特别是在我国,法律规范在这一调整领域处于“真空状态”,更让我们对这一方法无法进行有效的控制。而这种局面与我们所要建立的现代文明国家的基本价值理念发生激烈冲突。因此对诱惑侦查的立法规制和司法控制已迫在眉睫。而本文就从诱惑侦查的特征入手,试图对我国目前诱惑侦查存在的一些理论误区作一分析并提出某些自己的看法。
一、诱惑侦查的概念
诱惑侦查作为一种新型的侦查方法,在侦查行为特征上与传统侦查方法有许多的不同,要对诱惑侦查现行理论的缺陷作明确的分析,我们就需要从这个方面入手,对诱惑侦查的概念和特征有正确理解。
根据我国刑事诉讼法第82条第一项规定:“侦查是指公安机关,人民检察院在办理案件过程中依照法律所进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”在理论界,我国学者一般认为侦查是针对某一特定犯罪行为,采取可行,有效的对应措施和手段对之开展工作,以求查明罪行,揭露罪犯而进行的措施和手段。[1]一般认为侦查的本质是一种诉讼行为,是我国刑事诉讼的一个组成阶段。作为一种新的侦查方法,诱惑侦查在侦查的本质——诉讼行为上与传统的方法并无不同,它仍然是——为了查明案情、取得证据而与犯罪分子进行对抗所采取的相应措施和手段,只是在具体的方法上有了创造性的发展,因此我们将诱惑侦查定义为:侦查主体为了侦破某些种类特定案件而对犯罪嫌疑人提供某种具有一定诱惑性的条件和机会,使其自我暴露,实施犯罪,从而使侦查主体能查获犯罪,取得证据的一种侦查手段。
与传统的侦查模式相比较,它具有以下特征:
1、主动性。在传统的侦查中,侦查开始的前提条件是有涉嫌犯罪事实的存在,意即只有当社会中发现涉嫌犯罪事实时,侦查才开始立案并启动,在这一点上,诱惑侦查和传统的侦查并无实质性区别,诱惑侦查也只有在存在某些涉嫌犯罪事实时,才能针对嫌疑人采取诱惑手段。但和传统的侦查相区别的是,传统侦查只是在犯罪行为发生或结束后才开始启动,它仅仅是被动的承受犯罪行为所产生的结果,仅仅是对犯罪行为所作出的一种事后反应,是一种被动的回应性的侦查。而诱惑侦查则是侦查主体在得知某一涉嫌犯罪事实时,在该涉嫌犯罪行为尚未结束时,犯罪还未呈现结局状态时,以积极主动的行为进行“参与”,并对其进行积极的干预和控制犯罪的发展方向和态势。从这个角度而言,诱惑侦查具有传统侦查所没有的主动性。
2、关联性。诱惑侦查的关联性是指诱惑侦查中的诱惑行为与被诱惑者的犯罪行为有某种内在的必然的联系,一个犯罪是内在的犯意和外在的犯罪条件相结合的产物,正是由于侦查人员的诱惑行为为犯罪嫌疑人的继续犯罪提供了一定的环境和条件,可能使得嫌疑人的犯罪能得以进行,我们当然不能否认即使没有侦查人员的诱惑条件,某些犯罪也会进行下去,但在具体的诱惑侦查中,侦查人员的诱惑行为给犯罪发生提供了一定的外在因素,诱惑侦查与犯罪行为有一定的条件与结果的相互关联性。而在传统侦查中,侦查行为与犯罪是毫无瓜葛的,它仅仅是对犯罪行为的一种事后的回应。
3、顺向性和直接性。在传统的回应型侦查中,侦查的过程具有逆向性,即通过收集证据去回复和再现既往的犯罪事实,同时由于侦查人员只能通过证据这一中介去展现该犯罪行为的发展状态,所以侦查人员对该犯罪事实的认识具有间接性。而诱惑侦查中,由于侦查人员全程“参与”了该犯罪行为的发展,因此犯罪事实和犯罪过程都能直接展现在侦查人员面前,且按照案件的发展经过依次为侦查人员所感知。也就是说,侦查人员能够象被动侦查案件中的证人那样,顺向而直接的认识犯罪事实及过程,当然,顺向性和直接性都是对诱惑侦查参与后发生的犯罪事实而言的,对诱惑前已有的犯罪事实,侦查人员的认识仍具有逆向性和间接性。[2]
4、直接防卫目的性。侦查作为刑事诉讼的一个环节,必须为刑事诉讼服务,而诱惑侦查的首要目的就是取得犯罪嫌疑人实行犯罪行为的确凿证据,将犯罪嫌疑人绳之于法。从诱惑侦查的发展历史看,美国作为诱惑侦查理论的发源地,无论是1932年的索勒斯案件还是1958年的谢尔曼提供毒品案,
[3]美国侦查部门都是不惜一切代价力图取得嫌疑人的犯罪证据,包括诱人犯罪。从诱惑侦查的实践使用看,诱惑侦查通过对涉嫌犯罪行为的积极“参与”,与犯罪嫌疑人形成积极的言行互动,并对其行为进行有效的监控,及时了解其犯罪意图和隐蔽的犯罪事实,通过诱惑性行为为犯罪的进一步发展提供条件,调动侦控对象持有证据,暴露证据,并在犯罪事实揭露时直接获得证据。可见诱惑侦查的首要目的在于取得证据,为刑事诉讼服务。其次,诱惑侦查还具有社会防卫的目的,社会防卫是整个刑事诉讼的基本目的之一,当然也是刑事侦查的终极目的。诱惑侦查除了具有传统侦查所具备的一般和特殊防卫价值之外,还具有个案直接防卫的价值。在诱惑侦查中可以发现侦查对象正在预谋、预备或实施犯罪行为,或者预谋实施新的犯罪行为,如果任其发展,则必会造成或扩大被害人和其亲友以及其他社会利益的损害。有鉴于此,诱惑侦查就通过监控犯罪,制止犯罪,控制防控对象和消除犯罪条件,保全上述利益的完整性。[4]这就充分体现了诱惑侦查作为社会防控体系措施之一的特殊防卫价值。
二、我国诱惑侦查的理论误区
由于诱惑侦查在实践中的使用中会给我们带来案件侦破的高效率和侦查资源的很大节省,所以诱惑侦查在当今我国几乎所有种类案件中都得以使用,不管案件的难与易,轻与重,甚至在某些地区,部分侦查人员故意设置“陷阱”,陷人于罪。这固然可以归因于我们侦查实践中存在的某些因素,如违法、目光短浅、规范模糊、调整真空等,但同时也反映了诱惑侦查理论的不足和缺陷。下面主要从理论上对我国诱惑侦查的理论作浅显分析说明。
(一)诱惑侦查的概念和范围界定误区
国内现今关于诱惑侦查的概念主要有两种,一总是认为诱惑侦查与警察圈套是同一概念,即诱惑侦查也称诱饵侦查,侦查圈套,侦查陷阱等,泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪情境, 或为实施犯罪提供机会和条件,鼓励诱使他人实施犯罪,并进而侦破案件,拘捕犯罪人的手段。[5]第二种观点认为,诱惑侦查和警察圈套并非同一概念,并认为前者涵盖了后者的含义。
[6]但不管取哪种观点,对诱惑侦查的概念界定都是很片面的,原因在于对侦查这一行为,各个国家的理解及法律规定存在很大差异。在国外,侦查只是侦查机关的一种职能行为,即包括公开的调查活动,也包括秘密的调查手段。从诱惑侦查理论的发源地美国的侦查模式而言,其侦查属于典型的一步式侦查,从而这种侦查行为既可能是合法的,也可能是非法的,而在我国,侦查存在明确的阶段划分,侦查属于侦查立案后的一种法律行为,在立案前,侦查主体对案件实施的行为属于调查活动,不属于侦查的范畴。但我国学界在借鉴和引进外国的诱惑侦查概念时,很明显并未对这种侦查模式的不同作区分,只是生硬借鉴外国的诱惑侦查概念,而没有注意将外国的概念引进后进行适当的调适和修改,因此导致了现今我国理论界对诱惑侦查概念的错误界定——将所有与诱惑有关的侦查机关的行为,包括立案后的侦查与立案前的调查都归于“侦查”这一笼统范畴。从而,导致了在诱惑侦查的合法范畴界定上也出现了错误观点,即通说一般将诱惑侦查区分为两类:一类是犯意诱发型诱惑侦查,是一种非法的侦查;一类是机会提供型诱惑侦查,一般认为是一种合法的侦查。显然这违背了我国刑事诉讼法对侦查的定义,将某些立案前的调查活动也归入了侦查的范畴之中。同时一般的认为机会提供型诱惑侦查是合法的,不以立案这一侦查起始标志对其进行类别划分,在实质正义上,也给我们带来了诸多的困境。下面从几个方面进行分析。
(二)关于一种通说——机会提供型诱惑侦查合法性的分析
在国外的关于诱惑侦查的理论及实践中,犯意诱发型诱惑侦查被认为是违法的,如美国在法理上就有“陷阱之抗辩”理论。但一般的机会提供型诱惑侦查被认为是合法的。我国直接借鉴国外的理论,在学理上也认为机会提供型诱惑侦查是合法的。但正如上文所言,它没有对机会提供型诱惑侦查作细致的区分,也没有关注国外理论与我国侦查模式的适配性。这不仅导致了机会提供型诱惑侦查与我国刑事诉讼法有冲突,而且也违背了诱惑侦查的目的,与我国法制所追求的实质正义也有冲突。通过对机会提供型诱惑侦查的理论根基及在实践中的使用状况分析,笔者认为并非所有的机会提供型诱惑侦查为合法。如果以能够开始侦查行为的前提条件——立案为标准对机会提供型诱惑侦查进行划分,机会提供型诱惑侦查可以分为两种:有犯意或非罪行为机会提供型诱惑侦查(以下简称为犯意机会型)和有涉罪行为机会提供型诱惑侦查(以下简称为涉罪机会型)。犯意机会型是指有事实或证据证明某人或某组织存在犯意或犯意外化行为,但其犯意或行为尚不足以在刑事诉讼法上对其进行立案侦查,而侦查机关给其提供犯罪机会,诱惑其实施犯罪行为的一种诱惑侦查类型。涉罪机会型是指以有事实或证据证明某人或组织的行为以涉嫌犯罪,其行为已符合刑事侦查的立案条件,因而侦查机关对其进行诱惑侦查的诱惑侦查类型。对于涉罪机会型诱惑侦查,由于被诱惑人的行为已涉嫌犯罪,符合对其进行立案侦查的条件,为了保护社会的利益,防卫社会良好秩序被犯罪行为所破坏,因而对其进行诱惑侦查有某种程度上的合法性。但对于犯意机会型诱惑侦查,由于被诱惑人的行为尚未达到刑法对其进行评价的程度,对其进行诱惑,使其犯罪,然后进行侦查和刑事处罚,不仅在刑法上是不合法的,而且在实质上也是不合理的,具体理由如下:
1、就被诱惑者而言——否定了人权的保障和人身的自由。“从人的本性的观点出发,任何人都是有弱点的,甚至可以说每个人都有从事犯罪的原念,这可以说是人性的特点。”[7]人类的意识包括显意识和潜意识,但不管是哪种意识,或多或少都会外化为人的行为,人类在其意识支配下会实施各种各样的行为,但并非每个人都会实施犯罪行为。究其原因,在于经过社会化的人都有某种程度的自我管理意识,也即人格自律。这种人格自律的产生根源在于人类的社会化,一个人要想成为一个群体或社会的合格成员,就必须迫使自己群体化和社会化,接受群体和社会的秩序规则,并把这种规则内化为他们的行动准则,在这一点上任何人也不能例外,包括犯罪人,他们只是在内化的量上有所区别。也就是说人在其内在准则的指导下会尽量使其行为符合社会的秩序规则,尽量避免和社会发生冲突,因此人都会在某种程度上行使对自己的自我管理,这就是一种人格自律权。而犯意机会提供型诱惑侦查则主张对所谓的有犯意的人提供诱惑机会和犯罪条件,行使国家的公权力,这势必会将社会的所有人时刻置于国家刑法的考验之下,很显然这是对公民人格自律权的侵犯。我国法律对人格自律权虽然没有明确规定,但也不能忽视他的实质存在而任意侵犯,只要公民不触犯法律,就应该容许公民在社会许可的范围内依靠自律来决定自己的行为,排斥公权力的任意干涉。[8]从另一个层面而言,我国刑法规定了罪行法定原则,在这里只要行为人的行为没达到刑法管辖的程度,行为人的行为就可以用其他社会调整方式解决,而并非一定用刑事管辖这一终极调整方式,这也是刑法谦益原则的体现。西方法谚谓:“无行为即无犯罪亦无刑罚。”只有在行为人行为触犯刑律后才管辖该行为。如果是主动的干涉而非被动的反应于我们的行为,这本身就意味着对我们的自由权利的干涉。我们享有自由的权利意味着我们能享有最大限度的非干涉性。只要这种自由不妨害别人享有的合法自由。规范作为主体自己创造的限制也仅仅是把主体的行为限制在合乎规律性和必然性的秩序范围内,在目的上是为了保障我们能有秩序的享有自由,但如果对人的“原欲恶”存在的规律性和必然性无充分认识,或者不肯承认“原欲恶”的存在及其外化的可能性和多样性,以不合理的规范调整方式对其进行调整,势必造成对我们自由权利的损害和丧失,自由将无法得到保障。
2、就国家而言——违背了权力不得推定原则与司法诚信。权力从其本质上而言,具有利得性和支配性,权力的利得性使每项权利的实施主体都能有所收获,而权力的支配性能使权力主体对他人实施有效支配,从而使权力者从中获得心理与物质的快感。正是这些权力的内在本质使得权力具有主动性和扩张性,这种主动性和扩张性导致权力的极度膨胀,“如果不是有意识的制约,权力的扩张和伸展从来是无限的,难以找到其边界的。”
[9]而与此相对的权利却必然会相应缩减,因此近现代国家都对权力的使用范围作必要的限制。权力不得推定原则就是体现之一。权力不得推定是指国家公权力只能在法律法规授权的范围内行使,在法律未授权的领域,不得推定国家公权力的存在,国家权力也不得在此领域行使,否则就是滥用权力,而权力被滥用所带来的危害是众所周知的,英丹宁勋爵就曾:“人身自由必须与社会安全相辅相成,……每一社会均有保护本身不受犯罪分子危害的手段,社会必须有权逮捕,搜查,监禁那些不法分子,只要这种权力运用得当,这些权力就是自由的保卫者,但是这种权力也可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[10]而有犯意和非犯罪行为机会提供型诱惑侦查就是明显的国家公权力滥用,因为现在并没有哪部法律规定可以对这些人行使国家的侦查权。
其次,这种诱惑侦查也会对国家的司法诚信造成大的消极影响。以诚信为关系纽带建立的社会信用系统和社会道德系统,是现代社会经济正常运行以及社会秩序得以维护的根本。正是由于维系社会信用体系以及社会道德体系的重要性,每一个社会都反对和摈弃人与人之间的尔虞我诈,都鼓励他的公民待人以诚。[11]虽然侦查活动是侦查人员同犯罪分子之间的利益博弈,其中不可避免带有欺骗性质,而且这种欺骗也是与犯罪作斗争的需要,但将其作为国家机关实施社会控制和社会管理的手段,其实际应用仍将可能冲击社会信用系统,损害社会道德系统。如在侦查机关采取引诱他人犯罪这一行为中,就会损害我们对国家司法机关的信任。因为我们一直相信司法机关只能打击和抑制犯罪,不会制造犯罪,但当司法机关采取诱惑侦查手段制造犯罪时,我们每个人都成了司法机关的潜在诱惑对象,就会使我们每个公民都产生一种自危感和不安全感,长久不仅会损害司法的诚信,也会破坏我们的社会安定秩序。
3、就犯罪防控而言——背离了犯罪防控的目的及犯罪的发生规律。首先从人性的角度来看,我们每个人都可能是国家的一个潜在的犯罪人,美国精神病学家罗伯特-西蒙认为:“普通罪犯与正直的普通市民之间在精神生活上并没有不可逾越的鸿沟,我们所有人都有各自的阴暗面,在好市民与罪犯之间绝不存在所谓的“我们”与“他们”之分。我们中谁不曾希望或在冲动之下想干点非法的事情呢?”
[12]我国学者陈士涵也认为:人性具有两重性,即善的倾向和恶的倾向。
[13]但在社会现实中,越轨行为毕竟是少数人,原因在于我们绝大多数人都能通过内在的有效控制力和现实中警方的约束作用,妥善的控制住自身最危险的反社会冲动。人性具有善恶倾向只能在具体的社会关系中才能形成并体现出来。人的反社会冲动具有明显的机会主义特征,如果我们能摁一下按钮就能除掉我们的竞争对手或冤家对头,而且可能不受任何惩罚,如果有此可能,恐怕没有多少人会甘落人后。
[14]因此,当社会所提供给个人的机会和条件适宜于反社会行为实施时,人的反社会冲动就会被强化并表现出来,人意识中的犯罪动机或倾向就有可能转化为行为,而许多的机会提供型诱惑侦查给有犯罪倾向的人提供犯罪条件和机会,这无疑是违背人性的犯罪控制手段。其次,从人的犯罪行为(故意犯罪)的生成规律看,一个犯罪行为的发生一般包括犯罪决意,犯罪行为准备和犯罪行为实施三个阶段。
[15]同时也取决于两个方面的原因,即内在原因和外在条件。在某一具体的犯罪情境中,内在原因与外在条件共同作用,促使犯罪行为的发生,因此在犯罪发生的各个阶段,无论是犯罪决意的产生,还是犯罪行为的准备以及犯罪行为的实施,外在的条件都起着不可低估的甚至是决定性的作用。在某些犯罪中,如无外在的适宜犯罪条件,犯罪的决意不会产生,在某些行为的准备过程中,如适宜犯罪条件消失,犯罪人可能会打消犯罪的念头,在犯罪实施过程中,犯罪条件消失更可能导致犯罪人终止犯罪行为。但在诱惑侦查中,我们正是忽视或低估了犯罪条件在犯罪行为的发生中所起的重要作用,由于过分的关注犯罪所带来的社会危害或某些犯罪人的人身危险性,而违背了犯罪发生的一般规律。
4、违背犯罪防控的目的——国家为了维护社会得以生存和维系的安定秩序,会对社会的犯罪进行打击和制裁,但打击和制裁犯罪不是国家刑事司法的根本目的,国家打击犯罪的目的丛根本上讲是为了防控犯罪,是为了自由与秩序的和谐统一。“国家只能打击和抑制犯罪,而不能制造犯罪,这是国家行为的基本界限。”
[16]从国家防控犯罪的根本目的出发,当国家可能因为减少犯罪的条件而降低犯罪的发生数量时,国家应当尽可能的消除适宜犯罪的条件,以避免犯罪行为的发生,而非在犯罪行为发生后,被动或消极的对犯罪行为做出反应或制裁。国家更不应该积极的提供适宜犯罪行为发生的条件,以可能促使和推进犯罪发生,除非此种条件提供是为了消除或避免更多的犯罪行为发生。但在某些机会提供型诱惑侦查中,诱惑侦查主体所提供的诱惑机会或条件对犯罪的发生起了决定性的或非常重要的作用,推动和促进了犯罪行为的发生,而如果没有这些诱惑和条件,犯罪行为本来可能会避免,那么,在这些案件中,机会提供型诱惑侦查就违背了国家防控犯罪和维护秩序的根本目的。国家的刑事司法活动虽然打击了犯罪,但他们也制造了犯罪,他们打击的犯罪就是他们本身活动所制造的犯罪,在效果上,国家的此类刑事侦查行为无任何意义,同时还可能带来其他的副作用,国家防控犯罪的目的根本就不可能实现。
注释:
[1]武汉主编:《刑事侦查学》,群众出版社2001年版,第3页。
[2]朱孝清:《论诱惑侦查及其法律规制》,载《人民检察》2004年第1期。
[3]吴丹红:《美国规制诱惑侦查的法理评介》,载《国家检察官学院学报》2001年8月第9卷第3期。
[4]马静华:《诱惑侦查价值分析》,载《河北法学》2002年7月第20卷第4期。
[5]吴宏耀:《论我国诱饵侦查制度的立法建构》,载《人民检察》2000年第2期。
[6]吴丹红:《论诱惑侦查》,载《法商研究》2001年第4期。
[7]王新环:《法律如何面对“警察圈套”——与三位法学家的对话》,载《检察新世纪》2000年第1期。
[8]张丽艳:《诱惑侦查中的权利保护》,载《青海社会科学》2003年第3期。
[9]谢晖著:《法学范畴的矛盾辩思》,山东人民出版社1999年版,第275页。
[10]丹宁勋爵(英)著,李克强译:《法律的正当程序》,中国法律出版社1999年版,第109页。
[11]何家宏主编:《证据学论坛》第六卷,中国检察出版社2003年版,第172页。
[12]罗伯特-西蒙(美)著,韩斌译:《透视人性的阴暗面——好人-坏人》,新华出版社2001年版,第3页。
[13]陈士涵著:《人格改造论》上卷,学林出版社2001年版,第291页以下。
[14]罗伯特-西蒙(美)著,韩斌译:《透视人性的阴暗面——好人-坏人》,新华出版社2001年版,第3页。
[15]黎国智、马宝善主编:《犯罪行为控制论》,中国检察出版社2002年版,第134页。
[16]龙宗智著:《上帝是怎样审判的》,中国法律出版社2000年版,第211页。
关键词:诱惑侦查;侦查目的;违法诱惑侦查;责任
犯罪——人类文明肌体上的毒瘤,随着人类走向文明的新时代,也越来越向恶性发展,人类似乎正失去对犯罪的有效控制,而且,犯罪给我们带来的危害较以前也大大增加,犯罪形式的更新变化,犯罪智能化、组织化、国际化的发展趋向,更是让我们在犯罪的预防、侦破和控制方面感到力不从心。在面临如此严峻的犯罪形势时,传统的侦查方法在一些高度组织化和隐蔽化的犯罪面前已显无能为力,于是,一种新的侦查方法应运而生,这就是“诱惑侦查”。诱惑侦查不仅给我们带来了高效率的犯罪侦破和有效的犯罪防控,同时也把我们置于法律、道德和良心的无休止的评价之前。这主要是因为实践中诱惑侦查这一“高效”侦查方法被任意的使用于许多犯罪侦查领域,而理论界对诱惑侦查的合法性及侦查的范围的研究也是众说纷纭,没有形成统一观点,特别是在我国,法律规范在这一调整领域处于“真空状态”,更让我们对这一方法无法进行有效的控制。而这种局面与我们所要建立的现代文明国家的基本价值理念发生激烈冲突。因此对诱惑侦查的立法规制和司法控制已迫在眉睫。而本文就从诱惑侦查的特征入手,试图对我国目前诱惑侦查存在的一些理论误区作一分析并提出某些自己的看法。
一、诱惑侦查的概念
诱惑侦查作为一种新型的侦查方法,在侦查行为特征上与传统侦查方法有许多的不同,要对诱惑侦查现行理论的缺陷作明确的分析,我们就需要从这个方面入手,对诱惑侦查的概念和特征有正确理解。
根据我国刑事诉讼法第82条第一项规定:“侦查是指公安机关,人民检察院在办理案件过程中依照法律所进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”在理论界,我国学者一般认为侦查是针对某一特定犯罪行为,采取可行,有效的对应措施和手段对之开展工作,以求查明罪行,揭露罪犯而进行的措施和手段。[1]一般认为侦查的本质是一种诉讼行为,是我国刑事诉讼的一个组成阶段。作为一种新的侦查方法,诱惑侦查在侦查的本质——诉讼行为上与传统的方法并无不同,它仍然是——为了查明案情、取得证据而与犯罪分子进行对抗所采取的相应措施和手段,只是在具体的方法上有了创造性的发展,因此我们将诱惑侦查定义为:侦查主体为了侦破某些种类特定案件而对犯罪嫌疑人提供某种具有一定诱惑性的条件和机会,使其自我暴露,实施犯罪,从而使侦查主体能查获犯罪,取得证据的一种侦查手段。
与传统的侦查模式相比较,它具有以下特征:
1、主动性。在传统的侦查中,侦查开始的前提条件是有涉嫌犯罪事实的存在,意即只有当社会中发现涉嫌犯罪事实时,侦查才开始立案并启动,在这一点上,诱惑侦查和传统的侦查并无实质性区别,诱惑侦查也只有在存在某些涉嫌犯罪事实时,才能针对嫌疑人采取诱惑手段。但和传统的侦查相区别的是,传统侦查只是在犯罪行为发生或结束后才开始启动,它仅仅是被动的承受犯罪行为所产生的结果,仅仅是对犯罪行为所作出的一种事后反应,是一种被动的回应性的侦查。而诱惑侦查则是侦查主体在得知某一涉嫌犯罪事实时,在该涉嫌犯罪行为尚未结束时,犯罪还未呈现结局状态时,以积极主动的行为进行“参与”,并对其进行积极的干预和控制犯罪的发展方向和态势。从这个角度而言,诱惑侦查具有传统侦查所没有的主动性。
2、关联性。诱惑侦查的关联性是指诱惑侦查中的诱惑行为与被诱惑者的犯罪行为有某种内在的必然的联系,一个犯罪是内在的犯意和外在的犯罪条件相结合的产物,正是由于侦查人员的诱惑行为为犯罪嫌疑人的继续犯罪提供了一定的环境和条件,可能使得嫌疑人的犯罪能得以进行,我们当然不能否认即使没有侦查人员的诱惑条件,某些犯罪也会进行下去,但在具体的诱惑侦查中,侦查人员的诱惑行为给犯罪发生提供了一定的外在因素,诱惑侦查与犯罪行为有一定的条件与结果的相互关联性。而在传统侦查中,侦查行为与犯罪是毫无瓜葛的,它仅仅是对犯罪行为的一种事后的回应。
3、顺向性和直接性。在传统的回应型侦查中,侦查的过程具有逆向性,即通过收集证据去回复和再现既往的犯罪事实,同时由于侦查人员只能通过证据这一中介去展现该犯罪行为的发展状态,所以侦查人员对该犯罪事实的认识具有间接性。而诱惑侦查中,由于侦查人员全程“参与”了该犯罪行为的发展,因此犯罪事实和犯罪过程都能直接展现在侦查人员面前,且按照案件的发展经过依次为侦查人员所感知。也就是说,侦查人员能够象被动侦查案件中的证人那样,顺向而直接的认识犯罪事实及过程,当然,顺向性和直接性都是对诱惑侦查参与后发生的犯罪事实而言的,对诱惑前已有的犯罪事实,侦查人员的认识仍具有逆向性和间接性。[2]
4、直接防卫目的性。侦查作为刑事诉讼的一个环节,必须为刑事诉讼服务,而诱惑侦查的首要目的就是取得犯罪嫌疑人实行犯罪行为的确凿证据,将犯罪嫌疑人绳之于法。从诱惑侦查的发展历史看,美国作为诱惑侦查理论的发源地,无论是1932年的索勒斯案件还是1958年的谢尔曼提供毒品案,
[3]美国侦查部门都是不惜一切代价力图取得嫌疑人的犯罪证据,包括诱人犯罪。从诱惑侦查的实践使用看,诱惑侦查通过对涉嫌犯罪行为的积极“参与”,与犯罪嫌疑人形成积极的言行互动,并对其行为进行有效的监控,及时了解其犯罪意图和隐蔽的犯罪事实,通过诱惑性行为为犯罪的进一步发展提供条件,调动侦控对象持有证据,暴露证据,并在犯罪事实揭露时直接获得证据。可见诱惑侦查的首要目的在于取得证据,为刑事诉讼服务。其次,诱惑侦查还具有社会防卫的目的,社会防卫是整个刑事诉讼的基本目的之一,当然也是刑事侦查的终极目的。诱惑侦查除了具有传统侦查所具备的一般和特殊防卫价值之外,还具有个案直接防卫的价值。在诱惑侦查中可以发现侦查对象正在预谋、预备或实施犯罪行为,或者预谋实施新的犯罪行为,如果任其发展,则必会造成或扩大被害人和其亲友以及其他社会利益的损害。有鉴于此,诱惑侦查就通过监控犯罪,制止犯罪,控制防控对象和消除犯罪条件,保全上述利益的完整性。[4]这就充分体现了诱惑侦查作为社会防控体系措施之一的特殊防卫价值。
二、我国诱惑侦查的理论误区
由于诱惑侦查在实践中的使用中会给我们带来案件侦破的高效率和侦查资源的很大节省,所以诱惑侦查在当今我国几乎所有种类案件中都得以使用,不管案件的难与易,轻与重,甚至在某些地区,部分侦查人员故意设置“陷阱”,陷人于罪。这固然可以归因于我们侦查实践中存在的某些因素,如违法、目光短浅、规范模糊、调整真空等,但同时也反映了诱惑侦查理论的不足和缺陷。下面主要从理论上对我国诱惑侦查的理论作浅显分析说明。
(一)诱惑侦查的概念和范围界定误区
国内现今关于诱惑侦查的概念主要有两种,一总是认为诱惑侦查与警察圈套是同一概念,即诱惑侦查也称诱饵侦查,侦查圈套,侦查陷阱等,泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪情境, 或为实施犯罪提供机会和条件,鼓励诱使他人实施犯罪,并进而侦破案件,拘捕犯罪人的手段。[5]第二种观点认为,诱惑侦查和警察圈套并非同一概念,并认为前者涵盖了后者的含义。
[6]但不管取哪种观点,对诱惑侦查的概念界定都是很片面的,原因在于对侦查这一行为,各个国家的理解及法律规定存在很大差异。在国外,侦查只是侦查机关的一种职能行为,即包括公开的调查活动,也包括秘密的调查手段。从诱惑侦查理论的发源地美国的侦查模式而言,其侦查属于典型的一步式侦查,从而这种侦查行为既可能是合法的,也可能是非法的,而在我国,侦查存在明确的阶段划分,侦查属于侦查立案后的一种法律行为,在立案前,侦查主体对案件实施的行为属于调查活动,不属于侦查的范畴。但我国学界在借鉴和引进外国的诱惑侦查概念时,很明显并未对这种侦查模式的不同作区分,只是生硬借鉴外国的诱惑侦查概念,而没有注意将外国的概念引进后进行适当的调适和修改,因此导致了现今我国理论界对诱惑侦查概念的错误界定——将所有与诱惑有关的侦查机关的行为,包括立案后的侦查与立案前的调查都归于“侦查”这一笼统范畴。从而,导致了在诱惑侦查的合法范畴界定上也出现了错误观点,即通说一般将诱惑侦查区分为两类:一类是犯意诱发型诱惑侦查,是一种非法的侦查;一类是机会提供型诱惑侦查,一般认为是一种合法的侦查。显然这违背了我国刑事诉讼法对侦查的定义,将某些立案前的调查活动也归入了侦查的范畴之中。同时一般的认为机会提供型诱惑侦查是合法的,不以立案这一侦查起始标志对其进行类别划分,在实质正义上,也给我们带来了诸多的困境。下面从几个方面进行分析。
(二)关于一种通说——机会提供型诱惑侦查合法性的分析
在国外的关于诱惑侦查的理论及实践中,犯意诱发型诱惑侦查被认为是违法的,如美国在法理上就有“陷阱之抗辩”理论。但一般的机会提供型诱惑侦查被认为是合法的。我国直接借鉴国外的理论,在学理上也认为机会提供型诱惑侦查是合法的。但正如上文所言,它没有对机会提供型诱惑侦查作细致的区分,也没有关注国外理论与我国侦查模式的适配性。这不仅导致了机会提供型诱惑侦查与我国刑事诉讼法有冲突,而且也违背了诱惑侦查的目的,与我国法制所追求的实质正义也有冲突。通过对机会提供型诱惑侦查的理论根基及在实践中的使用状况分析,笔者认为并非所有的机会提供型诱惑侦查为合法。如果以能够开始侦查行为的前提条件——立案为标准对机会提供型诱惑侦查进行划分,机会提供型诱惑侦查可以分为两种:有犯意或非罪行为机会提供型诱惑侦查(以下简称为犯意机会型)和有涉罪行为机会提供型诱惑侦查(以下简称为涉罪机会型)。犯意机会型是指有事实或证据证明某人或某组织存在犯意或犯意外化行为,但其犯意或行为尚不足以在刑事诉讼法上对其进行立案侦查,而侦查机关给其提供犯罪机会,诱惑其实施犯罪行为的一种诱惑侦查类型。涉罪机会型是指以有事实或证据证明某人或组织的行为以涉嫌犯罪,其行为已符合刑事侦查的立案条件,因而侦查机关对其进行诱惑侦查的诱惑侦查类型。对于涉罪机会型诱惑侦查,由于被诱惑人的行为已涉嫌犯罪,符合对其进行立案侦查的条件,为了保护社会的利益,防卫社会良好秩序被犯罪行为所破坏,因而对其进行诱惑侦查有某种程度上的合法性。但对于犯意机会型诱惑侦查,由于被诱惑人的行为尚未达到刑法对其进行评价的程度,对其进行诱惑,使其犯罪,然后进行侦查和刑事处罚,不仅在刑法上是不合法的,而且在实质上也是不合理的,具体理由如下:
1、就被诱惑者而言——否定了人权的保障和人身的自由。“从人的本性的观点出发,任何人都是有弱点的,甚至可以说每个人都有从事犯罪的原念,这可以说是人性的特点。”[7]人类的意识包括显意识和潜意识,但不管是哪种意识,或多或少都会外化为人的行为,人类在其意识支配下会实施各种各样的行为,但并非每个人都会实施犯罪行为。究其原因,在于经过社会化的人都有某种程度的自我管理意识,也即人格自律。这种人格自律的产生根源在于人类的社会化,一个人要想成为一个群体或社会的合格成员,就必须迫使自己群体化和社会化,接受群体和社会的秩序规则,并把这种规则内化为他们的行动准则,在这一点上任何人也不能例外,包括犯罪人,他们只是在内化的量上有所区别。也就是说人在其内在准则的指导下会尽量使其行为符合社会的秩序规则,尽量避免和社会发生冲突,因此人都会在某种程度上行使对自己的自我管理,这就是一种人格自律权。而犯意机会提供型诱惑侦查则主张对所谓的有犯意的人提供诱惑机会和犯罪条件,行使国家的公权力,这势必会将社会的所有人时刻置于国家刑法的考验之下,很显然这是对公民人格自律权的侵犯。我国法律对人格自律权虽然没有明确规定,但也不能忽视他的实质存在而任意侵犯,只要公民不触犯法律,就应该容许公民在社会许可的范围内依靠自律来决定自己的行为,排斥公权力的任意干涉。[8]从另一个层面而言,我国刑法规定了罪行法定原则,在这里只要行为人的行为没达到刑法管辖的程度,行为人的行为就可以用其他社会调整方式解决,而并非一定用刑事管辖这一终极调整方式,这也是刑法谦益原则的体现。西方法谚谓:“无行为即无犯罪亦无刑罚。”只有在行为人行为触犯刑律后才管辖该行为。如果是主动的干涉而非被动的反应于我们的行为,这本身就意味着对我们的自由权利的干涉。我们享有自由的权利意味着我们能享有最大限度的非干涉性。只要这种自由不妨害别人享有的合法自由。规范作为主体自己创造的限制也仅仅是把主体的行为限制在合乎规律性和必然性的秩序范围内,在目的上是为了保障我们能有秩序的享有自由,但如果对人的“原欲恶”存在的规律性和必然性无充分认识,或者不肯承认“原欲恶”的存在及其外化的可能性和多样性,以不合理的规范调整方式对其进行调整,势必造成对我们自由权利的损害和丧失,自由将无法得到保障。
2、就国家而言——违背了权力不得推定原则与司法诚信。权力从其本质上而言,具有利得性和支配性,权力的利得性使每项权利的实施主体都能有所收获,而权力的支配性能使权力主体对他人实施有效支配,从而使权力者从中获得心理与物质的快感。正是这些权力的内在本质使得权力具有主动性和扩张性,这种主动性和扩张性导致权力的极度膨胀,“如果不是有意识的制约,权力的扩张和伸展从来是无限的,难以找到其边界的。”
[9]而与此相对的权利却必然会相应缩减,因此近现代国家都对权力的使用范围作必要的限制。权力不得推定原则就是体现之一。权力不得推定是指国家公权力只能在法律法规授权的范围内行使,在法律未授权的领域,不得推定国家公权力的存在,国家权力也不得在此领域行使,否则就是滥用权力,而权力被滥用所带来的危害是众所周知的,英丹宁勋爵就曾:“人身自由必须与社会安全相辅相成,……每一社会均有保护本身不受犯罪分子危害的手段,社会必须有权逮捕,搜查,监禁那些不法分子,只要这种权力运用得当,这些权力就是自由的保卫者,但是这种权力也可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[10]而有犯意和非犯罪行为机会提供型诱惑侦查就是明显的国家公权力滥用,因为现在并没有哪部法律规定可以对这些人行使国家的侦查权。
其次,这种诱惑侦查也会对国家的司法诚信造成大的消极影响。以诚信为关系纽带建立的社会信用系统和社会道德系统,是现代社会经济正常运行以及社会秩序得以维护的根本。正是由于维系社会信用体系以及社会道德体系的重要性,每一个社会都反对和摈弃人与人之间的尔虞我诈,都鼓励他的公民待人以诚。[11]虽然侦查活动是侦查人员同犯罪分子之间的利益博弈,其中不可避免带有欺骗性质,而且这种欺骗也是与犯罪作斗争的需要,但将其作为国家机关实施社会控制和社会管理的手段,其实际应用仍将可能冲击社会信用系统,损害社会道德系统。如在侦查机关采取引诱他人犯罪这一行为中,就会损害我们对国家司法机关的信任。因为我们一直相信司法机关只能打击和抑制犯罪,不会制造犯罪,但当司法机关采取诱惑侦查手段制造犯罪时,我们每个人都成了司法机关的潜在诱惑对象,就会使我们每个公民都产生一种自危感和不安全感,长久不仅会损害司法的诚信,也会破坏我们的社会安定秩序。
3、就犯罪防控而言——背离了犯罪防控的目的及犯罪的发生规律。首先从人性的角度来看,我们每个人都可能是国家的一个潜在的犯罪人,美国精神病学家罗伯特-西蒙认为:“普通罪犯与正直的普通市民之间在精神生活上并没有不可逾越的鸿沟,我们所有人都有各自的阴暗面,在好市民与罪犯之间绝不存在所谓的“我们”与“他们”之分。我们中谁不曾希望或在冲动之下想干点非法的事情呢?”
[12]我国学者陈士涵也认为:人性具有两重性,即善的倾向和恶的倾向。
[13]但在社会现实中,越轨行为毕竟是少数人,原因在于我们绝大多数人都能通过内在的有效控制力和现实中警方的约束作用,妥善的控制住自身最危险的反社会冲动。人性具有善恶倾向只能在具体的社会关系中才能形成并体现出来。人的反社会冲动具有明显的机会主义特征,如果我们能摁一下按钮就能除掉我们的竞争对手或冤家对头,而且可能不受任何惩罚,如果有此可能,恐怕没有多少人会甘落人后。
[14]因此,当社会所提供给个人的机会和条件适宜于反社会行为实施时,人的反社会冲动就会被强化并表现出来,人意识中的犯罪动机或倾向就有可能转化为行为,而许多的机会提供型诱惑侦查给有犯罪倾向的人提供犯罪条件和机会,这无疑是违背人性的犯罪控制手段。其次,从人的犯罪行为(故意犯罪)的生成规律看,一个犯罪行为的发生一般包括犯罪决意,犯罪行为准备和犯罪行为实施三个阶段。
[15]同时也取决于两个方面的原因,即内在原因和外在条件。在某一具体的犯罪情境中,内在原因与外在条件共同作用,促使犯罪行为的发生,因此在犯罪发生的各个阶段,无论是犯罪决意的产生,还是犯罪行为的准备以及犯罪行为的实施,外在的条件都起着不可低估的甚至是决定性的作用。在某些犯罪中,如无外在的适宜犯罪条件,犯罪的决意不会产生,在某些行为的准备过程中,如适宜犯罪条件消失,犯罪人可能会打消犯罪的念头,在犯罪实施过程中,犯罪条件消失更可能导致犯罪人终止犯罪行为。但在诱惑侦查中,我们正是忽视或低估了犯罪条件在犯罪行为的发生中所起的重要作用,由于过分的关注犯罪所带来的社会危害或某些犯罪人的人身危险性,而违背了犯罪发生的一般规律。
4、违背犯罪防控的目的——国家为了维护社会得以生存和维系的安定秩序,会对社会的犯罪进行打击和制裁,但打击和制裁犯罪不是国家刑事司法的根本目的,国家打击犯罪的目的丛根本上讲是为了防控犯罪,是为了自由与秩序的和谐统一。“国家只能打击和抑制犯罪,而不能制造犯罪,这是国家行为的基本界限。”
[16]从国家防控犯罪的根本目的出发,当国家可能因为减少犯罪的条件而降低犯罪的发生数量时,国家应当尽可能的消除适宜犯罪的条件,以避免犯罪行为的发生,而非在犯罪行为发生后,被动或消极的对犯罪行为做出反应或制裁。国家更不应该积极的提供适宜犯罪行为发生的条件,以可能促使和推进犯罪发生,除非此种条件提供是为了消除或避免更多的犯罪行为发生。但在某些机会提供型诱惑侦查中,诱惑侦查主体所提供的诱惑机会或条件对犯罪的发生起了决定性的或非常重要的作用,推动和促进了犯罪行为的发生,而如果没有这些诱惑和条件,犯罪行为本来可能会避免,那么,在这些案件中,机会提供型诱惑侦查就违背了国家防控犯罪和维护秩序的根本目的。国家的刑事司法活动虽然打击了犯罪,但他们也制造了犯罪,他们打击的犯罪就是他们本身活动所制造的犯罪,在效果上,国家的此类刑事侦查行为无任何意义,同时还可能带来其他的副作用,国家防控犯罪的目的根本就不可能实现。
注释:
[1]武汉主编:《刑事侦查学》,群众出版社2001年版,第3页。
[2]朱孝清:《论诱惑侦查及其法律规制》,载《人民检察》2004年第1期。
[3]吴丹红:《美国规制诱惑侦查的法理评介》,载《国家检察官学院学报》2001年8月第9卷第3期。
[4]马静华:《诱惑侦查价值分析》,载《河北法学》2002年7月第20卷第4期。
[5]吴宏耀:《论我国诱饵侦查制度的立法建构》,载《人民检察》2000年第2期。
[6]吴丹红:《论诱惑侦查》,载《法商研究》2001年第4期。
[7]王新环:《法律如何面对“警察圈套”——与三位法学家的对话》,载《检察新世纪》2000年第1期。
[8]张丽艳:《诱惑侦查中的权利保护》,载《青海社会科学》2003年第3期。
[9]谢晖著:《法学范畴的矛盾辩思》,山东人民出版社1999年版,第275页。
[10]丹宁勋爵(英)著,李克强译:《法律的正当程序》,中国法律出版社1999年版,第109页。
[11]何家宏主编:《证据学论坛》第六卷,中国检察出版社2003年版,第172页。
[12]罗伯特-西蒙(美)著,韩斌译:《透视人性的阴暗面——好人-坏人》,新华出版社2001年版,第3页。
[13]陈士涵著:《人格改造论》上卷,学林出版社2001年版,第291页以下。
[14]罗伯特-西蒙(美)著,韩斌译:《透视人性的阴暗面——好人-坏人》,新华出版社2001年版,第3页。
[15]黎国智、马宝善主编:《犯罪行为控制论》,中国检察出版社2002年版,第134页。
[16]龙宗智著:《上帝是怎样审判的》,中国法律出版社2000年版,第211页。